劳动争议的仲裁和诉讼管理
一、劳动争议
劳动争议的概念
劳动争议，又称劳动纠纷，
是指劳动关系当事人之间因劳
动的权利与义务发生分歧而引
起的争议。其中有的属于既定
权利的争议 ，即因适用劳动
法和劳动合同、集体合同的既
定内容而发生的争议；有的属
于要求新的权利而出现的争议，
是因制定或变更劳动条件而发
生的争议。
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一、劳动争议
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劳动争议的种类 （以争议的起因为标准）
因确认劳动关系发生的争议；
因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳
动保护发生的争议；
因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生
的争议；
法律、法规规定的其他劳动争议。
二、劳动争议的解决
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劳动争议解决的几种途径
劳动争议仲裁
劳动争议诉讼
和解/调解
二、劳动争议的解决
虽然和解并非劳动争议解
决的法定程序，但是在实践
中，通过和解的方式解决劳
动争议，不仅可以降低仲裁、
诉讼的成本，规避诉讼风险，
也在一定程度上维护了企业
的声誉。
在必要情况下的让步，甚
至高于法定标准的、经济上
的“牺牲”，往往是企业迅
速解决争议的利器。
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1. 劳动仲裁
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仲裁程序
申请仲裁
受理
送达仲裁申请
提供仲裁答辩书
书面通知仲裁庭的组成
开庭通知及延期开庭
庭审
1. 劳动仲裁
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仲裁庭审程序：
由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否
到庭，宣布仲裁庭纪律
首席仲裁员宣布开庭，宣布仲裁员、书记员名单，
告知当事人的申诉、申辩权利和义务，询问当事人
是否申请回避并宣布案由；
听取申请人的申诉和被诉人的答辩；
仲裁员以询问方式，对需要进一步了解的问题进行
当庭调查，并征询双方当事人的最后意见；
根据当事人的意见，当庭进行调解；
不宜进行调解或者调解达不成协议时，应及时休庭
合议并做出裁决；
仲裁庭复庭，宣布仲裁裁决；
对仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难
案件，仲裁庭应当宣布延期裁决。
1. 劳动仲裁
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仲裁时效
2008年5月1日之前发生的劳动争议：60日
2008年5月1日之后发生的劳动争议：1 年
“劳动争议发生之日 ”的界定
1.劳动仲裁
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申请仲裁时效的例外 ：
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳
动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者
申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；
但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起
1年内提出。
1. 劳动仲裁
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仲裁法律文书的处理
仲裁申请书
答辩状
庭审笔录
调解书
裁决书
1. 劳动仲裁
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仲裁结果的判断
对仲裁结果的判断，需要综合多方面的情况来进行。包括
具体案件中，我方所掌握的证据是否能够有效支持所主张
的事实，法律依据是否充分等等。
在拿到仲裁结果之后，根据公司的具体情况以及战略决策
来决定是否向法院提起诉讼。一般情况下，如果仲裁结果
对我方比较有利，我方一般不提起诉讼。但在几乎可以肯
定对方会起诉的情况下，我方可以在对方起诉前先行起诉，
这样在诉讼中，我方将成为一审原告，能够获得相对主动
的地位，在一审中若调解也会处于一个较主动的位置。而
如果仲裁裁决对我方不利，我方应尽快提起诉讼，以求在
诉讼阶段获得更公平的裁决，或者在诉讼调解中获得双方
都能接受的解决之道。
2. 劳动争议诉讼
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诉讼程序
一审程序：起诉、受理、审前准备、证据交换、开庭
审理、庭审准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、
合议庭评审、判决宣告。
二审程序：提起上诉、审理、宣判
2. 劳动争议诉讼
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诉讼时效
《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对终
局裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，
可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提
起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
《民事诉讼法》第一百四十七条规定，当事人不服地
方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起
15日内向上一级人民法院提起上诉；当事人不服地方
人民法院第一审裁定的，有权自裁定书送达之日起10
日内向上一级人民法院提起上诉。
2. 劳动争议诉讼
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诉讼法律文书的处理
起诉书
答辩状
调解书
上诉状
2. 劳动争议诉讼
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诉讼结果的判断
在拿到一审判决之后，应根据比较双方掌握的证据、
观点的强弱等来综合来判断一审判决是否对我方有利。
同时根据公司的战略决策来判断是否对一审判决提起
上诉。通常，在一审判决对我方有利的情况下，我方
不提起上诉。但如果确定对方一定会上诉时，我方可
以先行提起上诉，以求在二审程序中获得主动的地位。
在一审判决对我方不利的情况下，我方应尽快提起上
诉，以求二审可以获得更公平的判决，另外，如对二
审信心不足时，应尽早做好调解方案，争取在二审过
程中达成调解。
三、证据和应诉技巧
证据的种类：
书证
物证
视听材料
证人证言
当事人的陈述
鉴定结论
勘验笔录
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2. 证据规则
