论侵权行为法上的过失相抵制度(上)
程啸 清华大学法学院 副教授
引 言
在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或者扩大通常都只是由于侵
权人一方的故意或者过失所致，但在某些情况下，受害人对于损害的
发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍令侵权人承担全部的
赔偿责任，则有悖法理与公平原则，因此各国侵权法都允许在一定程
度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。例如，《德国民法典》第 254
条第 1 款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与
赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定
之。”同条第 2 款第 1 句规定：“如被害人的过失，系对于债务人所不
知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害
者，亦适用前项的规定。”再如，《意大利民法典》第 1227 条第 1 款
规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度(参
阅第 2055 条)及其引起后果的严重程度减少赔偿额(参阅第 2056
条)。”《日本民法典》第 722 条第 2 款规定：“受害人有过失时，法
院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”
此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者
免除侵权人赔偿责任的制度， [1]在各国、各地区的民法理论中有不
同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为
“Mitverschulden”(有的学者将其翻译为“共同过错”， [2]有的则翻译为
“与有过失”)。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用
“contributory negligence”一词(有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共
同发挥作用的过失” [3]、“助成过失”或“促成过失” [4])。
《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)对于此种
因受害人的过错而相应减轻或免除侵权人赔偿责任的制度也有规定，
该法第 131 条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻
侵害人的民事责任。”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此极不
利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003 年 12 月 26 日最
高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的
解释》(以下简称“《人身损害赔偿解释》”)在《民法通则》相关规定
的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第 2
条第 1 款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，
依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人
的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一
般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第 2 款规定：“适用
民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受
害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。有鉴
于此，本文将结合最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》第 2 条
的规定，对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于我国民法理论
界与实务界的深入研究与正确运用。
一、 过失相抵的概念、特征与相关制度的区别
(一)过失相抵的概念与特征
过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具
有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。 [5]
它具有以下几项特征：
1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵
权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失
相抵。这就使得过失相抵与受害人同意等制度相区别。例如，在受害
人同意他人对其某项财产进行侵害时，受害人的同意阻却了该他人行
为的违法性，因此不存在侵权行为，更不发生损害赔偿的问题。
2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。申言之，受害
