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德国股份公司的监事会：
历史发展与现代挑战
泰赫曼
(德国维尔茨堡大学 法学院，德国 维尔茨堡)
摘要：德国股份公司的监事会职能在过去的几十年间，随着时间的推移在不断地变化着。初期，监事
会还是公司重要业务的决策机构，而后这种作用越来越多地被董事会所取代。如今监事会职能仅限于监督
这方面。因此，德国股份法中规定了十分明确的职能分离模式：监事会无权向董事会发布关于公司管理的
指令，而且禁止监事会成员与董事会成员的混同。在进一步的发展过程中，这种机构职能的分离越来越严
格。为了有效监督董事会，监事会需要信息，并且需要在重大经营措施中拥有共同决定权。为了达到这个
目的，法律对董事会和监事会之间的信息流通做 出了相应规定，并且坚持公司采取的重大经营管理措施，
需经监事会批准。此外，监事会还有权就财务审查的任务同公司的年度结算审计师共同商议。
关键词：德国股份公司；德国监事会；欧洲发展；股份法
中图分类号：13922．291．92 文献标识码 ：A 文章编号：0257—0246(2015)05—0213—14
一
、 存在的问题：二元领导模式还是一元领导模式
关于股份公司组织结构问题的讨论已经持续了几十年。股东大会虽然是公司的基本意思决定机
构，但它不能处理公司日常管理事宜，而必须设置一个专门的机构负责处理。为数不少的法律体系中
同时存在这两种机构。其他一些法律体系，特别是在德国股份法中，增设了第三类机构，即介于股东
和公司领导机构之间的一个机构。这个机构在德国法或者是奥地利法律中，被称为监事会，负责监督
董事会的经营行为。
德国股份公司的董事会不仅负责公司日常的业务领导工作，还要确定企业的发展方向。董事会的
经营活动范围围绕着公司章程确定的企业宗旨进行。除此之外，董事会并不听命于股东大会。关于企
业经营中的问题 ，只有在董事会提出要求时，股东大会才能做出决定 (《股份公司法》第 119条第2
款)。董事会可以将这些问题呈交给股东大会，但并不意味着必须呈交。①
因此，在董事会的职能方面，股份法中不仅有意识地使用了 “执行业务”这个词 (《股份法》第
77条)，还用到了 “领导”这一类的词 (《股份法》第76条)。“领导”的意思更多指的是 日常事务
的管理。使用 “领导”这个词，意在突出强调董事会的企业规划责任。②不允许董事会将其核心领导
作者简介：泰赫曼，德国维尔茨堡大学法学院教授，研究方向：公司法。
① Eine YOn der Rechtssprechung entwickelte Ausnahme dieses Grundsatzes findet sich in der“Holzmiiller”一Entscheidung，deren
Grundgedanken in den “Gelatine” 一Entscheidungen fortgefilhrt wurden
．
② Siehe nur naff~r，AktG，§76 Rn．7 f￡
214 社 会 科 学战 线 ·2015年 第 5期 ·德 国法律 研 究
任务转交给第三方，重大决定必须由董事会亲自做出，并且为此共同承担责任。① 如此就显示出了董
事会的重要地位。董事会不是一个执行其他机构命令的机构，而是一个独立负责公司Et常管理及企业
长期整体发展策略的机构。
此外，德国法中将监事会视为公司的一个独立机构，负责监督董事会的日常管理工作 (《股份
法》第 111条第 1款)。有效实施监督功能的前提，是要做到职权分工明确。监事会必须要做到公正
公平的评判。因此，执行业务的各项措施不能交由监事会承担 (《股份法》 第 111条第4款)。基于
此，德国立法对人员的分工进行了明确规定，即董事会成员不得同时兼任监事会成员 (《股份法》第
105条第1款)。由于存在着两个有各自明确职责的独立机构，人们通常将这种德国体系称为 “二元
领导模式”②。
其他一些国家的立法却并不接受这种领导和监督明确分工的模式。比如美国和英国就只有一个领
导机构，称之为 “board of directors”(即董事会)。这种和德国法律相反的模式被称为 “～元领导模
式”⑧。同样在法国，一元领导模式占主导地位。董事会同时负责公司业务管理和公司领导事宜。不
过还存在一种可能，即一个公司内既有董事会又有监事会。但这种情况非常少见，仅仅出现在大型公
司中。
在过去的几十年中，一些一元制领导模式的国家逐步认识到，公司管理和监督职能划分是十分必
要的，应该将两种职能归属于不同的人员。在英国，众所周知，董事会中执行董事和非执行董事应做
不同区分。与德国不同，这点已经在立法中做了明确规定。这点被认为是公司运营的 “最优模式”，
并且规定于公司治理法典中。④ 此处提到的法典并不具有强行法性质，不过其内容的强制性通常在资
本市场上体现出来。上市公司必须公开定期声明：其是否遵循了法典中的规定。也允许公司偏离法典
的规定，但是必须要做出解释(“遵循或解释”原则)。不遵循法典规定的企业，其公司股份对投资者
