·经济与法·2003．6互舂任舜
质 杈 与 抵 押 杈 的 竟 存 伦 析
陈业业
《内容摘要l本文认为，应允许质权与抵押权竞存。在竞存的情况下。应对两者的效力加以规制。
其规制的原则是。根据质权与抵押权设定的先后顺序来确定其优先位序。由于未经登
记的抵押权无对抗效力，即使先于质权设立，亦应后于质权受偿；同时，应区分质权
与抵押权的竞存和质权或抵押权的善意取得之间的界限。
【关 键 词 』担保物权 质权 抵押权 竞存
《中图分类号l F923 《文献标识码l A 【文章编号l 1000-6052(2003)O6-OO83-O3
一
、 质权与抵押权的竞存及其意义
质权，是指债权人对于债务人或者第三人转移占有
而供作债权担保的财产的变价款享有的优先受偿的权利。
其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，供
作担保的财产为质物。抵押权，是指债权人对于债务人
或者第三人不转移占有而供作债权担保的财产的变价款
享有的优先受偿的权利。其中，债务人或第三人为抵押
人，债权人为抵押权人，供作担保的财产为抵押物。自
罗马法至今，质权与抵押权的主要区别在于债务人或第
三人是否转移了担保物的占有，其中，转移标的物的占
有而设定的担保物权为质权，而不转移标的物的占有而
设定的担保物权为抵押权。质权与抵押权竞存的现象由
来已久，它是指质权与抵押权这两种担保物权同时并存
于同一物上且效力相互冲突的情况。一些学者将 “权利
竞存”又称作 “权利竞合”，事实上，两者并不是完全相
同的概念。权利竞合，是指由于某一法律事实的出现而
导致两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突
的现象。可见，竞合现象系由同一个法律事实引起，法
律关系中的双方当事人是相同的。竞合问题的处理规则，
通常是允许权利的选择行使 1。而质权与抵押权的竞存，
是由两个以上的法律事实引起，质权与抵押权关系中的当
事人不尽相同。竞存问题的处理规则，主要是依法规制质
权与抵押权的位序、效力及优先等级的大小及先后。而非
对这两种担保物权的选择行使。因此，用 “竞存”一词比
用 “权利竞合”一词更能贴切揭示出质权与抵押权这两种
担保物权同时存在且其法律效力彼此争胜的状态。
质权与抵押权竞存的现象虽然存在。但法律上是否
允许两者竞存，学术界存在着两种相反的观点。持肯定
说的学者认为，应当允许质权与抵押权的竞存。其主要
， 陈业业：福建社会科学院法学研究所
理由是，禁止对同一动产既抵押又质押的规定未免过于
僵硬，不利于动产担保效用的充分发挥，也限制了当事
人对动产担保方式的选择。如果法律对其竞存时的效力
关系做出有效的规制，便可以妥善解决两者效力的冲突
问题2。但持否定说的学者认为，质权只可能与留置权
发生竞存，而不能与其它担保物权竞存。因此，不存在
质权与抵押权的竞存问题。也有一些学者持折衷观点，
认为同一动产可先抵押后质押，但不能先质押后抵押。
但相反的观点则认为，同一动产可先质押后抵押，而不
能先抵押后质押。
笔者认为，一方面，质权与抵押权均属担保物权。
均具备担保物权的价值权性，并均以支配担保物的交换
价值来实现债务清偿的目的。这一共性使两者具备了相
互竞存的法律基础；另一方面，担保物权的立法目的在
于保障债务的清偿，而现代物权法在兼顾这一立法目的
的同时，又追求尽可能发挥物的最大效用，以促进交易
的实现及市场的流通。如果一物具有较高价值，能够同
时设定质权与抵押权并足以保障两个债务的清偿，那么。
法律上就没有理由禁止这种行为。因此，禁止质权与抵
押权的竞存，既不利于动产担保效用的发挥，也限制了
当事人对动产担保方式的选择以及不同动产担保方式的
推广与应用。权利竞存必然导致权利效力之间的冲突．
但这不能成为限制竞存的理由。对因竞存所导致的效力
冲突问题，完全可以通过法律的强制规制方式来解决，
即由法律明确规定二者的优先位序，从而解决二者的效
力冲突问题。当然，基于质权与抵押权标的物不同，两
者竞存只可能发生在动产质权与动产抵押权之间。
题
二、我国对优先位序规制的立法实践及其问