人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共
同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩
大。例如，某甲将一根木棍挡在公路上，某乙因超速行使而没有发现
这根木棍以致汽车倾覆遭受损害。在本案中，甲用木棍挡住公路是具
有过错的，而乙因超速行使以致没有及时发现公路上的障碍物也具有
过错，损害是在加害人甲与受害人乙自身的过错相互结合的情形下而
造成的。
3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在
《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结
果的扩大具有过失时，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上
存在不同的观点。有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后
果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于
受害人过错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的
而加害人根本没有过错的侵权行为形态。 [6]
笔者认为，当受害人对损害的发生或者扩大具有过错时，在某些
情况下可以免除加害人的责任，理由在于：首先，《民法通则》第 123
条，第 127 条第 1、2 句明确承认了，当受害人对于损害的发生也具
有过错时，可以免除加害人的责任。其次，在一般侵权行为中，倘若
加害人仅为轻微过失，而受害人具有重大过失或故意时，如果不能因
此免除加害人的赔偿责任，则显然不公平。例如，某甲在商店中购买
了一件薄胎瓷，当时店内顾客非常拥挤，但甲却将该件极易破碎的瓷
器放在地上，顾客乙由于只顾浏览店内商品未注意脚下，结果将甲的
瓷器碰坏。在这种情形中，甲将瓷器放在人员密集的地方表明其具有
重大过失，而乙仅具有轻微的过失，因此乙不应承担赔偿责任。再次，
许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过错
而减轻与免除加害人责任的情形。例如，我国台湾地区“民法典”第 217
条第 1 款也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得
减轻赔偿金额，或免除之。”在我国，最高人民法院颁布的《关于确
定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 11 条也明确规定：
“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程
度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”
此次，颁布的最高人民法院《人身损害赔偿解释》第 2 条第 1 款
第 1 句明确规定了：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过
失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿
义务人的赔偿责任。”该规定有助于解决因上述理论争议而导致司法
实践对同一问题的不同处理结果。 [7]
但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行
为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便
加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的
赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其
所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违
背保护特定人的立法本意。 [8]
4、由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相
抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权减轻或者免
除加害人的赔偿责任，因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并
非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分
或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。 [9]我国台湾地区“民法典”
第 217 条第 1 款以及《瑞士债务法》第 44 条第 1 款对此有明确的规
定。在我国民法学界，除个别学者认为过失相抵是加害人的一项抗辩
事由， [10]多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职
权进行。 [11]我们赞同多数说，因为过失相抵制度的目的在于谋求
加害人与受害人之间的公平， [12]因此在裁判上法官应依职权对加
害人的责任进行减轻或者免除。
(三)过失相抵与相关制度的区别
在侵权行为法中，应当严格区分过失相抵与共同过错、损益相抵、
因果关系中断等制度之间的区别。
1、过失相抵与受害人过错
在侵权行为法中，由于受害人过错(fault of the injured