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举证责任
用人单位对如下类型的劳动争议负有举证责任：
因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同的决
定而发生的劳动争议。用人单位应当就做出决定所依据的
事实、制度、程序等提供予以证明。
因用人单位做出减少劳动报酬的决定而发生的劳动争议。
用人单位应就做出减少劳动报酬行为的事实和法律依据提
供证据予以证明。
因计算劳动者工作年限发生的劳动争议。用人单位应就其
计算工作年限的方法，计算方法的合理性及依据等提供证
据加以证明。
2. 证据规则
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司法实践中，用人单位的举证责任还包括提供用人单
位的内部劳动规则、工资表、考勤卡、集体合同、劳
动者履历表等。
需要说明的是，并非用人单位在劳动争议诉讼中负全
部的举证责任、劳动者在劳动争议诉讼中就不负举证
责任。除上述证据应当由用人单位举证外，其他证据
的举证责任，仍按《中华人民共和国民事诉讼法》确
立的“谁主张、谁举证”原则进行分配。当事人及其
诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民
法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收
集。
2. 证据规则
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广东省高级人民法院对于劳动争议案件中的举证责任问题，
在1999年的“全省部分法院审理劳动争议案件工作座谈
会综述”中作了以下阐述：
劳动争议案件的法律关系是一种较为特殊的法律关系，
用人单位和劳动者之间地位不平等，有管理者和被管理者
的关系，有些证据只有用人单位持有，劳动者难以提供。
因此，在适用“谁主张，谁举证”原则的同时，与会者认
为在某些情况下，必须采取“举证责任倒置”原则。如对
因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动关系而引起劳动
者起诉的劳动争议案件，应由用人单位对做出处理决定所
依据的事实，所适用的规章制度的合法性举证。用人单位
拒不举证，则要承担败诉的法律后果。
2. 证据规则
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规章制度的制定和公示的举证
从法律规定看，劳动规章制度的制定、修改流
程为：
职工代表大会或者全体职工讨论；
提出方案和意见；
与工会或者职工代表平等协商确定；
公示告知
2. 证据规则
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规章制度公示与告知：
员工手册发放；
内部培训法；
劳动合同约定法；
考试法；
传阅法；
入职登记表声明条款；
意见征询法；
会议纪要法。
2. 证据规则
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订立劳动合同时已尽告知义务的举证
在员工入职登记表中声明。在员工入职登记表中设计有关栏
目，要求劳动者在单位告知情况后声明：单位已经告知本人
工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、
劳动报酬，其他情况，签名确认。
在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法，比如在
劳动合同关于甲乙双方基本情况中，可以写明一条：“甲方
应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、
安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，
向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上
签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。”合同条款
写明用人单位已告知，可以防止因知情权而带来的法律风险。
要求劳动者提供书面声明。即在书面告知或口头告知后，请
劳动者签字认可，并保留作为证据。
2. 证据规则
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劳动合同的订立的举证
对劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，用
人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合
同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用
人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时
应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向
劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发
生争议纠纷，而用人单位无法举证。
2. 证据规则
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对于拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者
对初来应聘的可以不予录用；
对已经招收并且用工的要保留相关证据，在一个月之内向
劳动者送达签订合同通知书，要求劳动者必须书面表示意
见，如果书面拒绝要作为证据保存；用人单位应当在一个
月内书面通知劳动者终止劳动关系，并且不向其支付经济
补偿；
对已经超过一个月拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者，
除保留好有关拒签的书面证据外，应当严肃向其提出不签
劳动合同是违法行为也是严重违反规章制度的行为，可以
按照《劳动合同法》第三十九条的规定随时通知解除事实
劳动关系，只支付正常工资，不支付经济补偿。
2. 证据规则
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根据深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律
适用问题的座谈纪要》的规定，用人单位可以与劳动者在劳
动合同中约定并注明“已包含加班工资”或者“实行月薪制
”。但是根据约定的工资而折算出的基本工资不能低于法定
最低工资标准的，否则无效。深圳目前的最低工资标准是：
特区内元/小时，特区外元/小时。
折算公式：
约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约
定工资÷（天×8小时 +约定超过法定工作时间小时数
×150%或200%）；
约定工作时间超过法定工作时间多于36小时的，时薪=约定
工资÷（天×8小时+36小时×150%或200%）；（超
出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班
工资）
2. 证据规则
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试用期解除劳动合同的举证
录用条件如何证明已经公示并已经向应聘的劳动者