的吸引力要大大低于那些遵循法典规定的企业。最终，资本市场的投资者会衡量，它们是否认同公司
所采取的治理模式。
二、德国监事会的历史发展
1．普鲁士铁路法 (1838)
人们回顾历史 ，就会清晰地发现：关于领导和监督的问题同股份公司本身的历史一样悠久。德国
关于股份公司的法律规定首次出现在 19世纪。当时德国还不是一个中央集权制国家，立法职能也不
统一，因此当时的股份法仅仅存在于个别成员国中。1838年颁布的普鲁士铁路法是一座重要的里程
碑。⑤ 当时产生这部法律并非偶然，因为当时的工业化进程使公司对资本的需求激增。这对铁路线路
建设具有特别重要的意义。单个公司根本无法筹集到所需的全部资金。⑥ 因此，在 19世纪初期的普
鲁士就出现一种公司形式，它尝试以吸收多方投资的方式满足自己的资本需求。这种在铁路领域迅猛
① Vg1．Teichmann，Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht，2006，S．542 f￡ im Anschluss an Semler，Leitung und tiberwachung der
Aktiengesellschaft，2．Auf1．，1996，S．5 f￡
② Diese Terminologie hat als Legaldefinition mittlerweile in das europNsehe Recht Eingang gefunden．Die Verordnung(EG)Nr．2 157／
2001 tiber die SE (“Societas Europaea”，auch“Europ~iische Aktiengesellschaft” genannt)gestattet der SE in ihrer Satzung“entweder ein Auf-
sichtsorgan und ein Leitungsorgan(dualistisches System)oder ein Verwaltungsorgan(monistisches System)”einzurichten．
⑧ Eingehend zur Unterseheidung yon dualistischem und monistisehem Leitungsmodell Teichmann，Binnenmarktkonformes Gesell-
schaftsreeht，2006，S．539 ft．
④ Vg1．die]nformationen zur Corporate Governance auf https：／／fro．org．uk／Home．aspx．
⑤ Kie~ling，in Bayer／Habersack(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band 1，S．126．
⑨ N~iher Kie~ling，a．&0．S．126 ff
德 国股份公司的监事会 ：历史发展与现代挑战 215
发展的趋势，亟须立法进行规范，当时的普鲁士铁路法应运而生。虽然这部法律最初并非是以制定一
部公司法律规范为目标。不过，现在看这部铁路法，还是能在其中发现很多带有公司法色彩的规定。
其中有大部分规定涉及股份公司的资本筹集和资本维持。
当时这部规范股份公司的法律还被所谓的许可证制度所限制：成立股份公司必须获得国家批
准。① 在普鲁士，由商业部负责铁路企业的官方许可和批准。要想获得许可，企业不仅需要公布公司
章程，还需要公布铁路规划及其核算。因为国家希望在颁发许可证之前，核查这个企业所进行的业务
是否对国民经济整体有益。② 在申请官方许可过程中，公司法意义上的公司资本核验极具意义⑨。此
外 ，对公布簿记和账 目报告的法定义务也具有重要意义。
当时的股份公司内部机构代表的是股东的意愿。国家的批准机构还不涉及太多的利益关系。不过
1938年的铁路法中规定了由国家专员来代表国家利益，他有权召集董事会且有权参加董事会会议。
国家专员并没有当今监事会保护公司和股东利益的功能，他更多地是代表广大民众的利益参与到公司
运营活动中。⑤
股份公司通过衡量实际情况做出关于自身组织机构的选择。很多股份公司选择将 自己的内部结构
分为三级。除了股东大会和负责公司管理事宜的董事会之外，通常还设置监事会或者理事会。⑥ 它们
通常属于公司的权力中心，面对第三方时，具备广泛的决策权和代表权。
2．普鲁士股份法
法律发展的下一个进程当属1843年的 《普鲁士股份法》。⑦ 这部法律保留了国家许可制度。因为
人们不想摒弃国家监管这一环节。⑥ 公司内部组织机构中股东享有相应的权能。股份法中只提及了股
东大会和董事会 ，并未提及监事会。⑨ 实践中仍旧延续之前的职能分工，董事会成员很少负责处理 13
常业务，其都委任给专门的经理负责。⑩ 一项专门针对在 1824至 1857年期间成立的84个股份公司的
调查，显示出了多种多样的结果。⑩ 最常见的就是设立理事会 ，用以监督经理们的业务管理工作。不
过理事会毕竟属于高层领导机构，经理仅仅属于执行机构。 尽管创始人拥有权力 自行决定公司机构