party;eigenes Veschulden des Geschädigten;faute de la victime)仅是对受
害人一方主观状态的描述，因此它是一个范围非常广泛的概念，它涉
及了过失相抵、受害人故意、受害人自甘冒险等多项制度。具体来说，
受害人过错大致包括以下几种情形：第一，受害人的过错与加害人的
过错共同导致了损害的发生;第二，受害人的过错仅导致了损害的扩
大;第三，受害人的过错是损害发生的唯一的、排他的原因。 [13]过
失相抵的情形仅包括了前两种情形，而不包括第三种情形，在该种情
形中因受害人的过错是导致其损害的唯一原因，所以不存在侵权行为，
更不会产生侵权赔偿责任。正因如此，我国以前的一些民法著作将损
害完全是由于受害人故意或过失而引起的情形即上述第三类情形称
为“受害人过错”，而将前两种情形称为“混合过错”。 [14]
2、过失相抵与损益相抵
损益相抵(compensatio lucri cum damno)也称损益同销，它是指损
害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实受有利益时，应当将所受利益从
所受损害中予以扣除，进而确定损害赔偿范围的一项制度。 [15]虽
然过失相抵与损益相抵同都是为了实现公平的目的，为损害赔偿计算
上的问题，但是前者是基于当事人主观事由上的考虑，亦即基于自己
责任的侵权法原则;而后者是基于客观事由的考虑，亦即基于没有损
害就没有赔偿的法理。
如果当同一案件中既存在过失相抵又存在损益相抵时，究竟应当
先适用哪一项制度，值得研究。因为适用顺序的不同，所得的结果截
然相反。例如，甲因实施加害行为而造成乙的损害为 1000 元，但是
乙对于损害的发生也具有过错，其过错与甲的过错对于损害发生的原
因力各占一半。同时乙因该损害事实而获得了 500 元的利益。如果先
进行损益相抵，后进行过失相抵，则乙能够获得赔偿的数额是 250 元;
反之，先进行过失相抵，后进行损益相抵，则乙能够获得赔偿的数额
是 0 元。笔者认为，由于损益相抵决定的是受害人有无损害，而过失
相抵是在受害人的损害已经明确的基础上进一步解决损害赔偿的分
担，所以应当先进行损益相抵而后进行过失相抵。
3、过失相抵与自甘冒险
自甘冒险(assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr)是指，受
害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。自甘
冒险与过失相抵极为相似，因为在两者中，受害人与加害人双方均具
有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通
过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。但是，
两者之间仍然存在一定的区别：首先，自甘冒险中受害人对于加害人
没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失
内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。例如，甲与乙同赴
某婚宴，甲引用了大量的烈性酒，在酩酊大醉后仍架车回家，而乙为
了省钱搭乘了甲的汽车，后出现车祸导致乙受损害。由于乙明知搭乘
一名醉汉开的车是十分危险的却仍然搭乘，因此属于自甘冒险。再如，
张某开摩托车上班但是没有戴上安全头盔，结果摩托车被有过失的司
机王某的汽车所撞，张某受伤，张某没有戴头盔显然是有过失的，但
是其并不能预见到会被王某的汽车所撞，因此属于过失相抵而非自甘
冒险;其次，自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，而
在过失相抵中，受害人既可能是对损害的发生具有过错，也可能是对
损害的扩大具有过错。
4、过失相抵与因果关系中断
在侵权行为法因果关系理论中，当确立了加害行为与损害结果之
间的事实因果关系之后，在法律因果关系阶段通常要考虑的一个问题
是受害人自身的原因、第三人的行为或外在事件的介入是否会中断这
一事实因果关系。这里的第三人行为或外在事件必须是在被告行为发
生之后产生的，才属于介入的原因，如果是同时发生的，则属于并存
的原因(concurrent causes)。如果受害人自身的原因、第三人行为或外
在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关
系，此种情形被称为“新原因的介入(novus actus interveniens)”，那么
被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。由于受害人
自身的故意或过错可能构成介入原因从而中断加害行为与损害后果
之间的因果关系，所以过失相抵与因果关系中断颇为相似。在日本起
草民法典时，起草委员梅谦次郎先生就曾以过失相抵与因果关系中断
本质上并无区别为由，要求取消关于过失相抵的规定。 [16]
但是，在笔者看来，过失相抵与因果关系中断之间仍然存在本质
的不同：在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一
的，且该两个过错相互助成而以致损害的发生或者扩大。只有前两项
条件缺少一项或两项同时欠缺时，才可能构成因果关系中断的情形。
具体来说包括两种情形：其一，受害人虽存在过错，但是因该过错而
给自己所造成的损害与加害人所造成的损害并不相同。例如，甲某不
慎损坏了乙的手机外壳，乙因手机被损坏而丧失美感，一怒之下将手
机摔碎。由于甲给乙造成的损害(手机外壳损坏)与乙自己造成的损害