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{内容摘要 1 本文认为，应允许质权与抵押权竞存。在竞存的情况下，应对两者的效力加以规制。
其规制的原则是，根据质权与抵押权设定的先后顺序来确定其优先位序。由于未经登
记的抵押权元对抗效力，即使先于质权设立，亦应后于质权受偿;同时，应区分质权
与抵押权的竞存和质权或抵押权的善意取得之间的Jf.限。
I 关键词]担保物权 质权 抵押权 竟存
i 中困分提号] F923 文献标识码] A 文章编号] 10∞叩6052 (2∞3 )侃"∞83-03
一、质权与抵押权的竞存及其意义
股权，是指债权人对于债务人或者第三人转移占有
阳供作债权扭保的财产的变价款享有的优先受偿的权利。
其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，供
作相保的财产为质物。抵押权，是指债权人对于债务人
或者第三人不转移占有而供作债权扭保的财产的变价款
享有的优先受偿的权利。其中，债务人或第三人为抵押
人，债权人为抵押权人，供作担保的财产为抵押物。自
罗马法3在今，质权句抵押权的才三要区别在于债务人或第
二人是否转移了扭保物的占有，其中，转移标的物的占
有而设定的扭保物权为质权，闹不转移糕的物的占有而
设定的扭保物权为抵押板。股权与抵押极竞存的现象由
来巴久，它是指质权句抵押权这两种担保物权问时并存
于同一物上II效力相互冲突的情况。一些些学者将"权利
宽存"又称作"权利竟合事实上，两者并不是完全相
同的概念。权利宽合，是指由于某一法律事实的出现而
导政两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突
的现象。可见，党合现象系由同一个法律事实引起，法
律关系中的~方当事人是相同的。竟合问翩的处理规则，
通常是允许权利的班择行使 1。而质权与抵押权的竞碍，
是由两个以上的法律事实引起，质权与抵押权关系中的当
事人不尽相同。宽存问腥的处理规则，主要是依法规制质
权与抵押权的位序、效力及优先等级的大小及先后，而非
对这两种拥保物权的选择行便。因此，用"宽存"一词tt
用"权利宽合"一词更能贴切揭示出质权与抵押权这两种
担保物权同时存在且其法律效力彼此争胜的状态。
质权与抵押权宽存的现象虽然存在，倒法律上是否
允许两者竟存，学术界存在着两种相反的观点。持肯定
说的学者认为，应当允许质权与抵押权的宽存。其主要
,. *盼、业业:福建社会科学院法学研究所
理由是，禁止对间一动产既抵押义质押的规定未免过于
髓硬，不利于动产担保效用的充分发挥，也限制了当事
人对动产拥保方式的选择。如果法律对其商存时的敷力
关系做出有敏的规制，便可以妥普解决两者嫩力的冲突
问题 2。但持否定说的学者认为，质权只可能与留置权
发生觉存，阳不能与其它担保物权觉存。因此，不存在
质权与抵押权的竞存问题。也有一些学者持忻衷观点，
认为间一动产可先抵押后质押，徊不能先质押盾抵押。
{目相反的观点则认为，同…动产可先质押后抵押，而不
能先抵押后质押。
笔者认为，一方圃，质权与抵押权均扁担保物权，
均具备扭保物权的价值权性，并均以支配担保物的交换
价值来实现债务清偿的目的。这一共性使两者具街了相
互竞布的法律慕础;另一方圃，相保物权的立法目的在
于保障债务的清偿，而现代物权法在兼颇这一立法目的
的同时，又追求尽可能发挥物的最大效用，以促进交易
的实现及市场的流通。如果一物具有较高价值，能够同
时设定质权句抵押权井足山保障两个债务的清偿，那么，
法律上就没有理由禁止这种行为。因此，禁止质权与抵
押权的竞楞，既不利于动产担保效用的发挥，也限制了
当事人对动产担保方式的选择以及不问动产H!保方式的
推广与应用。权利宽存必然导致权利嗷力之间的忡突，
但这不能成为限制竟存的醺由。对因竟在F所导致的效力
冲突问题，完全可以通过法律的强制规制方式来解决，
即由法律明确规定二者的优先位序，从而解决二者的数
力冲突问翩。当然，基于质权与抵押权标的物不间，两
者竟存只可能发生在动产质权与动产抵押权之间。
二、我国对优先位序规制的立法实践及其问
题
ASIA幽PACI'IC ICONOIIIC IIVlBW. a .