设置，但是国家许可机关也可以影响公司内部组织机构的选择。这不只体现在这些公司在国家许可机
关的权限范围内，经常体现出相同的组织机构因素。@ 仅从公司机构设置和国家许可制度的实际情况
而言，要像当今德国股份法所塑造的一样，做到领导职能和监督职能明确分工是不可能的。⑩
3．德国通用商法典 (1861)
1861年，德国各成员国首次通过 《德国通用商法典》 (ADHGB)，⑥ 就股份公司所涉法律问题达
成一致。但是当时仍然缺少一个统一的立法职能部门。直到 187O一1871年德意志帝国建立，这样的
① Naher KieBling，a．&0．S．153．Zu den Einzelheiten des Konze8si0nssystems Schubel，Verbandssouveranit~it und Binnen0rga sation der
Handelsgesellschaften，2003，S．87 ft．
( Kiel3ling，& a^ O．，S．154，
( Kie~ling，&a 0．，S．154，157 ft．
④ Kiel~ling，&a O．，S．154．
⑤ In diesem Sinne KieBling， a．0．，S．161．
( DazuKie~ling， &0．，S．162．
⑦ Dazu eingehend Kie~ling，in Bayer／Habersack(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band 1，S．193 ft．
( Kiel31ing，&a．O．S．213 ft．．
⑨ Kie~ling，a a_0．S．218．
⑩ Kie~ling，&a．0．S．219．
⑩ Passow，ZHR 54(1909)，27诬
⑩ Vg1．Passow，ZHR 64(1909)，27，30，sowie im Anschluss daran Teichmann，Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht，2006，545 m
⑩ Naher dazu Schubel，a＆O．，S．97 f￡sowie S．120 f￡
⑩ Dazu bereits Teichmann，&a．0．，S．547￡
⑩ Eingehend Pahlow in Bayer／Habersack(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band 1，S．237 ft．
216 社 会科 学战 线 ·2015年 第 5期 ·德 国法律 研 究
部门才出现。当时的 《德国通用商法典》是由立法委员会 (‘ 纽伦堡委员会”)制定的，委员会必须
承担起各成员国在立法方面的职能。《德国通用商法典》中除了包含商法通用规则外，还有相当部分
章节是关于股份公司法的。国家许可体系在此没有涉及。① 《德国通用商法典》允许遵循这一点。普
鲁士和很多其他成员国仍旧要求成立股份公司前，必须要有国家的许可。不过还有一些成员国，例如
汉堡城邦放弃了国家许可这一环节。关于股份公司内部组织机构，德国通用商法典还迈出了重要的一
步：它首次提到监事会为一个单独的机构。② 虽然是否设置监事会可以自己选择，而且在这之后的一
段时间内，很少有公司选择设立监事会。⑧ 但是它对监事会的引入却为后来的法律改革起到了一个连
接点的作用。
4．1870年股份法改革
早在1870年，德国通用商法典中关于股份法的规定就做了修改，并且在北德意志联邦国家中作
为联邦法律获准通过，1871年德意志帝国成立后，又作为德意志帝国的法律继续适用。④ 本次改革的
一 个重要内容就是取消了国家许可制度，取而代之的是一套所谓的标准规范制度：立法明确规定了成
立股份公司所需的非常严格的特定前提条件，只有满足了这些前提条件，才能要求注册股份公司。成
立股份公司的条件要求并没有因此而简化，但是注册股份公司不再由一个机关专断决定，而是取决于
是否满足了这些已经事先清楚规定的法律条件。⑤ 这种司法保障很大程度上促进了之后股份公司的繁
荣发展。⑥
取消国家许可体系后，股东的责任又重新引起重视，他们需要在与公司领导机构的关系协调中维
护自己的利益。⑦ 为了实现这一 目的，在很少举行的股东大会会议之外，还需要引入监事会这一强制
性机构，并将其视为股东委员会作为股东大会和董事会之间的连接部门。⑧ 监事会负责监督公司业务
执行机构，而且在这方面拥有全面知情权和核查权。⑨ 在改革的股份法中，仍然存在多种多样监事会
模式。监事会既可以无意义地存在，也可以被塑造成权力中心。⑩ 不过实践中变化很小：与之前的理
事会一样，监事会主要还是企业的决策中心。⑩ 领导和监督职能分工的设想在当时被认为是不公平
的。因为一个负责业务领导和决策的机构，无法做到公正公平地监督和评估这些决策。
5．1884年股份法
自1870至1873年，股份公司的数量急剧增加。在所谓的 “公司成立年”之后，一场严重的经济