(手机被摔碎的损害)并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因
造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原
先的因果关系，甲仅对手机外壳被损坏的损害向乙承担赔偿责任。其
二，加害人虽存在过错，但该过错并非与受害人的过错相结合而助成
损害的发生或扩大。例如，甲在乙的汽车的汽油中注入了某种物质，
该物质将导致乙的汽车发动机被烧坏，但是在该物质发挥作用之前，
乙因其酒后开车发生交通事故导致汽车发动机被彻底毁坏。该案中虽
然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致
了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行
为所中断了。
二、从比较法的角度看过失相抵制度
(一)罗马法中的“旁氏规则”
在罗马法中，受害人所受的损害如果是因其过错而造成的，那么
他将无权获得赔偿，除非侵权人的过错状态为故意。古罗马法学家旁
波尼乌斯(Pomponius)曾经指出：“任何人因自己的过错而遭受损害时
不视为受害(si quis ex culpa sua damnum sentit , non intellegitur
damnum sentire)”。 [17]该规则被称为“旁氏规则”。
在 19 世纪早期的英国法与美国法中，虽然不存在旁氏规则，但
是也存在相同的规则，即受害人的“促成的过失(contributory negligence)”
将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观是故意的。 [18]该规则
也被称为“要么全赔，要么不赔(all or nothing)”规则。英国的 Blackburn
勋爵曾言：“法治意味着，如果损害是由于双方的过错而发生的，那
么无论其中一方的过错如何微小，损害都应停留在其发生的地方。”
[19]在 1809 年的 Butterfield v. Forrester 一案中，A 不正当的用一根棍
子将道路挡住，B 在黄昏中骑马快速通过时被这根棍子挡住，结果摔
了下来遭受伤害。这根棍子在 100 码之外是可以看得见的。法院认
为 A 无须向 B 承担责任。该案的初审法官 Bayley 认为：“如果他(即
原告 B)尽到通常的注意，那么就可以发现这个障碍物;因此该事故的
发生完全是由于他的过错造成的。”因此，初审法院判决 B 败诉。B
最后上诉到贵族院，该院法官 Ellenborough 勋爵认为：“一个人(即被
告——笔者注)的过错不能使得另外一个人(即原告——笔者注)就无
须运用合理的注意来照顾自己。” [20]B 希望胜诉必须具备两项条件：
A 过失的在路上设置了障碍，且 B 需要采取超乎寻常的注意才能避免
受伤。因此，贵族院驳回了 B 的上诉。
早期的英美侵权行为法中采取“要么全赔，要么不赔(all or nothing)”
规则的原因在于：首先，法律上对个人主义和自力更生的强调。美国
著名的侵权法学者 Prosser 教授认为，从助成过失的本质上来说，该
制度反映的是普通法中高度的个人主义态度以及使每一个人的利益
都建立在自我注意与谨慎的基础之上的政策。 [21]“换句话说，它认
为，每一个成年人都必须自己照顾自己。他不需要指望用法律上家长
式的庇护来保全他自己。······当他行动的时候，他被认为意识到了自
己行为的风险，他必须承担预期的后果。” [22]因此当受害人与加害
人对损害的发生都有过错的时候，无论受害人的过错多么轻微，而加
害人的过错多么严重，受害人都必须承担全部的损失。其次，19 世
纪早期的法院对原告观念上的损害存在着一种不信任的观念，同时法
院渴望将因工业发展而产生的责任控制在一定的限度内。最后，除了
那些令人羡慕的没有损害的案件外，法院无法找到一个满意的方法来
在当事人之间将单一的、不可分割的损害进行分担，因此尽管双方都
有过错，损害必须完全由有过失的原告或有过失的被告承担。 [23]
虽然通过要求个人在社会活动中对自己的利益保持高度的谨慎
与注意的立场，助成过失有助于早期资本主义的自由生长，最大限度
的维护了行为的自由。然而，当资本主义发展到了一定的阶段时，侵
权行为法的主要功能已非单纯的表达一种个人为自己行为负责的道
德原则，而转变为主要是合理的调整经济风险，为受害人提供充分救
济的功能。伴随着此种变化，“要么全赔，要么不赔(all or nothing)”规
则已经显得过于严厉，不利于对受害人的补救，受到了许多学者的严
厉指责。学者们认为：“没有理由将原告的过失与其他致损的原因做
任何区别对待，即原告应对其自己造成的那部分损害承担责任。然而，
普通法却适用助成过失规则，以此要求对损害有过失的原告丧失请求
任何赔偿的权利。该规则显然未能促进侵权法补偿受害人的目标，而
且亦未能促进经济预防目标。因为即使被告造成了大部分的损害，他
也不必对之承担责任。” [24]因此，大陆法系与英美法系的侵权行为
法都试图对之加以缓和。下面分别介绍过失相抵制度在大陆法系与英
美法系侵权行为法理论中的发展与不同的处理方法。
(二)大陆法系民法典的处理方法
在德国，为了缓和严厉的旁氏规则，潘德克顿学者(Pandectists)
发展了所谓的“过错赔偿理论(culpa compensation)”。依据该理论，具
有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿
责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔
偿责任。此外，一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较