告知呢？
通过招聘公告发布招聘简章来公示；
招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确
认；
发送聘用函明示录用条件；
在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合
录用条件的情形；
在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定。
2. 证据规则
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用人单位还要证明员工在试用期期间不胜任工作，具
体办法有：
对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存书面鉴定意
见。
采取书面形式向在试用期解除劳动合同的劳动者说明
理由并保存签收字据。
2. 证据规则
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协商解除劳动合同的举证
协商解除劳动合同分为两种情况，即用人单位提出
和劳动者提出。
当用人单位提出时，应当依法支付经济补偿金。这
种情况下，用人单位应当与劳动者签订《协商解除
劳动合同协议书》，以免员工事后反悔向仲裁委或
法院主张用人单位未与之协商而单方解除劳动合同。
同时，用人单位还应注意保留员工办理工作交接手
续时由员工签名的清单，以及足额支付员工劳动报
酬和经济补偿金的支付凭证。
2. 证据规则
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员工违纪的举证
通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据：
违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况
说明；
有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；
其他员工及知情者的证词；
有关事件涉及的物证；
有关视听资料；
政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。
2. 证据规则
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在实践中，收集此类证据的方法：
建立日常书面行文制度和档案保管制度；
对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注
意平时记录在案。每次违纪时，企业都做出相应的书面
处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签
字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚
内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注
明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；
对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员
工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理
结论或者记录，就可能是有力的证据。
2. 证据规则
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另外，《劳动合同法》生效后，员工违纪已经不是用人单
位解除劳动合同的法定事由。因此，通过规章制度对劳动
纪律予以强调和细化显得十分必要。用人单位有必要将劳
动纪律在规章制度中做出详尽、缜密、合理、合法的表述。
但是规章制度又不可能将员工所有有损于用人单位利益的
具体行为全部罗列出来，现实社会是无奇不有的。尽管如
此，用人单位在制定规章制度时，应充分考虑行业特点和
本单位的特殊情况，尽可能将公司力图防止的、员工的不
当行为予以罗列，并设个别行为的处罚后果，明确哪些行
为将构成“严重违反用人单位规章制度”，以便在必要时
作为解除劳动合同的依据。
2. 证据规则
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根据《劳动合同法》第四十三条， 用人单位在单方解
除劳动合同时应当事先将理由通知工会。为保存证据，
公司应尽量通过书面形式与工会进行相关沟通并由工
会在有关文件上加盖印章予以证明（或由工会主席本
人签收）。当然，极端情况下（如工会极不配合），
公司也可以由公证员陪同邮寄重要文件并就此申请证
据保全公证。
2. 证据规则
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员工不胜任工作的举证
员工在患病或非因公受伤医疗期满后不能从事原工作，
也不能胜任单位另行安排的工作：
医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行
安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病
致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至
四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因
病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职
待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动
合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
2. 证据规则
第34页
员工不胜任工作，经过培训或者调岗后仍不胜任的 ：
企业只有在对员工经过培训或者调岗后，员工仍然不
胜任工作时才可以解除劳动合同。因此，公司应当保
留对员工进行培训或者调岗的纪录，经员工签字确认。
举证关键还是如何证明员工不能胜任工作。
2. 证据规则
第35页
“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的
任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意
提高定额标准，使劳动者无法完成。
据此，企业界定员工是否胜任工作，应把握以下几点：
员工的工作任务必须是劳动合同约定的本人工作岗位或者同
工种、同岗位人员的工作量；
导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是
客观因素；
企业对员工是否胜任工作的考核办法必须是合法的；
员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量，不能把合格与否
作为标准或用排位名次定是非；
界定员工不胜任工作除了合法有效的标准外，还必须获得相
应的证据。
2. 证据规则
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不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的
认定，需要公司尽到自己的举证责任。根据具
