从
建
设
工
程
价
款
优
先
受
偿
权
看
房
地
产
抵
押
贷
款
中
的
风
险
防
范
!
吕
旭
光
由
军
强
近几年来，以房地产为抵押物的信贷
业务已成为银行资产业务中的重要组成
部分，但由于我国房地产业的相关立法相
对滞后、房地产权市场还不规范等多方面
的原因，房地产抵押贷款业务给银行带来
的风险也逐渐暴露。特别是《合同法》第
!"# 条及其司法解释的实施，号称“担保
之王”的抵押权受到来自建设工程价款优
先受偿权（简称建设工程优先权）的巨大
冲击，已经严重威胁到了银行信贷资金的
安全。
一、基本案例
$%%" 年 &月 !’ 日，(省 )物业发展
公司（简称 )物业公司）向某商业银行营
业部（简称银行营业部）借款 $$***万元；
同日，银行营业部与 )物业公司签订了一
份最高额抵押合同，约定 )物业公司以其
正在建设的泰安大厦写字楼及商住楼为
上述 $$*** 万元贷款提供抵押担保。双方
办理了在建工程项目抵押手续。合同到期
后，)物业公司未能依约偿还银行营业部
的贷款本金及相应利息。
!*** 年 + 月 $# 日，,建筑工程公司
（简称 ,工程公司）以建筑施工合同纠纷
为由向法院提起诉讼，要求 )物业公司偿
付其拖欠的泰安大厦写字楼、商住楼的工
程款和相应利息。后双方在审理过程中达
成调解，但 )物业公司未依调解书主动履
行义务，,工程公司遂向法院申请执行，
法院随即查封了已抵押给银行营业部的
前述房产。
!**$ 年 !月 !# 日，银行营业部以案
外人身份对法院的上述查封行为提出了
异议，并主张对上述房产拥有合法抵押权
而享有优先受偿权利。$!月 ’ 日，法院作
出裁定认为：,工程公司因工程款而对泰
安大厦写字楼、商住楼的折价享有优先受
偿权，优先于银行营业部对该抵押物即泰
安大厦的价值受偿，并驳回银行营业部对
法院的上述查封行为的异议。
二、《合同法》第 !"#条和最高院《最
高人民法院关于建设工程价款优先受偿
权问题的批复》的颁布实施
根据 $%%% 年 $* 月 $日起施行的《中
华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第
!"# 条规定，发包人未按照约定支付价款
的，承包人可以催告发包人在合理期限内
支付价款。发包人逾期不支付的，除按照
建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，
承包人可以与发包人协议将该工程折价，
也可以申请人民法院将该工程依法拍
卖。由于《合同法》第 !"# 条的规定过于原
则，各方对如何理解和操作争论颇多，一
直难以在司法实践中运用。
上述典型案例的判决结果反映出司
法界已将《合同法》第 !"# 条真正运用到
司法实践中去。!**!年 #月 !& 日《最高人
民法院关于建设工程价款优先受偿权问
题的批复》（简称《批复》）的颁布实施，从
司法解释的角度进一步明确了承包人被
拖欠工程价款的优先受偿权优于抵押权
和其他债权，使一度被称为“休眠条款”的
《合同法》第 !"# 条给商业银行的房地产
抵押贷款业务造成了现实的冲击，直接影
响到了银行信贷资产的安全，迫使商业银
行重新对以房地产作为抵押物的贷款业
务进行思考，如何才能最大限度的降低其
中蕴涵的风险，确保银行的资金安全。
三、立法目的
建设工程款拖欠问题是我国建筑行
业长期存在的一个重要问题。根据国家统
计局统计，截止 !**$ 年底，全国拖欠工程
款已达 !&"& 亿元，占当年建筑业总产值
的 $"- $.，比 $%%# 年拖欠总数 $/#*亿元
增加了一倍多。!**! 年拖欠工程款的增
势不减。!**$ 年，全国房地产开发项目拖
欠工程款 %&%- $& 亿元，占全部拖欠工程
款的 /%- #.，居第一位。!*** 年《建筑时
报》曾对 "* 家施工企业作过一次调查，调
查结果表明，单项工程欠款最高的达 $- +
亿元，欠款时间最长的为 !*年。一些房地
产开发项目资金严重不足，其土建施工基
本上是依靠施工企业垫资，并把拖欠工程
款作为一种经营谋略，将大量的开发风险
转嫁给施工企业，而这些施工企业又将风
险转嫁给建筑工程的劳动者，使他们的工
资长期得不到支付，从而间接影响到社会
的稳定。为了解决这一问题，我国《合同
法》第 !"#条和最高院的《批复》直接赋予
了建设工程承包人就其建设工程价款优
特区经济 !**+年 % 月 !+ 日 !’+
对策与战略
万方数据
先受偿的效力，但这却对银行享有的抵押
权造成了巨大的冲击，从一定程度上加剧
了商业银行所面临的金融风险。
四、房地产抵押贷款业务中可能存在
的风险
虽然现在司法实践和理论界对《合同
法》第 !"#条及最高院的《批复》存在较多
的争议，但笔者仅从现有的法律条文以及
司法实践出发，对商业银行在从事房地产
抵押贷款业务中可能存在的风险进行分
析；
$% 建设工程优先权具有法定性，该
项权利是否可以放弃尚无定论。优先权是
指由法律直接规定的特种债权的债权人