■—l 互农红瞬 2003．6·经济与法·
罗马法允许质权与抵押权的竞存。在质权与抵押权
同时成立时，由于质权人占有质物，根据 “同等情况下，
占有人的地位优先于对方 (in pail causa，me—lior est
causa possidentis)”的原则，其权利优先于抵押权人3。后
世大陆法系各国物权法对质权与抵押权的竞存问题均未
做明确规定，多在司法实践及司法解释中予以认可，但
也有少数国家民法对此明确持否定态度。
我国《民法通则》第89条第(二)款规定：“债务人
或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履
行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者
以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。可见，我国民事立
法原先并未区分抵押与质押。这种情况在1995年 《担保
法》颁布实施后得到了改变。因为《担保法》第33条及第
63条已经明确将抵押与质押区分开来了。但与大多数大
陆法系民法一样，我国《担保法》同样未明确规定质权与
抵押权的竞存问题。2000年，为了解决审判实践中遇到的
《担保法》的适用问题，最高人民法院颁布实施了《最高
人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的
解释》(以下简称《担保法司法解释》)。该解释第79条
规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押
权人优先于质权人受偿。”可见，《担保法司法解释》第79
条在首次明确规定了质权与抵押权的竞存问题的同时，也
创造了一个新原则，即“法定登记的抵押权永远优先于一
切质权”，而无论质权成立在抵押权之前还是之后4。之所
以如此规定，当时的立法考虑是，“抵押权的登记设定的
时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在
设定抵押权后与第三人恶意串通，以更改质权的设定时
间，对抗抵押权人行使抵押权”5。对此新原则，学术界存
在着不同看法。参与《担保法司法解释》制订工作的最高
人民法院的部分法官对此原则表示认可，认为“司法解释
的规定并无理论上的支持，主要是针对国情，属于法的本
土资源的反映”6。而最高人民法院的其他部分法官及一
些学者对此原则则表示异议，认为“该条规定有值得商榷
的地方，即其没有区分抵押权与质权的设定先后情形⋯⋯
似有违背物权法的公示平等原理之嫌”，进而提出，“在先
质后押场合，即使抵押权已经登记，成立在前的完全有效
的质权仍应优先于抵押权”7。
物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原
则及公示、公信原则。由于物权具有绝对排他性，这一
性质决定了物权发生变动时应当进行公示。所谓物权的
公示，是指物权发生变动时所能采取的可取信于社会公
众的外部表现方式。因为任何人设定或变动物权，均会
涉及第三人的利益，因此，为了充分保障物权排他属性
的实现，防止他人对物的争夺以及对他人财产物权的侵
犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。按照现代
各国通行的物权法理论，物权的公示方法可因物的不同
属性而有所区别。其中，不动产物权以登记和登记的变
更作为物权享有及变更的公示方法，而动产物权则以占
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有和占有的转移作为物权享有及变更的公示方法。这两
种公示方法的区别，仅仅在于适用对象上的不同，而没
有效力上的高低和强弱之分。但是，《担保法司法解释》