体情况，可以从以下几个方面进行举证：
公司的规章制度规定。
对员工的考核结论。
员工工作表现的具体罗列。
员工的主管表述。
客户的投诉记录。
2. 证据规则
第37页
客观情况发生重大变化，协商不成解除劳动合同的
举证
要证明客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。
客观情况发生变化，是指发生不可抗力或出现导致使劳动
合同全部或部分条款无法履行的情况，如单位迁移、被兼
并、被上级主管部门撤消等致使劳动合同无法履行或无法
完全履行的情况。如果当事人就某一种情形出现是否属于
“客观情况发生重大变化”认识不一致，应由劳动争议仲
裁机构和法院裁定。
要证明未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协
议。用人单位确因客观情况发生重大变化，需要解除劳动
合同时，一定要注意与员工的沟通和协商，即与劳动者要
先走协商变更劳动合同程序，只有经协商无法就变更劳动
合同达成一致意见，用人单位才可以解除劳动合同。
2. 证据规则
第38页
关于培训和服务期的举证
用人单位在对员工进行培训时，除了要与员工签订书
面的培训协议，约定违约金数额及计算方式外，还应
当注意保留为员工培训而支出的凭证，最后在培训结
束之后，将凭证所列支出列表，并要求员工签字确认。
以为日后一旦发生员工违反服务期约定而要求其赔偿
违约金的情况提供有利证据。
2. 证据规则
第39页
文件送达的举证
本人不在的，交其同住成年亲属签收；
邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送
达日期；
公告送达。在送达职工下落不明，或者用上述送达
方式无法送达的情况下，可以公告送达，即张贴公
告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起，
经过15日，即视为送达。但能用直接送达或邮寄
送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
2. 证据规则
第40页
《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用
工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视
为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这
里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不
留神将很容易掉入。
用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式
向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意
订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动
合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，
避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
2. 证据规则
第41页
员工拒不签收的处理
制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书
面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填
写的家庭住址为邮寄送达地址。
《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无
法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住
址为邮寄送达地址。
邮寄以后，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。
邮寄回执、员工入职登记表或劳动合同文本形成的证据链条，
足以证明单位已经将通知送达了。
2. 证据规则
第42页
支付加班工资的证据
由于用人单位对于两年之内的加班事实负有完全的
举证责任。这就要求用人单位建立完善的日常加班
小时纪录制度。要求员工对加班时间或者有列明包
含加班工资的工资单予以书面确认。
有的公司采用门禁卡纪录作为证据，这仍然存在很
大的法律风险。因为打卡记录并不必然证明员工的
加班时间，很有可能不被仲裁员或者法庭采信。而
最直接的证据还是经员工签字确认。
2. 证据规则
质证
明确思路、坚持原则、突出
重点；
坚持优势，回避不利；
避免跟着对方的感觉走；
避开对方的强项，抓对方的
弱点；
慎重向对方及证人发问；
法庭的质证发言要事先有书
面准备；
关注庭审动向，试图影响仲
裁员、法官、书记员；
及时修改提交书面的质证代
理意见。
第43页
2. 证据规则
第44页
特殊证据的效力
电子文档
手机短信
录音、录像
鉴定结论
2. 证据规则
仲裁机构和法院对证据的认定
合法性
真实性
关联性
第45页
2. 证据规则
第46页
《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条，对单
一证据的审核认定主要是从以下几个方面：
证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相
符；
证据与本案事实是否相关；
证据的形式、来源是否符合法律规定；
证据的内容是否真实；
证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
2. 证据规则
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就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则
认定：
国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大
于其他书证；
物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书
证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
原始证据的证明力一般大于传来证据；
直接证据的证明力一般大于间接证据；
证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的
证言，其证明力一般小于其他证人证言。
3. 应诉技巧
第48页
始终关注并特别重视案件的“生死限” ；
应争取最长的法定取证时间，并为有关取证工作留有
余地；
应重视证据的综合性利用和相互印证；
应学习利用新的证据规则反击对手，掌握新形证据的
收集及运用；
提交证据期限届满前，不应一次性出具所有证据；
3. 应诉技巧
第49页
参加庭审的人员在任何时候都应以礼貌和尊敬的态度对待
法庭、仲裁庭及其办案人员，也应当对所有证人和对方人
士谦恭有礼；
谦恭有礼并非无原则的退让或懦弱，相反，我们有责任为
了公司的利益和权利，无所顾忌地提出所有问题和争论点，
不遗余力地进行辩论；
至判决、裁决签收前，应一直与案件主办法官或仲裁员保
持联络，并根据实际需要或要求补充有关意见或材料；
就涉案事项向新闻界介绍情况或发表评论务必谨慎，必须
保证所作介绍或评论真实、客观，并非有意干扰案件的公
正审理。
谢谢！ 请提问！