为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。第一种情形不仅能够
通过过错补偿理论加以支持而且可以通过因果关系理论加以支持，但
是第二种情形则几乎无法获得支持。
目前在绝大多数大陆法系国家的民法典中，旁氏规则都被做了一
定程度的修改，这些民法典对于受害人的过错与加害人的过错共同导
致损害的发生或因受害人的过错导致损害扩大的问题的处理方法可
以大致分为以下五类：
1、这一类民法典中并不明确提出当受害人对损害的发生或扩大
具有过错时，应如何处理的问题。例如，《法国民法典》第 1382 条
只是简单的要求一个因其过错而致人损害的人承担赔偿责任。这可能
表明一个人并非必定要就因受害人自己的过错而造成的损害承担赔
偿责任。然而，学者与法院都认为，在受害人与侵权人的过错相互结
合而导致损害时，每一方都应当在一定的范围内负责，并且赔偿的范
围要少于当加害人的过错是损害发生的唯一原因时的赔偿范围。然而，
并不完全免除加害人的责任。 [25]法院的判例表明减少的范围取决
于各自过错的严重性。许多具有与法国民法典的相似条文的国家也得
出了相同的结论。
2、该类法典的规定乍一看是对旁氏规则的模仿。例如，《阿根
廷民法典》规定，导致受害人损害的行为仅仅是因为受害人自身可归
责的过错而产生的，加害人不承担责任。这样的规定可以被解释为对
罗马法的保留，但实际上它只是针对这样一种情形，即损害完全是由
于受害人的过错而造成的。有些民法典在侵权人的责任是严格责任或
者过错推定责任时保留了旁氏规则，但在过错责任时不采用该规则。
例如，《葡萄牙民法典》(第 570 条第 2 款)以及我国澳门特别行政区
民法典。《澳门民法典》第 564 条第 1 款规定：“如受害人在有过错
下作出之事实亦为产生或加重损害之原因，则由法院按双方过错的严
重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少或免除赔
偿。”第 2 款规定：“如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过
错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。”
3、此类民法典明确规定，当加害人与受害人的过错共同造成损
害时，减少或者免除加害人的损害赔偿责任。《德国民法典》是此类
民法典中最为典型的例子，其第 254 条第 1 款规定：“损害的发生被
害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别
是损害的原因主要在何方而决定之。”该规定对许多国家或地区的民
法典产生了影响，例如《路易斯安娜民法典》(第 2303 条)、《瑞士
债务法》(第 44、55、101 条)、《日本民法典》(第 418 条)、《捷克
斯洛伐克共和国民法典》(第 348 条)以及我国台湾地区“民法典”(第
217 条)等。它们之间的差别就在于，法院究竟是依据何种标准来减免
加害人的赔偿责任，《德国民法典》是要求法官依据案件相应的情形，
而其他的民法典中有时涉及过错的程度、或将正义的考虑作为减少的
标准。
4、第四类的民法典区分了损害赔偿的减少与损害赔偿责任的完
全免除。《意大利民法典》是一个典型的例子。该民法典第 1227 条
第 1 款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的
程度(参阅第 2055 条)及其引起后果的严重程度减少赔偿额(参阅第
2056 条)。”同条第 2 款规定，当债权人只要尽到通常的注意就可以避
免损害时，该损害不能获得赔偿。
5、第五类是 1964 年的苏联民法典以及 1994 年至 1996 年颁布的
《俄罗斯联邦民法典》，《苏联民法典》第 458 条规定，只有在受害
人具有重大过失的情况下，才会减轻或者免除加害人的赔偿责任，在
受害人虽有过失但并不重大的时候，他仍可以获得全部的赔偿。《俄
罗斯联邦民法典》第 1083 条在一定程度上延续了《苏联民法典》第
458 条的规定，但又作出了不少改进。继续保留的地方体现在第 1083
条第 1 款与第 2 款的规定，第 1083 条第 1 款规定：“因受害人的故意
产生的损害，不应赔偿。”第 2 款规定：“如系受害人本人的重大过失
促成损害的发生或使损害扩大的，应根据受害人和致害人的过错程度
减少赔偿金额。”而改进的地方在于：首先，该民法典认为，在无过
错责任中，如果受害人有重大过失而加害人没有过错时，应当减少或
者免除加害人的赔偿责任，但是法律另有规定的除外(第 1083 条第 3
款第 1 句)。而且，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害
赔偿责任(第 1083 条第 3 款第 2 句)。其次，在赔偿额外费用、赔偿
与抚养人死亡有关的损害以及丧葬费时不应考虑受害人的过错(第
1083 条第 4 款)。再次，法院可以斟酌致害公民的财产状况，减少其
赔偿损失的金额，但是损害是由其故意行为所致的除外(第 1083 条第
5 款)。
(三)现代英美法系的处理方法
普通法中法院也尽力缓和“要么全赔，要么不赔(all or nothing)”规
则，因此，法院通过所谓的“最后机会规则(rule of last opportunity)”修
正了助成过失的抗辩。依据该规则，如果一方当事人具有能够避免损
害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。
[26]这就使得在被告本来能够避免事故的发生但原告却不能避免的
场合，原告尽管自身存在过失依然能够获得全部赔偿。在“Davies v.