第79条确立的新规则却将抵押权的登记公示效力凌驾于
质权的占有公示效力之上，这就明显违背了上述物权法
基本原则。按照立法者的设想，第79条的立法意图在于
防止抵押权设定后抵押人与第三人恶意串通，以设定质
权来对抗抵押权。但是，这一原则的确定却产生了另一
个法律漏洞，即出质人将财产出质后，同样可以再与第
三人恶意串通设定抵押权以对抗质权。试举例说明，A
公司将其所有的一台精密车床以交付或指示交付的方式
出质于B，向B借得5O万元人民币。三天后，A公司又
与c恶意串通，签订一份财产抵押合同，将该车床抵押
予C，并办理了抵押登记。在这个案例中，依据第79条
的规定，c对该车床的抵押权永远优先于B享有的质权，
B的合法权益将遭受严重损害。而如果根据上述物权公
示理论，无论B与c设定的抵押权是真是假，B的质权
因设定时间在先，自然就享有优先受偿权。可见，第79
条虽然意在解决恶意设定质权对抗抵押权的问题，但却
“按下了葫芦，浮起了瓢”，随即产生了恶意设定抵押权
对抗质权的新问题。这种漠视质权、倾斜保护抵押权的
做法不应为我国现代物权立法所采。因此，笔者认为，
质权与抵押权竞存时，应根据其设定及公示时间的先后
来确定其效力。至于防止质权人与出质人恶意串通损害
已登记的抵押权的问题，则可通过合同无效、证据规则
及证据鉴定等制度加以解决8。
三、质权与抵押权竞存的规制原则
物权共通的效力包括排他效力、优先效力、追及效
力及物上请求权。其中优先效力包括物权相互间的优先
效力与物权优先于债权的效力两方面。其中物权相互间
的优先效力是指同一标的物有两个以上不同内容或性质
之物权存在时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，
此即 “时间在先，权利在先”原则9。据此，质权与抵
押权竞存的规制原则是：根据质权与抵押权设定的先后
顺序来确定其优先位序，即设立在先的，效力优先，设
立在后的，效力次之。抵押权的公示方法是登记，质权
的公示方法是对质物的占有，因此，未经登记的抵押权
因无对抗效力，即使先于质权设立，亦应后于质权受偿。
具体规制原则应当是：
1、先押后质
依据现代通行物权法理论，动产物权变动以占有作
为具备公信力的基础。不动产物权变动以登记作为具备
公信力的前提及条件。在动产抵押场合，动产抵押虽然
有时也以登记为公示方式，但该登记仅仅是物权变动的
对抗要件，而非成立要件，仅有物权宣示的性质，而无
物权创设的功能。在我国，不动产的物权变动采登记成
立主义，即登记不仅是对抗要件，而且是不动产物权变
一
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罗马法允许质权与抵押权的竞存。在质权与抵押权
同时成立时，由于质机人占有质物，根据"同等情况下，
占有人的地位优先于对方( in pari causa , me-I川剧
causa poss由ntis )"的朋则，其权利优先于抵押权人 3 0 后
世大陆法系各国物权法对股权与抵押权的竞存问题均未
做明确规定，多在司法实践及司法解释中予以认可，但
也有少数回家民法对此明确持否定态度。
我国《民法通则〉第 89 条第(二)款规定债务人
或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履
行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者
以变卖抵押物的价款优先得到偿还"。可见，我国民事立
法原先并未区分抵押与质押。这种情况在 1995 年《担保
法》颁布实施后得到了改变。因为《拥保法》第 33 条及第
63 条已知明确将抵押与质押区分开来了。{日句大多数大
陆怯系民捞一样，我国《担保法》同样未明确规定质极与
抵押权的宽存问题。2000 年，为了解决审判实践中遇到的
〈担保法》的适用问题，最商人民活院颁布实施了《最商
