第20卷 第4期 长春理工大学学报(社会科学版 )
2007年7月 JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY(Social Sciences Edition)
V 0】．2O No．4
Ju1．2o07
软法的界定与定性
张 栋(长春理工大学法学院，吉林长春，130022)
摘 要：软法是法学领域的新现象，对于软法的概念有多种不同的见解，甚至关于软法是不是法也存在很大的争
议。通过简述软法的形成，对软法的内涵和外延进行深刻分析以此来界定软法，最后对软法的定性问题即
软法是不是法加以解决。
关键词：软法；硬法；界定；定性
中图分类号：DF0 文献标识码：A
The Limit and Qualitative of the Soft Law
Zhang Dong
(Law School of Changchun University of Science and Technology，Changchun Jilin，1 30022)
Abstract：As a new phenomenon in the law field，there are lots of ideas about the concept of the soft law under the condition
that there is a dispute about whether it is the law or not．In addition to illustrating the formation of the soft law，the article makes a
deep analysi9 on its connotation and extension to define it．The article aims at solving whether the soft law is the law or not finally．
Key words：soft law；hard law；limit；definatlon
一
、软法的由来
软法(soft law)最早出现在国际法的领域，仅
限于指代“非条约”性质的协议。20世纪 70年代
以来的资本主义的危机推动了传统的统治行政模
式的转变。于是“治理”式的行政理论便应运而
生，其核心在于重新认定政府与公众之间的关系，
即互动的合作伙伴关系。而治理的模式基本原则
有辅助原则和比例原则。辅助原则主旨在于淡化
政府的主题角色，主张社会问题 由社会来治理，即
交由民间团体来解决，而民间团体没有 国家强制
力，所以他们所制定的治理规则也只能是没有严格
的法的拘束力的规则——软法。比例原则要求政
府在严格法与软法手段都能达到 目的的前提下应
优先采取软法手段。基于这两点，软法便得以产生
并运用于实践当中。软法最早被学者用来解释欧
盟管理中产生的无法的拘束力的规则，但随着全球
化的发展，软法已突破了国际法和欧盟法的局限，
渗透到社会各个领域中来，不断地发展和完善。
二、软法的界定
(一)软法的内涵
学者们从不同的角度对软法作以解释，因而关
于软法的概念也是争议颇多。但大都从三个方面
来下定义：(1)从软法 的特征方面看。如 Linda
senden和 Francis snyder他们对软法虽然有不同的
见解，但是都总结了软法的特点：软法没有严格的
法的拘束力，没有强制力保证实施。(2)从软法的
性质直接定义。如国内学者王铁崖认为“软法是指
在严格的意义上不具有法律约束力、但又有一定法
律效果的国际文件”⋯ ，并认为国际组织、国际会议
的宣言、决定、建议等几乎都是这一范畴的。(3)
以列举的方式来说明软法。内容大概包括国际会
议序言性陈述、国际组织发布的行动计划与指导方
针以及通过的非约束性的劝告和建议、单方声明、
行动规范等等。
米 收稿日期：2007—05—18
作者简介：张栋(1982一)，男，硕士研究生，研究方向为宪法学、行政法学。
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第 20 卷第4 期
2007 年 7 月
长春理工大学学报(社会科学版) Vol. 20
Jul. 2007 JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY( Social Sciences Edition)
软法的界定与定性
张 栋(长春理工大学法学院，吉林长春， 130022)
摘 要:软法是法学领域的新现象，对于软法的概念有多种不同的见解，甚至关于软法是不是法也存在很大的争
议。通过简述软法的形成，对软法的内涵和外延进行深刻分析以此来界定软法，最后对软法的定性问题J!p
软法是不是法加以解决。
关键词:软法;硬法;界定;定性
中图分类号:DFO 文献标识码 :A
The Limit and Qualitative of the Soft Law
Zhang Dong
(Law School of Changchun University of Science and Technology , Changchun Jilin , 130022)
Abstract: As a new phenomenon in the law field , there are lots of ideas about the concept of the soft law under the condition
that there is a dispute about whether it is the law or not. In addition to illustrating the fo口nation of the soft law , the article makes a
deep analysis on its connotation and extension to define it. The article aims at solving whether the soft law is the law or not finally.