Mann”一案中， [27]原告因过失让驴子在公路上乱走，结果被被告驾
驶的马车撞死，原告就驴子的死亡获得了赔偿，因为被告具有避免损
害发生的最后机会。《美国侵权行为法重述(第二次)》就采取了最后
机会规则，该重述第 467 条规定：“除非被告有最后清楚机会，原告
的助成过失将阻碍其向被告请求被告对之应负责任的伤害的赔偿。”
然而，由于最后机会规则存在大量例外的情形，因此该规则十分
复杂，法院的判例也令人糊涂。在“British Columbia Electric Ry. V.
Loach”案中，最后机会规则被扩展为“拟制的最后机会(constructive last
opportunity)”。依据这样的一个规则，如果不是因为一方当事人的初
始过失，本来他是有避免损害发生的最后机会的，那么该方当事人也
应当承担责任。大量的法院判决依据因果关系与遥远性来解释最后机
会规则。因此，被告没有尽到合理的注意义务被认为是排除了早先存
在的原告的过失的介入原因，原告的过失是其损害的事实上的原因，
但并不构成损害的法律原因。尽管有些学者如 Glanville Williams 认为，
最后机会规则与损害的遥远性问题并没有什么关系，但是在整体上法
院却是这样看的，于是最后的问题成为“谁造成了这一事故?” [28]
无论最后机会规则是否建立在损害的遥远性之上，但是如果依据
该规则就认为，在任何案件中只要其过失是最晚出现的人就应当完全
承担损害，显然是不符合逻辑的。因此，当英国在 1911 年颁布了《海
运公约法(Maritime Conventions Act of 1911)》时， [29]最后机会规则
受到了大量的批评。在“Admiralty Commissioners v. S. S. Volute”案中，
英国上议院认为，尽管本案中被告的过失是在原告的过失之后出现的，
但是如果原被告之间的过失无法进行“一个时间、空间或环境上的明
显分离”以致将被告的过失作为碰撞发生的唯一原因，那么就应当认
为原告的过失依然对碰撞产生了作用。 [30]
1945 年英国颁布了《法律改革(助成过失)法》“Law
Reform(Contributory Negligence)Act 1945”，这一法律的产生具有两个
意义：首先，该法将建立于 1911 年《海运公约法》上的原则运用于
陆上的助成过失;其次，在 1945 年之前，无论是助成过失还是“要么
全赔，要么不赔”都不属于故意侵权行为人的抗辩事由，但是在《法
律改革(助成过失)法》颁布之后，助成过失也可以作为故意侵权行为
人的抗辩事由。因此在今天，只要受害人具有过错并且该过错对损害
具有作用，那么就应当在当事人之间进行损害的分担。该法第 1 条
第 1 款规定：“任何人因自己的部分过错与其他一人或数人的部分过
错而遭受损害的，其损害赔偿请求并不因受害人的过错而丧失，但是
与此相关的赔偿金将依据法院在考虑请求人于损害赔偿责任中的作
用以其认为正义公平的方式加以减少。”此外，依据该法第 4 条，所
谓“损害”包括财产的损害以及生命与人身的损害，而“过错”包括过失，
违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为，或除该法之外可能
产生的助成过失的抗辩。
在美国，自二十世纪初叶开始，越来越多的人认为助成过失的抗
辩对原告造成了极为不公平的苛刻结果。为此理论界与司法实务界提
出了所谓的“比较过失(comparative negligence)”原则，试图以该原则取
代僵化而苛刻的促成过失原则。依据比较过失原则，法院在受害人对
于损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错时，并不一味的否定受
害人的损害赔偿请求权，而是将原告与被告的过失加以比较，然后按
照比例来分配当事人之间的责任，最后确定原告所能够获得的赔偿数
额。1910 年，密西西比州(Mississippi)第一个以成文法的形式采取了“比
较过失(comparative negligence)”原则，起初该法规定只有人身损害案
件采取比较过失原则，1920 年时又扩展到了财产损害。随后，许多
州都开始采取比较过失原则，1913 年是威斯康星州(Wisconsin)与内布
拉斯加州(Nebraska)，1941 年是达科他州(Dakota)，1957 年是阿肯色
州(Arkansas)，1964 年是缅因州(Maine)。 [31]截至目前，美国有四十
六个州采取了比较过失原则，在这四十六个州中，有三十四个州是以
制订法规的方式采用比较过失，而有十一个州是以推翻先例的方式采
用比较过失。 [32]
在美国侵权法中，比较过失包括三种类型： [33]一是纯粹的比