人民法院关于适用〈中华人民共和阁担保怯〉若干问题的
解释> (以下简称《担保法司法解释> )。该解释第 79 菇
规定同一财产法定登记的抵押机与质极并存时，抵押
权人优先于质极人受偿。"可见， ~担保法司法解释》第 79
条在首次明确规定了质权与抵押权的党存问题的间时，也
创造了一个新原则，即"法定登记的抵押扭永远优先于一
切股权\而无论股权成立在抵押权之前还是之后 40之所
以如此规定，当时的立法考虑是抵押权的登记设定的
时间是确定的，质极的设定时间难以认定，当事人可以在
设定抵押权后与第三人恶意躏诵，以1在改股权的设定时
间，对抗抵押权人行使抵押权.. 5。对此新原则，学术界存
在着不同着法。参与Ut:l保法司法解释》制订工作的最高
人民法院的部分法官对此原则表示认呵，认为"司法解释
的规定并无理论上的支持，主要是针对国情，属于法的本
土资酶的反映.. 60 ffij最高人民法院的其他部分法官及一
些学者对此原则则表示鼻议，认为"该条规定有值得商榷
的地方，即其没有区分抵押权与质权的设定先后情形……
似有违背物权法的公示平等原理之嫌'\进而提出在先
质后抑场合，即使抵押权巳经登记，成立在前的完全有般
的质权仍应优先于抵押权.. 70
物权法的基本原则包括物权法定原则、一物…权原
则及公示、公馆原则。由于物权具有绝对排他性，这一
性质决定了物权发生变动时应当进行公示。所谓物极的
公示，是指物权发生变动时所能采取的可取倍于社会公
众的外部表现方式。因为任何人设定或变动物权，均会
涉及第三人的利挫，因此，为了充分保障物权排他属性
的实现，防止他人对物的争夺以及对他人财产物权的侵
犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。按照现代
各国通行的物权法理论，物权的公航方法可因物的不同
属性而有所区别。其中，不动产物权以i!ì己和登记的变
更作为物权享有且变更的公示方法，而动产物权则以占
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有和占有的转移作为物权享有及变更的公示方法。这两
种公示方法的区别，仅仅在于遁用对象上的不同，而没
有效力上的商低和强辅之分。但是， ~担保法司法解释》
第 79 条确立的新规则却将抵押权的接记公豆豆放力睫驾于
质权的占有公示效力之上，这就明跟违背了上述物权法
基本原则。按照立法者的设想，第 79 条的立法意图在于
防止抵押权设定后抵押人与第三人恶意串通，以设定质
权来对抗抵押权。但是，这一服则的确定却产生了另一
个法律漏洞，即出质人将财产出质后，问样可以再与第
三人恶意串通设定抵押权以对抗质权。试举例说明， A
公司将其所有的…台精雷车床以交付戒指示交付的方式
出质于 B，向 B 借得 50 万元人民币。三天后， A 公司又
与 C 恶意串通，接订一份财产抵押合间，将该车床抵押
予 C，井办E嚷了抵押登记。在这个案例中，依据第 79 条
的规定， C 对该车床的抵押权永远优先于 B 享有的质权，
B 的合法机益将遭受严重损害。而如果根据上述物权公
示理论，无论 m 与 C 设定的抵押权是真是假， B 的质权
因设定时间在先，自然就享有优先受偿权。可见，第 79
条虽然意在解决恶意设定质权对抗抵押权的问题，舰却
"按下了葫芦，撑起了瓢"，随即产生了患意设定抵押权
对抗质权的新问题。这种模视质杖、倾斜保护抵押权的
做法不应为我国现代物极立法所采。因此，笔者认为，
质权与抵押权宽存时，Ji根据其设定JJ..公示时间的先后
来确定其般力。至于防止质权人与出质人，鄂意串通损害
已登记的抵押权的问题，则可诵过合同无放、证据规则
及证据鉴定等制度加以解决 80
三、质权与抵押权宽梓的规制原则
物权共通的效力包括排他般力、优先放力、迫及效
力及物上请求权。其中优先放力包括物权相互间的优先
效力与物权优先于债权的放力两方面。其中物权相互间