Key words: soft law; hard law; limit; defination
一、软法的由来
软法(soft law) 最早出现在国际法的领域，仅
限于指代"非条约"性质的协议。 20 世纪 70 年代
以来的资本主义的危机推动了传统的统治行政模
式的转变。于是"治理"式的行政理论便应运而
生，其核心在于重新认定政府与公众之间的关系，
即互动的合作伙伴关系。而治理的模式基本原则
有辅助原则和比例原则。辅助原则主旨在于淡化
政府的主题角色，主张社会问题由社会来治理，即
交由民间团体来解决，而民间团体没有国家强制
力，所以他们所制定的治理规则也只能是没有严格
的法的拘束力的规则一一软法。比例原则要求政
府在严格法与软法手段都能达到目的的前提下应
优先采取软法手段。基于这两点，软法便得以产生
并运用于实践当中。软法最早被学者用来解释欧
盟管理中产生的无法的拘束力的规则，但随着全球
化的发展，软法己突破了国际法和欧盟法的局限，
渗透到社会各个领域中来，不断地发展和完善。
* 收稿日期 :2007 - 05 - 18
二、软法的界定
(一)软法的内涵
学者们从不同的角度对软法作以解释，因而关
于软法的概念也是争议颇多。但大都从三个方面
来下定义: (1)从软法的特征方面看。如 Linda
senden 和 Francis snyder 他们对软法虽然有不同的
见解，但是都总结了软法的特点:软法没有严格的
法的拘束力，没有强制力保证实施。 (2) 从软法的
性质直接定义。如国内学者王铁崖认为"软法是指
在严格的意义上不具有法律约束力、但又有一定法
律效果的国际文件，， [1] 并认为国际组织、国际会议
的宣言、决定、建议等几乎都是这一范畴的。(3)
以列举的方式来说明软法。内容大概包括国际会
议序言性陈述、国际组织发布的行动计划与指导方
针以及通过的非约束性的劝告和建议、单方声明、
行动规范等等。
作者简介:张栋(1982 斗，男，硕士研究生，研究方向为宪法学、行政法学。
8 长春理工大学学报(社会科学版) 第2O卷
笔者认为软法有三个显著的特点：一是软法虽
没有国家强制力保证实施，没有严格的法的拘束
力，但却能产生实际的效果；二是制定主体是多元
化的，主要有国家、政府、社会组织(比如社会 自治
组织、松散的民间联合体或者某些行业自身等)，私
人组织也可以制定软法；三是制定的程序的开放
性，软法强调共同治理，依靠协商、制度、舆论导向、
文化传统等软性手段保障实施。从研究软法的特
点出发，笔者认为：软法是由国际组织、国家、国家
机关或社会组织等特殊主体制定或认可的，不具有
法律约束力和国家强制力，主要依靠规则本身所具
有的共同威信、舆论以及人们对规则的赞同、自律
等柔性的手段来保障其实施，并具有事实上的约束
力的行为规则。
(二)软法的外延
对于软法的外延国内外学者也有着不同的看
法，但国内学者梁剑兵副教授对此曾作过总结，他
认为软法的外延共有 l2种，笔者也坚持认为软法
的外延应该从国际和国内两个方面来考虑：
1．国际法中的软法。一是如联合国、WTO等
国际组织规范其 自身组织和活动以及组织成员的
行为规章、规则、原则；二是以国家为主体的国际性
组织规范国与国之间的关系以及成员国的行为。
但笔者认为除此之外还包括一些区域性的组织如
北美自由贸易区、亚太经济合作组织以及欧盟等所
发布的条例、原则、章程、规范。
2．我国国内存在的软法律。其存在的形式一
方面指法律、法规、规章中没有明确规定的法律责
任条款，主要有宪法序言和不具有强制性的宪法条
文、宣示性法条、法律术语 的解释性法条 、法律责
任缺失的法律规范、法律责任设置不当导致难以操
作的法条、部门规章、地方规章等等；另一方面是指
社会上所存在的软法律，即除国家之外的一些政党
或团体制定的规范其组织和活动以及规范组织成
员行为的章程、规则、原则等等都属于软法，其制定
的主体主要包括：一是各种民间组织(如行业协会
等)、高校等组织；二是基层群众性组织(村委会、
居委会)；三是人民政协、社会团体；四是执政党和
参政党。但应注意，诸如道德、理念等虽具有约束
人们行为的效力，但并不能认定他们也属于软法的
范畴。
三、软法的定性
目前有很多的学者都在研究软法，但国内外学
者对软法的定性却有两种看法：一种认为软法是一
种规则而不是法，认为只有国家制定或认可并依靠
国家的强制力保障实施的法即硬法是唯一的法律，
从而否定软法也属于法。另一种则认为一切硬法