较过失(pure comparative negligence)。此类比较过失意味着不考虑原
告的过失有多大，而是完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损
害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中
占 30%，那么原告只有权要求被告就剩余的 70%的损害承担赔偿责
任;二是修正的比较过失(modified comparative negligence)，依据此类
比较过失，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于
或者少于一半即 50%时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失
在导致损害的总过失中占 40%时，原告有权要求被告承担其损害的
60%的赔偿责任。但是，当原告的过失在导致损害的总过失中占 60%
时，原告就无权获得任何赔偿。三是，轻重比较法(slight-gross
approach)，依据该方法只有通过比较原告的过失与被告的过失时，发
现前者是轻微的，而后者是重大的时候，才按照过失的比例对损害进
行分摊。
从理论上说，纯粹比较过失的方法有助于对受害人进行充分的补
救，更能体现公平的精神，充分贯彻自己责任的原则。但是在实践中，
该方法也会暴露其弊端，主要的弊端有两个：首先，容易引发恶人先
告状的情形。美国的西弗杰尼亚州最高法院在一个案件中曾举例说明
了纯粹比较过失方法的这一缺陷。该例子为：假设在一起事故中，
因 A、B 的过错致使 A 遭受了 2000 美元的损失，而 B 遭受了 80000
美元的损失，可归责于 A 的过错为 10%，可归责于 B 的过错为 90%。
如果此案适用纯粹比较过失方法，则过错程度较低的 A 是不会提起
诉讼的，因为如果他起诉的话，只能获得 1800 美元的赔偿。但是如
果 B 反诉的话，A 将要向 B 承担 6200 美元的赔偿责任，即 A 承担 B
的 8 万美元损失中的 10%即 8000 美元的赔偿责任，然后减去 B 应当
支付给 A 的 1800 美元，等于 6200 美元。而且即使 A 不提起诉讼，B
照样也会起诉。这样一来就会使得哪些过错程度更高的人反而能够获
得更多的赔偿，出现“恶人先告状”的局面。反之，如果适用修正的比
较过失，由于 B 的过错程度超过了 50%，因此其即便反诉或者首先
起诉也无权要求 A 承担赔偿责任，A 如果起诉，则能够获得 1800 美
元的赔偿。 [34]其次，采取纯粹比较过失的方法可能导致仅仅具有
轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨
额赔偿金的情形。例如，甲的汽车(价值 1 万美元)与乙的汽车(价值
100 万美元)相撞，两辆汽车全部毁坏，甲对损害发生的过失为 5%，
而乙对损害发生的过失为 95%。按照纯粹比较过失法，甲有权要求乙
就其汽车的损失赔偿 9500 美元，而乙有权要求甲就其汽车损失赔偿
5 万美元，相互抵销后乙仍然有权要求甲赔偿 40500 美元。这种结果
显然对于过失极小的甲来说是不公平的。
正是由于上述原因，目前美国各州中采取第一种比较过失方法的
很少，只有亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达、肯塔基、
路易斯安纳、密歇根、密西西比、密苏里、新墨西哥、纽约、罗德岛
以及华盛顿等 13 个州。至于第三种类型比较过失，目前只有一个州
即南达科他州采用。多数州(共有 32 个)采取的都是修正的比较过失。
在采取修正的比较过失的州中，又可以分为两类，第一类规定当受害
人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过 49%，即等于或大
于 50%时，受害人无权获得赔偿，这些州包括堪萨斯、科罗拉多、缅
因、阿肯色、北达科他、田纳西、犹他等 11 个州;第二类规定，当受
害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过 50%时，受害人无
权获得赔偿，这些州包括特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西
法尼亚、德克萨斯、威斯康星等 21 个州。 [35]
注释:
笔者在撰写本文的过程中曾与中国社会科学院法学研究所于敏
研究员、中国人民大学法学院尹飞博士以及对外经济贸易大学法学院
梅夏英副教授就若干疑难问题进行探讨，在此向各位师友谨致谢意!