的优先烛力是指间一标的物有两个以上不同内睿或性质
之物极存在时，成立在先的物极优先于成立在盾的物权，
此即"时间在先，权利在先"服则 90 据此，质权与抵
押权宽存的规制原则是:根据质权与抵押权设定的先后
顺序来确定其优先位序，即设立在先的，般力优先，设
立在盾的，效力次之。抵押极的公示方法是登记，质权
的公jf-方法是对股物的占有，因此，未经i!ì己的抵押权
因无对抗般力，即使先于质权设立，亦股后于质权受偿。
具体规制原则应当是:
1、先押后质
依据现代通行物权法理论，动产物权变动以占有作
为具备公信力的基础ω 不动产物权变动以登记作为具备
公恼力的前提及条件。在动产抵押场合，动产抵押虽然
有时也以登记为公示方式，但该登记仅仅是物权变动的
对抗要件，闹非成立要件，仅有物权宣示的性质，而无
物极创设的功能。在我国，不动产的物权变动来登记成
立主义，即登记不仅是对抗要件，而且是不动产物权变
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兴
一
动的生效要件。然而，我国 《担保法》把某些特定动产
抵押权的设定及生效的公示方式及公信力基础也确定为
登记。即把登记当作这一特定动产抵押权设定或变动的
生效要件，这样，登记就有了创设动产抵押权的功能。
我国《担保法》第41条规定： “当事人以本法第42条
规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自
登记之日起生效”。而第42条规定的抵押物范围除了无
地上附着物的土地使用权、城市房地产或者乡 (镇)、村
企业的厂房等建筑物等不动产外，还包括林木、航空器、
船舶、车辆、企业的设备及其他动产等特殊动产。上述
两条规定即将抵押合同生效的前提条件规定为抵押登记，
这就混淆了物权变动原因与结果间的区别。根据物权变
动理论，抵押合同是物权变动的原因，抵押权的设定是
物权变动的结果，二者应当予以区分，以体现物权变动
原因与结果相区分的原则10。这一原则应在我国物权立
法及民法典的制订中得到贯彻。由此，笔者认为，在我
国。标的物为 《担保法》第42条规定的特殊动产的，其
抵押权的设定条件应为登记，而在此范围之外的一般动
产。其抵押权一经双方当事人签订抵押契约即告成立．
而无需登记。当然，未经登记的，不得对抗善意第三人。
(1)竞存标的物为特殊动产时的规制。质权与抵押
权竞存，当标的物为《担保法》第42条规定的特殊动产
时，抵押权由双方当事人向有关部门登记方才设立。此
种情况下，抵押权因已经登记公示，具备公信力，故其
效力应优先于其后设立的质权而受偿；
(2)竞存标的物为一般动产时的规制。当标的物为
《担保法》第42条规定之外的一般动产时，抵押权经双
方当事人订立抵押契约而设立。此种情况下，如已办理
抵押登记，则抵押权优先于其后设立的质权；如未办理
抵押登记，则抵押权无对抗善意第三人的效力，又因质
权以质权人占有质物为特征，根据 “同等情况下，占有
人的地位优先于对方”的原则，该抵押权应后于其后设
立的质权而受偿。
2、免表后押
质物交付是设立动产质权的公示行为，也是质权成
立的标志。质物交付的方式包括现实交付、简易交付及
指示交付。现实交付，又称直接交付，是指出质人将质
物的占有实际移转给质权人，由质权人直接控制和支配；
简易交付，是指出质人在依质权设定的方式交付质物给
质权人前，质权人已通过委托、借贷、租赁、使用等方
式实际占有质物。这种情况下质物的交付则仅需要出质
人与质权人达成的质权合意，包括书面质押合同及其它
形式质押合同即可；而指示交付，又称间接交付，则是
指在出质人向质权人交付质物之前或之时，如质物已由
第三人实际占有，出质人可以将其对第三人的返还请求
权转让给质权人，以代替质物的实际交付。
(1)转移占有设定质权时的规制。现实交付及间接
交付方式设定的质权，质权人均即时现实占有质物。此