之外的规则皆为软法，是典型的“泛软法主义”，认
为对人们的行为具有约束力的一切或显或潜规则
都是软法，包括前面所说的道德、政策、理念等等。
虽然这两种看法也有一定的依据，但是其观点都过
于绝对，笔者认为要对软法做一个准确的定性，要
从法的概念着手，在与硬法做比较的基础上才能得
出正确的结论。
(一)与硬法比较
我国对于法的定义采用马克思主义法的定义，
而且大多数学者认为：法是由国家制定、认可并依
靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机
制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特
定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志，
以确认保护和发展统治阶级所期望的社会关系和
价值目标为目的的行为规范体系 】。其主要特征
有国家的创制性、特殊的规范性、普遍的适用性、国
家的强制性，而且符合这个定义的法律都被认作是
硬法(hard law)，而软法与硬法相比不具备这些特
征。首先，软法的创制主体不仅仅是国家，还包括
其他一些主体；其次，逻辑上来讲，软法规范没有由
前提条件、行为模式和法律后果组成，不具备严密
的逻辑结构，所以软法不具有特殊的规范性；再次，
软法与硬法相比，只适用于确定的群体或范围，调
整对象少、调整范围小，不具有普遍性的特征；最
后，软法仅仅靠舆论、信仰、协商或具有影响力的非
强制性手段来保证实施，而不是靠国家的强制力保
证其实施，所以不具有国家强制性。在现实当中人
们多以这四个特征来判断是法与否，而恰恰软法不
具有以上硬法所具有的四个特征，因而软法被人们
拒之于法的概念之外，只是被局限在普通的社会规
则这个范畴之内。
(二)法的传统观念的转型
关于软法是否是法即在对软法的定性上，姜明
安教授认为法有三项特征：(1)法是人们的行为准
则，因为软法规范人们的行为和社会关系；(2)软
法不是对人们的内心而是对人们的行为产生约束
力，所以是具有约束力的规则；(3)软法也是由一
定的人类的共同体制定、协商、认可的人们的行为
准则，具有民主性、普遍性、规范性_3】。具备这三项
特征就可以称为法，而软法则具备这三项因此也可
以纳入法的行列。笔者也同意软法属于法的观点，
但理由并不仅局限于姜明安教授所陈述的，且认为
应从以下两个方面考虑：
首先，笔者认为关于软法的定性问题应该转换
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8 长春理工大学学报(社会科学版) 第 20 卷
笔者认为软法有三个显著的特点:一是软法虽
没有国家强制力保证实施，没有严格的法的拘束
力，但却能产生实际的效果;二是制定主体是多元
化的，主要有国家、政府、社会组织(比如社会自治
组织、松散的民间联合体或者某些行业自身等) ，私
人组织也可以制定软法;三是制定的程序的开放
性，软法强调共同治理，依靠协商、制度、舆论导向、
文化传统等软性手段保障实施。从研究软法的特
点出发，笔者认为:软法是由国际组织、国家、国家
机关或社会组织等特殊主体制定或认可的，不具有
法律约束力和国家强制力，主要依靠规则本身所具
有的共同威信、舆论以及人们对规则的赞同、自律
等柔性的手段来保障其实施，并具有事实上的约束
力的行为规则。
(二)软法的外延
对于软法的外延国内外学者也有着不同的看
法，但国内学者梁剑兵副教授对此曾作过总结，他
认为软法的外延共有 12 种，笔者也坚持认为软法
的外延应该从国际和国内两个方面来考虑:
1.国际法中的软法。一是如联合国、WTO 等
国际组织规范其自身组织和活动以及组织成员的
行为规章、规则、原则;二是以国家为主体的国际性
组织规范国与国之间的关系以及成员国的行为。
但笔者认为除此之外还包括一些区域性的组织如
北美自由贸易区、亚太经济合作组织以及欧盟等所
发布的条例、原则、章程、规范。
2. 我国国内存在的软法律。其存在的形式一
方面指法律、法规、规章中没有明确规定的法律责
任条款，主要有宪法序言和不具有强制性的宪法条
文、宣示性法条、法律术语的解释性法条、法律责
任缺失的法律规范、法律责任设置不当导致难以操
作的法条、部门规章、地方规章等等;另一方面是指
社会上所存在的软法律，即除国家之外的一些政党
或团体制定的规范其组织和活动以及规范组织成
员行为的章程、规则、原则等等都属于软法，其制定
