我国新破产法中的跨界破产制度分析
摘要:跨界破产(cross-border insolvency),也称跨境破产,是指在一个破产案件中,债权人
、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域的破产。跨国破产(transnational
bankruptcy/insolvency),也称为国际破产,是指含有涉外因素或国际因素的破产。2 在跨国破
产案件中,债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家。目前,对于跨国破产和
跨界破产两个概念的区分少有界定,虽然跨界破产在绝大多数情况下与跨国破产有着相同的
含义,笔者认为二者还是有一定区别的,从上述定义可以看出,跨界破产的内涵更广,跨界破产
包含跨国破产。在我国,由于面临着一个国家多个法域的问题,因此明确区分跨界破产与跨
国破产的内涵,对于今后建立和完善跨界破产制度还是有很大意义的。本文论述中把 中国
与其他主权国家之间的破产问题作为跨国破产分析,而认为跨界破产除包括跨国破产之外还
包含中国大陆地区与港、澳、台地区之间的破产问题。
回顾中国对于跨界破产问题的立法,在新的破产法颁布之前,中国在跨界破产问题上的
立法是空白。1986 年《中华人民共和国破产法(试行)》仅适用于国有 企业 ,不适用于外商
投资企业,该法也没有关于跨界破产的任何规定。《民事诉讼法》中的有关规定尽管可以适
用干涉外企业法人,但是其内容更为简单,未涉及跨界破产的特殊问题。其他有关外商投资
企业的 法律 法规在这一问题上均未有规定。目前,国际上正在进行破产法改革,联合国贸易
法委员会成立了破产法小组,推出全球破产示范法,另外,国际破产协会和世界银行又共同推
出了全球债权人应共同遵守的十八项准则。我国 2007 年 6 月 1 日开始实施的《中华人民
共和国企业破产法》(下简称《企业破产法》或新破产法)就是在这种背景下出台和制定的,
下面就其中能够涉及到跨界破产的几个问题做简要探讨。
关键词:跨界破产;债权人;债务人;制度分析
一、管辖权问题
根据新破产法第三条和《民事诉讼法》第 205 条,破产案件应当由债务人住所地的人民
法院管辖。《民法通则》第 39 条规定,法人的住所地应为其主要办事机构所在地。在一般
情况下,企业的主要办事机构所在地与其主要的利益中心应当是一致的。因此,中国法中有
关破产管辖的基本规定与示范法和欧盟规则是相符合的。但是根据我国《民事诉讼法》第
243 条的规定,即使一家企业在中国没有住所地,但中国法院也可以基于财产的出现、代表机
构、标的物位于中国等理由对其行使管辖。可见中国法院对开始破产程序实际上拥有非常
广泛的管辖权,这种广泛的管辖权与国际上一般承认的管辖权原则之间存在很大的冲突。因
此,为便利跨界破产案件中中国法院与外国程序之间的合作,进行合适的管辖权自限是十分
必要的。
二、跨国破产的域外效力及承认与执行
新破产法第五条规定:“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的
财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中
华人民共和国领域内的财产,申请或请求法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国
缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的
基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的
合法权益的,裁定承认和执行。”本条文分两款分别对我国破产程序的域外效力和对外国破
产裁决判决承认与执行的规定。是跨国破产制度在我国立法上的首次体现,可谓破产立法上
的一大进步。笔者在此仅就本条的规定略做以下几点探讨:
1、在由跨国破产所引起的一系列复杂问题中,破产的域外效力是受到国际社会普遍关
注的一个基本理论问题,一国的破产程序应否具有域外效力,成为处理跨国破产案件的前提
。如果主张一国法院开始的破产程序具有域外效力,则是指该程序能够及于债务人位于境外
的财产,清算组有权将债务人的境外财产追回,并入国内的破产程序中对债权人进行分配。
对于破产财产(破产财团)所包含的财产范围,即当涉及到当债务人在一国宣告破产时,能否将
其位于别国的破产财产归入破产财团进行集中管理、统一分配的问题,各国在立法和司法上
存在着较大差异,这种差异来源于各国在对待域外效力问题上采取不同的主张,各国的立法
与判例归纳起来主要有破产地域性原则、破产普遍性原则和破产折衷主义。根据本条文上
下两款的规定,我国采取的是破产普及主义,在我国开始的破产程序及于债务人在中国境外
的财产,有利于维护我国债权人的利益。这一规定基本上比较符合目前的国际实践。但仅有
这样一条原则性规定是不够的,法院在实际操作中会遇到不少问题,由于境外的财产不在中
国法院的直接管辖之下,实际上需要通过双边或者多边的司法合作协议来解决法院破产宣告
的送达、执行等问题,而新破产法并没有涉及如何与外国法院进行合作的具体事项 i 在没有
具体制度的支持下,我国破产程序如何得到外国的承认与执行就是一个十分难以操作的问题
。
2、根据上述条文第一款的规定,具有普及性域外效力的是我国的“破产程序”而非“破产