·经济与法·2003．6互表红I —■—l ·经济与法· ． 互景 所 ■■■_
质权因已依法公示，具备公信力而优先于其后设立的抵
押权，无论该抵押权有无登记、标的物为特殊动产抑或
是一般动产。因为，即使后设立的抵押权已登记，但因
登记的效力仅向后发生，不能影响成立在前的具有完全
效力的质权 i11[~
(2)指示交付设定质权时的规制。依此交付方式设
定的质权，质权人并未即时实际占有质物。如出质人或
保管人又将该质物抵押给第三人并办理了抵押权登记手
续的，此质权则因公示方式的欠缺 (未实际占有质物)
而使其效力次于抵押权；如该抵押未办理抵押权登记的，
则质权与抵押权均欠缺法定公示方式及公信力，则依设
定顺序确定其效力。由于质权优先于抵押权而设定，质
权的效力仍优先于抵押权。
3、同时押、质
笔者认为，理论上不存在发生质权与抵押权同时设
立的可能性。因为在质权与抵押权竞存的情况下，存在
着质权人、出质人 (同时又是抵押人)、抵押权人三方当
事人，质权与抵押权的设立均需两方当事人共同实施方
可完成。由于现实中的履行总有先后之分，因此三方当
事人间在同一时间是不可能同时设立两种担保物权的。
但从民事诉讼证据角度看，当质权人与抵押权人主张权
利设定的时间一致。而双方持有的时间证据也一致且没
有确切证据或证据鉴定方法确定两种权利设定的时间先
后的，只能推定为质权与抵押权同时成立。根据物权法
原理，同时成立的物权效力平等，质权与抵押权只能按
照债权比例得到同一顺序的清偿。
4、竞存与善意取得
质权与抵押权的善意取得同样会产生在一物之上并
存质权与抵押权的法律后果，有学者认为这也是质权与
抵押权竞存的一种情况12。但笔者认为，善意取得与质
权抵押权的竞存并不相同，二者应加以区分：(1)善意
取得的行为主体与竞存不同。质权与抵押权竞存的行为
主体是：先质后押时，为质权人、出质人 (抵押人)及
抵押权人；先押后质时，为抵押权人、抵押人 (出质人)
及质权人。而质权的善意取得的行为主体为抵押人、抵
押权人 (出质人)及质权人；抵押权的善意取得的行为
主体为出质人、质权人 (抵押人)及抵押权人。也就是
说，出质人将质物抵押予抵押权人或抵押人将抵押物出
质予质权人，产生的是质权与抵押权的竞存。而当质权
人将质物抵押予抵押权人或抵押权人将抵押物出质予质
权人时。产生的则是质权或抵押权的善意取得；(2)善
意取得的规制原则与竞存不同。质权人善意取得的质权
及抵押权人善意取得的抵押权，总是优先于其前成立的
抵押权或质权而优先受偿。为了维护交易安全，法律必
须保护善意第三人的合法利益。口
f责任编辑 林林)
参考文献(略)
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动的生效要件。然而，我国《担保法》把某些特定动产
抵押权的设定及生敬的公示方式及公信力基础也确定为
登记，即把登记当作这一特定动产抵押权设定或变动的
生效要件，这样，登记就有了创设动产抵押权的功能。
我国《担保法》第 41 条规定当事人以本法第 42 条
规定的财产抵押的，应当办理抵押物费记，抵押合同自
登记之日起生效"。而第 42 条规定的抵押物市圃除了充
地上附着物的土地使用权、城市房地产或者乡(慎)、村
企业的厂房等建筑物等不动产外，还包括林木、航空器、
船舶、车辆、企业的设备及其他动产等特殊动产。上述
两条规定即将抵押合同生效的前提艇件规定为抵押登记，
这就混滑了物权变动原因与结果间的区别。根据物权变
动理论，抵押合同是物权变动的原剧，抵押权的设定是
物权变动的结果，二者应当予以区分，以体现物极变动
原因句结果相区分的原则 10 0 这一原则应在我国物权立
法及民法典的制订中得到贯彻。由此，笔者认为，在我
圃，标的物为《姐保法》第 42 条规定的特殊动产的，其
抵押权的设定条件应为登记，而在此范围之外的一般动
产，其抵押权一经7[I方当事人接订抵押契约即告成立.