[1] 该制度不仅存在于侵权损害赔偿之中，也存在于违约损害赔
偿当中。关于违约损害赔偿中的过失相抵的论述，可参见韩世远：
《违约损害赔偿研究》，341 页以下，北京，法律出版社，1999。
[2] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，
焦美华译，张新宝校，648 页，北京，法律出版社，2001。
[3] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，259 页，北京，中国政法大
学出版社，2001;[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下
卷)，649 页。
[4] 徐爱国：《英美侵权行为法》，90 页，北京，法律出版社，
1999。
[5] 史尚宽：《债法总论》，303 页，北京，中国政法大学出版
社，2000。
[6] 杨立新：《侵权法论》(上)，337 页、347 页，长春，吉林人
民出版社，1998。
[7] 实际上，在《人身损害赔偿解释》的几个草稿中，都没有就
免除加害人赔偿责任的问题作出规定。后来，在最高人民法院就该司
法解释征求学者意见的时候，一些学者提出了该问题。最后，在正式
颁布的司法解释中才明确规定了受害人的过错可以免除加害人的赔
偿责任。
[8] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，664 页，台北，三民书局，
2003。
[9] 史尚宽：《债法总论》，308 页，北京，中国政法大学出版
社，2000。
[10] 张新宝：《中国侵权行为法》(第二版)，606 页以下，北京，
中国社会科学出版社，1998。
[11] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订版)，356 页;杨
立新：《侵权法论》(上)，337 页。
[12] 孙森焱：《民法债编总论》(上)，452 页，台北，自版，
2001。
[13] é. Causation and Remoteness of Damage,
International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7.
Tübingen,1979. 94
[14] 江平、张佩霖：《民法教程》，332 页，北京，中国政法大
学出版社，1986。
[15] 郑玉波：《论过失相抵与损益相抵之法理》，载郑玉波：
《民商法问题研究(二)》，17 页，台北，自版，1974。
[16] 梅谦次郎先生认为：“因受害者的过失发生的损害与加害者
的过失之间没有因果关系，所以加害者不负责任是理所当然的，不必
等待本条(即日本民法典第 722 条第 2 款关于过失相抵的规定——笔
者注)的规定。”参见于敏：《日本侵权行为法》，394 页，北京，法
律出版社，1998。
[17] é. Causation and Remoteness of Damage,
International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7.
Tübingen,1979. 94.
[18] 也就是说，该规则不能作为故意侵权行为人的抗辩事由。
[19] . Heuston & . Buckley, Salmond & Heuston on the
Law of Torts, ., London: Sweet & Maxwell, 1992., 499-500.
[20] . Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort,
.,London:Sweet & Maxwell, 1998., 232.
[21] Prosser, The Law of Torts, ., West Publishing
Co.,1971.,416.
[22] [美]罗斯科·庞德：《美国法的形成时代》(第 4 卷)，1938 年
版。转引自，[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，67-68
页，北京，中国政法大学出版社，1990。
[23] James, Contributory negligence, 62. Yale (1953)
[24] Michael D. Bayles , Principles of Law, Publishing
Company,.转引自，朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：
《民商法论丛》(总第 4 卷)，408-409 页，北京，法律出版社，1996。
[25] é. Causation and Remoteness of Damage, 95.
[26] & Hannes Unberath,The German Law of Torts:
A Comparative Treatise, 4th. ed. ,Hart Publishing, 2002., 681.
[27] (1842) 10 M.&W. 546.
[28] . Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, .,232.
[29] 该法律允许海上碰撞的当事人之间依据过错而分担损害。
[30] . Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, .,233.
[31] William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts , .
West Publishing Co.,1971., 436.
[32] William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，236 页，北
京，中国政法大学出版社，2003。
[33] Vincent R. Johnson , Mastering Torts ,Carolina: Carolina
Academic Press,1995.,188.
[34] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分
析》，张文显等译，301-302 页，北京，中国大百科全书出版社，
1996。
[35] Dominick Vetri, Lawrence C. Levine, Joan Vogel & Lucinda
Finley, Tort Law and Practice, ., LexisNexis, 2002., 737.
出处:发表《清华法学》200502