享有的优先受偿的权利。它是针对社会生
活中实际存在的利益冲突而作出的一种
价值取舍，即通过利益衡量，认为某些既
存的重大利益冲突只有以赋予某一方以
优先权的方式才能解决，从而使该权利形
态通过法律明确固定下来。
对于法定权利，权利人是否可以放弃
是值得商榷的。《最高人民法院关于审理
建设工程施工合同纠纷案件适用法律若
干问题的解释》（征求意见稿）第 !&条曾
规定，承包方作出放弃依合同法第 !"#条
规定享有的优先权的承诺有效。但由于社
会各界对此条款争论较大，在该解释正式
颁布实施时，最高院将有关放弃建设工程
优先权是否有效的条款进行了删除。所
以，当承包人出具了放弃优先权的承诺，
这种承诺是否产生承包商真正丧失建设
工程优先权的后果，因无相关法律规定，
其法律效力无从判断。
!% 建设工程优先权的权利人是“承
包人”。按照《合同法》第 !"# 条、最高院
《批复》以及《建设法》等相关法律、法规的
规定，这里的“承包人”应限定为直接与发
包人签订建设工程合同的总承包人，而不
包括与总承包人签订分包合同的分包
人。《合同法》还规定“建设工程合同包括
工程勘察、设计、施工合同。”因此，这里的
享有建设工程优先权的“承包人”不仅仅
限于房地产项目中的施工人，还应当考虑
到工程勘察人和工程设计人，“承包人”范
围的界定对于商业银行明确谁享有建设
工程优先权十分重要。
’% 建设工程优先权无法对抗已经支
付了全部或大部分款项的商品房的买受
人。最高院《批复》第 !条规定：“消费者交
付购买商品房的全部或者大部分款项后，
承包人就该商品房享有的工程价款优先
受偿权不得对抗买受人。”消费者购买商
品房是为了生活，而承包人承包建设工程
属于经营活动，根据自然人的生存权优于
法人经营权的原理，承包人的建设工程优
先权必然不能对抗商品房的买受人。王利
明教授也认为，优先权的标的物以债务人
所有的物和财产权利为限，由于优先权的
无公示性，除有对抗效力的优先权外，优
先权的标的物被转让给善意第三人后，不
得对之行使优先权。
五、商业银行对房地产抵押贷款业务
中的风险防范
从承包人的整个劳动过程来看，土地
在建设过程中并未因承包人的劳动而获
得增值，承包人的劳动全部物化到土地之
上的房产中。因此，承包人的建设工程优
先权其实质是承包人对土地之上的房产
具有优先受偿的权利，而不包括土地。在
目前我国绝大多数地区还是土地证和房
产证分离的情况下，商业银行对土地享有
的抵押权应当说是安全的，故以下将房产
抵押中的风险防范作为重点论述。
$% 提高借款人申请抵押贷款的准入
门槛。各商业银行应提高房产抵押贷款业
务的风险意识，准确把握对新开发项目的
销售前景预测，调整房产抵押贷款的风险
控制指标，应选择信誉好、资金实力强的
借款人作为授信对象，提高借款人申请抵
押贷款的准入条件。同时严格遵守中国人
民银行《关于进一步加强房地产信贷业务
管理的通知》和银监会《商业银行房地产
贷款风险管理指引》的规定，加强对开发
商的监督和管理，防止施工方对开发商进
行“融资性”的垫资行为。对开发商自有资
金不足、有潜在工程款垫资可能、销售前
景不明、开发商信誉不佳的项目不宜介
入，从源头上杜绝承包人因行使建设工程
优先权而对银行享有的抵押权造成的冲
击。
!% 适当降低房产抵押贷款的抵押
率。商业银行在贷款前应严格审查房产抵
押贷款项目。重点审查房产的权属关系，
要求产权清晰，应查明该房产在建设过程
中承包人是谁，是否存在工程欠款，欠款
数额以及承包人是否已向法院、仲裁机构
或发包人主张了优先权等情况。如果借款
人信誉较好，但工程欠款的存在又将会对
银行的抵押权造成一定的冲击，那么商业
银行可在充分衡量风险的前提下，按照相
应的规定适当降低抵押率，降低的幅度不
应低于工程欠款在整个房产价值中所占
的比例。此外，商业银行在进行贷前调查
时，还应了解承包人垫资情况，应当将承
包人的垫资款计入工程欠款。
’% 对于在建房产、初始登记的房产以
及无合理对价进行二次转让的房产抵押
贷款，商业银行应根据情况要求该房产建
设中的承包人和发包人共同出具是否存
在工程欠款、欠款数额以及是否已向法
院、仲裁机构或发包人主张优先权的说
明。最高院《批复》第 ( 条规定，建设工程
承包人行使优先权的期限为六个月，因此
承包人出具存在工程欠款的说明后，商业
银行还应要求承包人做出对工程欠款不
行使建设工程优先权的承诺，而不是放弃
建设工程优先权的承诺，以进一步规避风
险。
六、结束语
当前，我国不断向前发展的现代社会
生活和经济活动实践，对法律的保障和促
进作用提出了更高的要求。一方面我国应
加快社会征信体系的建设，强化良好社会
信用对经济发展的促进作用，促进市场经
济氛围下建设工程项目运作和银行信贷
资金经营的良性循环；另一方面，商业银
行在房地产抵押贷款业务中应加强对国
家新颁布的法律、法规的学习，谨慎操作，
依法办理，确保银行信贷资金安全。 !
作者单位：中信实业银行青岛分行
特区经济 !))* 年第 +期!(#
万方数据