而无需~ì已。当然，未经费记的，不得对抗蕃意第三人。
( 1 )竟存标的物为特殊功产时的规制。质权与抵押
权宽存，当栋的物为《担保法}第 42 按规定的特殊功产
时，抵押权由 7[I方当事人向有关部门登记方才设立。此
种情况下，抵押权因巳经登记公示，具备公倍力，故其
敢力应优先于其后设立的质权而受偿;
(2 )宽存标的物为一般动产时的规制。当标的物为
《担保法》第 42 条规定之外的一般动产时，抵押权经7[I
方当事人订立抵押契约而设立。此种情况下，如巳办理
抵押登记，则抵押权优先于其后设立的质权;如未办理
抵押费记，则抵押权无对抗静意第三人的姓力，又因质
权以质权人占有质物为特征，根据..同等情况下，占有
人的地位优先于对方"的原则，该抵押权应后于其后设
立的质权而受偿。
2、先质后押
质物交付是设立动产质权的公示行为，也是质权成
立的标志。质物交付的方式包括现实交付、简易交付及
指示交付。现实交付，又称直接交付，是指出质人将质
物的占有实际移转给质权人，由质极人直接控制和支配;
简易交付，是指出质人在依质权设定的方式交付质物给
质权人前，质极人巳通过委任、借贷、租赁、使用等方
式实际占有质物。这种情况下质物的交付则仅需要出质
人与质权人达成的质极含章，包括书面质押合同及其它
形式质押合同即可;而指示交付，又称间接交付，则是
指在出质人向质权人交付质物之前或之时，如质物已由
第三人实际占有，出质人可以将其对第三人的返还请求
扭转让给质权人，以代替质物的实际交付。
( 1 )转移占有设定质权时的规制。现实交付及间接
交付方式设定的质权，质权人均即时现实占有质物。此
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质权因巴依法公示，具备公信力而优先于其后设立的抵
押权，元论该抵押权有::t费记、标的物为特殊动产抑或
是一般动产。因为，即使厨设立的抵押权日登记，但因
登记的效力仅向后发生，不能影响成立在前的具有完全
效力的质权 1111。
( 2) 指示交付设定质权时的规制。依此交付方式设
定的质权，质权人并未即时实际占有质物。如出质人或
保管人又将该质物抵押给第二三人并办理了抵押权费记手
续的，此质权则回公示方式的欠缺(未实际占有质物)
阳使其效力次于抵押权;如该抵押未办理抵押权登记的，
则股权与抵押权均欠缺法定公示方式及公倍力，则依设
定)顺序确定其敢力。由于质权优先于抵押权而设定，质
权的效力仍优先于抵押权。
3、同时押、质
笔者认为，理论上不存在发生质权与抵押权问时设
立的可能性。因为在质权均抵押权宽存的情况下，存在
着质权人、出质人(间时又是抵押人)、抵押权人三方当
事人，质权与抵押权的设立均需两方当事人共同实施方
可完成。由于现实中的履行总有先后之分，因此三三方当
事人间在同一时间是不可能同时设立两种担保物权的。
例从民事诉讼证据角度辛苦，当质权人与抵押权人主张权
利设定的时间一致，而lJ..方持有的时间证据也一致且被
有确切证据戒证据鉴定方法确定两种权利设定的时间先
后的，只能推定为质权与抵押权问时成立。根据物权法
原理，问时成立的物权敢力平等，质权与抵押权只能按
照债权比例得到间一顺序的清偿。
4、党存与善意取得
质权与抵押权的善意取得同样会产生在一物之上井
存质权与抵押权的法律后果，有学者认为这也是质权与
抵押权宽存的一种情况 120 但笔者认为，静意取得与股
权抵押权的竞存并不相间 二者应加以区分( 1 )静意
取得的行为主体与宽存不同。质权与抵押权宽存的行为
主体是:先质后押时，为质权人、出质人(抵押人)及
抵押权人;先押后质时，为抵押权人、抵押人(出质人)
及质权人。丽质权的静意取得的行为主体为抵押人、抵
押权人(出质人)及股权人;抵押权的静意取得的行为
主体为出质人、质权人(抵押人)及抵押权人。也就是
说，出质人将质物抵押予抵押权人或抵押人将抵押物出
质予质权人，产生的是质权与抵押权的宽存。而当质权
人将质物抵押于抵押权人戒抵押权人将抵押物出质予质
权人时，产生的则是质权或抵押权的善意取得 (2) 静
意取得的规制原则与竞存不同。质权人善意取得的质权
及抵押权人善意取得的抵押权，总是优先于其前成立的
抵押权或质权而优先受偿。为了维护交易安全，法律必
须保护普意第三人的合法利益。口
{责任编辑林林)
参考文献(略)
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