宣告”,虽是一词之差,在实际操作中却有很大的不同。破产程序指债权人向法院申请以解决
债务人无力偿付债务状况的一种特殊的法律程序。在实践中它以破产宣告为界,大致称为破
产宣告前的程序和破产宣告后的程序,根据新破产法的规定,我国的破产程序不仅包括清算
程序,还包括和解和重整程序。对于破产程序的开始,我国新破产法采取的是受理开始主义,
也就是说破产程序从人民法院受理案件时开始,其法律效力的威力也由法院受理破产案件时
产生。破产程序从何时开始具有重要的意义,它对于确定破产可撤销与无效行为的时间、确
定债权人债务人从何时开始受破产法的保护等有着十分重要的意义。根据新破产法的规定,
要求外国对我国破产程序从受理之日而非破产宣告作出之日就要对其产生的实体效力进行
承认和执行,而这段破产宣告前的程序不仅有程序问题,如破产申请的提出方式、破产管理
人的任命范围和程序、债权申报的规定、债权人会议的组成和召集、债权人投票的权利分
配和行使方式等,还包括实体问题,如破产申请的审查,破产原因的内涵与构成、破产财产的
范围、破产管理人的权利、破产债权的证明与确认等。对于其中的程序问题,依据我国法律
解决,比较容易得到外国的承认和执行,然而对于其中的实体问题,若完全依照我国法律,可能
会与承认国法产生一些法律冲突。关于如何解决这种法律冲突,我国新破产法中并没有规定
。另外,对于破产宣告前可能产生的和解协议的承认与执行的问题,新破产法中也没有规定
。
3、根据本条文第 2 款的规定,我国根据国际条约和互惠原则有条件地承认域外法院对
外国法院作出的裁决判决的效力,结合第 1 款的规定,我国的在跨界破产中对于破产的域外
效力采取的是有限制的普及主义。但是,新破产法中同样没有关于具体承认与执行的具体规
定。笔者认为,应该在立法中规定对外国的破产程序的承认与协助将在中国产生的一些法律
效果。例如,中国法院正在进行的与债务人财产有关的诉讼程序、强制执行程序以及破产程
序等,均应同时中止;债务人对其在中国境内的所有财产,包括动产与不动产,均丧失了占有、
管理和处分的权利,这些权利由外国破产管理人行使。在跨国破产中,国际合作是大势所趋,
保证符合我国法律规定的外国破产在我国得到有效地承认和执行,有利于我国国际 经济 贸
易的 发展 。正如很多学者论述的一样,中国采取互惠原则,是目前的权益之计,在互惠原则之
后,中国应该顺应跨国破产的发展趋势,主动而有步骤的推行外国破产的承认与协助,同世界
各国保持一致。
另外,根据本款的规定,我国承认与执行的是“外国法院作出的发生 法律 效力的破产案
件的判决、裁定”,这其中不仅包括破产宣告的判决和裁定,还包括和解、免责裁定、重整裁
定等,对不同的裁定的承认与执行的条件和标准也是不一样的,不能一概而论,我国在今后的
立法中应该借鉴国际上对于上述与破产有关的各种判决和裁定承认与执行的制度,使承认与
执行外国破产的制度更加完善,也有利于我国的相关判决和裁定在外国的承认与执行。
三、新破产法关于跨界破产立法上的空白
1、我国跨界破产立法中法律适用规定的缺失
新破产法中没有关于跨国破产中法律适用的规定。笔者认为,在今后的相关立法中,应
据跨国破产的不同环节、不同方面,采取分割制确定跨国破产中实体问题的法律适用。这已
得到国内外立法的充分论证和诸多学者的支持。首先,为维护法院地国的社会 经济 利益和
法律秩序,在跨国破产程序法院地法律应适用于其中的大部分实体问题。如破产财产的范围
、针对破产管理的法律适用等。其次,只有涉及特殊经济利益甚至公共政策的实体问题适用
特殊保护规则。如确认优先权适用其产生国法律,别除权和取回权适用财产所在地法律等。
最后,需要个别考虑的事项,如对破产财产的估价、变价应适用财产所在地法律。
2、我国跨界破产中的区际破产制度的缺失
正如前文所述,我国大陆地区与港、澳、台地区之间的区际破产程序的协助问题不同于
跨国破产问题。而我国新破产法第五条用了“中华人民共和国领域外”、“外国”等字眼,显然
是不适用于我国的区际破产协助的,因此,我国区际破产制度在立法上还是空白。在香港、
澳门回归以后,内地与港、澳、台地区之间的经济联系和合作更加紧密。然而我国一国四域
的特点使得与港澳台的破产程序的协助问题变得更为棘手。笔者认为,我国可以在内地与港
澳台之间建立比国际破产更广泛和深入的合作,通过借鉴地采用英国关于英联邦内部破产普
遍主义并在英联邦内部予以强制承认的做法在两岸四地间建立更紧密的安排。只要对方的
破产程序中所有债权人得到了平等待遇,就应当得到承认并予以执行。在著名的广信破产案
中,基于广信已在大陆作出破产宣告的事实,香港高等法院 Gill 法官作出判决对在大陆进行
的破产程序的承认,其根本原因是广信的破产清算是建立在统一收集财产并进行统一分配的
基础上,同一类别的所有境内的债权人按比例分配的平等待遇。5 可见,在我国各法域间建立
更紧密的联系具有可行性。
参考 文献 :
1.徐颖;论债务人的股东在公司破产重整制度中的权利[D]; 中国 政法大学;2007 年
2.尚贤;论破产法中管理人的角色[D];华东政法大学;2007 年
3.贺丹;破产重整控制权的法律配置[D];中国政法大学;2006 年
4.杨锋; 企业 破产法存在的问题及完善建议[D];郑州大学;2007 年
5.白谨毅;论法庭外债务重组[D];中国政法大学;2003 年