的主体主要包括:一是各种民间组织(如行业协会
等)、高校等组织;二是基层群众性组织(村委会、
居委会) ;三是人民政协、社会团体;四是执政党和
参政党。但应注意，诸如道德、理念等虽具有约束
人们行为的效力，但并不能认定他们也属于软法的
范畴O
三、软法的定性
目前有很多的学者都在研究软法，但国内外学
者对软法的定性却有两种看法:一种认为软法是一
种规则而不是法，认为只有国家制定或认可并依靠
国家的强制力保障实施的法即硬法是唯一的法律，
从而否定软法也属于法。另一种则认为一切硬法
之外的规则皆为软法，是典型的"泛软法主义认
为对人们的行为具有约束力的一切或显或潜规则
都是软法，包括前面所说的道德、政策、理念等等。
虽然这两种看法也有一定的依据，但是其观点都过
于绝对，笔者认为要对软法做一个准确的定性，要
从法的概念着手，在与硬法做比较的基础上才能得
出正确的结论。
(一)与硬法比较
我国对于法的定义.采用马克思主义法的定义，
而且大多数学者认为:法是由国家制定、认可并依
靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机
制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特
定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志，
以确认保护和发展统治阶级所期望的社会关系和
价值目标为目的的行为规范体系[2]O 其主要特征
有国家的创制性、特殊的规范性、普遍的适用性、国
家的强制性，而且符合这个定义的法律都被认作是
硬法(hard law) ，而软法与硬法相比不具备这些特
征。首先，软法的创制主体不仅仅是国家，还包括
其他一些主体;其次，逻辑上来讲，软法规范没有由
前提条件、行为模式和法律后果组成，不具备严密
的逻辑结构，所以软法不具有特殊的规范'性;再次，
软法与硬法相比，只适用于确定的群体或范围，调
整对象少、调整范围小，不具有普遍性的特征;最
后，软法仅仅靠舆论、信仰、协商或具有影响力的非
强制性手段来保证实施，而不是靠国家的强制力保
证其实施，所以不具有国家强制性。在现实当中人
们多以这四个特征来判断是法与否，而恰恰软法不
具有以上硬法所具有的四个特征，因而软法被人们
拒之于法的概念之外，只是被局限在普通的社会规
则这个范畴之内。
(二)法的传统观念的转型
关于软法是否是法即在对软法的定性上，姜明
安教授认为法有三项特征: (1)法是人们的行为准
则，因为软法规范人们的行为和社会关系; (2) 软
法不是对人们的内心而是对人们的行为产生约束
力，所以是具有约束力的规则; (3)软法也是由一
定的人类的共同体制定、协商、认可的人们的行为
准则，具有民主性、普遍性、规范性[3]O 具备这三项
特征就可以称为法，而软法则具备这三项因此也可
以纳入法的行列。笔者也同意软法属于法的观点，
但理由并不仅局限于姜明安教授所陈述的，且认为
应从以下两个方面考虑:
首先，笔者认为关于软法的定性问题应该转换
第4期 张栋：软法的界定与定性 9
一 下角度，从观念上对法的定义有一个全新的理
解。很多学者一致认为法就是硬法，从法的出现直
到现在，我们制定 、运行的都是硬法律，所以在人们
的观念之中自然就认为硬法和法是一个概念，当软
法这个新概念被提出来之后，在硬法牢牢占据人们
思想意识的主导地位的情况之下，软法在短时间之
内很难被理解和接受，且以硬法的定义和特征来诠
释法的概念，将软法划定在法的行列之外，未免有
点以偏概全的嫌疑。关于法的认识笔者认为应该
从思想观念上做一个转变，抛弃认为只有传统法是
法的观念，将法的概念重新定义并将法的内涵和外
延扩大，让软法也能走进人们的视野，在人们的思
想意识之中也能够占有一定的空间。
其次，从马克思主义法学观的发展角度来说，
将软法置人法的范围当中也是符合发展规律和趋
势的。在马克思主义关于法的一般理论的基础上，
我国学者关于法的定义也做了明确的解释，即前面
我们所提到过的马克思主义法概念。然而马克思
最初并没有对法做过准确的定义，只是在说明：资
产阶级法只不过是被奉为法律的资产阶级意志，而
这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件所
决定的。这并不代表着法就具有唯一的表现形式
和概念，从辩证唯物角度出发，马克思主义认为一
