是否补缴土地出让金不影响抵押合同效力
一、是否补缴土地出让金不影响抵押合同效力
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
（以下简称《暂行条例》）第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例
第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，签
订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押
所获收益抵交土地使用权出让金，经市、县人民政府土地管理部门和房产
管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以
转让、出租、抵押。《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称《暂行
办法》）第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地
使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出
租、抵押土地使用权。但根据担保法第四十一条规定，当事人以本法第四
十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起
生效。故当事人签订了抵押合同，并办理了抵押登记，抵押合同当然有
效，是否补缴土地出让金不影响抵押的设立以及抵押合同的效力。诚然，
《暂行条例》和《暂行办法》明确规定了划拨用地土地使用权未经审批手
续不得抵押，但是，《暂行条例》系国务院于 1990年 5月发布实施的行
政法规，《暂行办法》系当时的国家土地管理局于 1992年 3月发布实施
的部门规章，故根据上位法优于下位法和新法优于旧法的原则，应当优先
使用担保法第四十一条的规定，认定抵押合同有效。
二、办理抵押登记应视为土地行政管理部门批准
以划拨用地上的房屋抵押并办理登记的效力问题，其焦点之一在于
是否履行审批手续。根据《暂行条例》第四十五条规定，必须经相关部门
批准、办理相关手续且交付土地使用权出让金后才能进行抵押。实践中，
存在只需履行一般抵押登记的“一元论”和既需要履行抵押登记手续又需
要进行特定审批手续的“二元论”。根据国土资源部《关于划拨国有土地
使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以国有划拨土地使用权为标的物
设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审
批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批
手续。由此可见，国土资源部采纳了“一元论”的观点，鼓励合法交易、
维护市场安全，避免了该类型抵押合同被大面积认定无效。若当事人划拨
土地上的房屋已经办理了房屋产权证，以该房屋和土地使用权作抵押担
保，并在国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，应当视为已经获得土地
行政管理部门的批准，故抵押合同成立并生效。