切事物都是不断地向前发展的，都是动态的，是永
远运动的和矛盾的，随着新生事物的出现和发展，
对一个事物的认识也要更进一步，因此马克思对法
的概念并未详加阐述，只是揭示法的概念的核心内
涵而已。正如我们对法下定义一样 ，在软法没有出
现之前，我们可以理直气壮地认为法就是大家所讨
论的硬法，而随着社会经济政治的不断发展，法律
也在不断地发展，上世纪末叶出现软法这个新概
念，使我们对法的认识不能还仅停留在初始的阶
段，应对软法加以认真的研究，更加深刻地揭示法
的内涵和外延，对法作一个更加完整的定义。所以
软法的出现应该使我们认识到新的法形式的出现
会导致法律理论的更新和变革，软法也应以法的一
种新的表现形式被人们所认可。
软法是法学界新生的一个法概念，在很大的程
度上人们对其并没有一个完全的认识，从而导致对
软法概念的理解上还存在着误区，且很难承认这种
没有强制力保证实施却在实际当中具有约束力的
不同于硬法的法也是属于法的范畴。但笔者经过
论证对软法下了一个定义，并将软法界定为法。
参考文献
[1]王铁崖．国际法[M]．法律出版社，1995：456．
[2]张文显．法理学[M]．北京大学出版社，1999：46．
[3]罗豪才．软法与公共治理[M]．北京大学出版社，2006
9O．
[4]刘莘，邵兴平．试析软法与非强制性行政行为[M]．北京
大学出版社，2006．
[5]姜明安．软法在构建和谐社会中的作用[M]．北京大学
出版社，2006．
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第 4 期 张栋:软法的界定与定性 9
一下角度，从观念上对法的定义有一个全新的理 和概念，从辩证唯物角度出发，马克思主义认为一
解。很多学者一致认为法就是硬法，从法的出现直 切事物都是不断地向前发展的，都是动态的，是永
到现在，我们制定、运行的都是硬法律，所以在人们 远运动的和矛盾的，随着新生事物的出现和发展，
的观念之中自然就认为硬法和法是一个概念，当软 对一个事物的认识也要更进一步，因此马克思对法
法这个新概念被提出来之后，在硬法牢牢占据人们 的概念并未详加阐述，只是揭示法的概念的核心内
思想意识的主导地位的情况之下，软法在短时间之 涵而已。正如我们对法下定义一样，在软法没有出
内很难被理解和接受，且以硬法的定义和特征来诠 现之前，我们可以理直气壮地认为法就是大家所讨
释法的概念，将软法划定在法的行列之外，未免有 论的硬法，而随着社会经济政治的不断发展，法律
点以偏概全的嫌疑。关于法的认识笔者认为应A该 也在不断地发展，上世纪末叶出现软法这个新概
从思想观念上做一个转变，抛弃认为只有传统法是 念，使我们对法的认识不能还仅停留在初始的阶
法的观念，将法的概念重新定义并将法的内涵和外 段，应对软法加以认真的研究，更加深刻地揭示法
延扩大，让软法也能走进人们的视野，在人们的思 的内涵和外延，对法作一个更加完整的定义。所以
想意识之中也能够占有一定的空间。 软法的出现应该使我们认识到新的法形式的出现
其次，从马克思主义法学观的发展角度来说， 会导致法律理论的更新和变革，软法也应以法的一
将软法置人法的范围当中也是符合发展规律和趋 种新的表现形式被人们所认可。
势的。在马克思主义关于法的一般理论的基础上， 软法是法学界新生的一个法概念，在很大的程
我国学者关于法的定义也做了明确的解释，即前面 度上人们对其并没有一个完全的认识，从而导致对
我们所提到过的马克思主义法概念。然而马克思 软法概念的理解上还存在着误区，且很难承认这种
最初并没有对法做过准确的定义，只是在说明:资 没有强制力保证实施却在实际当中具有约束力的
产阶级法只不过是被奉为法律的资产阶级意志，而 不同于硬法的法也是属于法的范畴。但笔者经过
这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件所 论证对软法下了一个定义，并将软法界定为法。
决定的。这并不代表着法就具有唯一的表现形式
参考文献
[ 1 J 王铁崖.国际法 [MJ. 法律出版社， 1995: 456. [4J刘莘，邵兴平.试析软法与非强制性行政行为[MJ. 北京
[2J 张文显.法理学 [MJ. 北京大学出版社， 1999: 46. 大学出版社，2∞6.
[3 J 罗豪才.软法与公共治理[MJ. 北京大学出版社，2006: [5J姜明安.软法在构建和谐社会中的作用 [MJ. 北京大学
90. 出版社，2006.