危机随之而来。很多新成立的公司破产倒闭，无数股东损失惨重。 由此激发了一场关于改革的讨
论，之后达成共识，虽然从经济发展的实践来看股份公司作为一种法律形式极具意义，但仍然需要严
格的规范。⑩ 1884年的改革中引入了信息披露规则，这些规则更有利于投资者清晰地明白成立股份公
司的流程。⑩ 进而，股份公司内部结构也要向保护股东利益的方向发展。特别是监事会作为监督机构
PahloW．a a．0．．S．260 f￡
Pahlow．a a．0．．S．269．
／chmann．& a．0．．S．548 f￡
Lieder in Bayer／Habersack，Aktienrecht im Wandel，Band 1，2007，S．332．
Lieder．a a．0．．S．330．
VgJ．ZU den nach 1 870 stark ansteigenden Gr0ndungszahlen Schubel，a． 0．，S．287 ft．
Lieder．a．a．O．．S．357．
Lieder．a． 0．．S．358．
Lieder．a a O．．S．360．
Lieder．a a．0．．S．361．
Lieder．a．a．0．．S．362．
Siehe nur H0fer in Bayer／Habersack(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band l，S．389
Zusammenfassend Hofer，a．a．0．，S．390 ff．
Hofer．&a．0．．S．404．
① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ ⑩ ⑩ ⑩ ⑩ ⑩
德 国股 份公 司的监 事会 ：历史 发 展 与现代 挑 战 2l7
的地位被着重强调，并且首次规定：监事会成员不得同时兼任董事会成员。① 这次改革并不彻底，原
因是它仍允许将公司业务执行权转交给监事会负责。②
6．股份法改革和世界经济危机
(1)经济危机风波引发的改革探讨
2O世纪的头十年人们仍旧在继续思考股份法改革的问题。在广泛地进行了经济调研和科学论证
后，1930年的法律草案随之而生。③ 为了应对 1929年后经济危机引发的动乱，德意志帝国政府于
1931年颁发了紧急规定，这项规定在内容上仍旧以前面提及的法律草案为基础。④ 特别是在监事会中
限制了席位数量。以前同一个人兼任 125个监事会席位仅属个别情况。⑤ 1937年，一部独立的股份公
司法最终替代了原来的立法程序。尽管能发现其中透露出的国家社会主义思想，但是其中很多核心因
素都归于那个夺取政权的年代政治的不容置疑性。⑥
(2)1937年股份法：领导和监督职能分离
1937年的股份法彻底将监事会的领导和监督职能明确分开，至今德国股份法仍旧采用此种组织
结构：⑦
董事会 “独 自负责”领导公司。这项规定保留在今天的股份公司法第 76条第 1款中。也就是
说 ：董事会不听从于任何指令。关于业务执行问题，只有在董事会提出要求时，股东大会才能做出决
定。这项规定自1937年以来就未曾变动过 (参照现行 《股份法》第119条第2款)。非因重要事由，
不得罢免董事会成员。这也加强了董事会的独立性。为了使董事会内的席位达到均衡，席位任职时间
也做了相关限定，任期最长为5年。⑧ 这项规定同样保留至今 (参照现行 《股份法》第84条第1款
第 1句以及第3款)。
对于公司业务执行事宜，监事会意见通常应当在事后予以保留。⑨ 公司章程不得授予监事会更多
的业务执行权。但公司特定业务需经监事会同意之后才能进行。这也许会对监事会产生一定的间接影
响。此外，董事会有义务向监事会定期报告。监事会这方面的核心职能内容仍保留在现行德国的股份
法中 (参照 《股份法》第91和第111条)。立法者将股东大会的职能限制在重要决议以及监事会成
员选任职能方面。⑩
7．监事会中的职工共决
如果没有考虑到职工共决制，那就不算全面了解德国股份公司监事会的功能。第一历史萌芽阶段
完成之后，职工参与监事会这个理念首先出现在钢煤企业，接着发展到所有大型股份公司中，这一理
念要求职工占监事会席位的三分之一甚至一半。
(1)第一历史萌芽阶段
职工参与监事会，可以认为是二战后股份公司在企业治理方面所取得的最重要的一项成就。⑩ 早
在魏玛共和国时期，就曾出现过让职工参与到企业重大决策中来的理念。就此企业组织机构分为不同
Hofer，&a 0．，S．408．
Hofer，&＆0．，S．408．
Maltschew in Bayer／Habersack(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band 1，S．580 ft．
Maltschew，a．& O．，S．582．
MaItschew．& & 0．．S．592．
Ausfllhrlieh Bayer／Engelke in Bayer／Habersaek(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band 1，S．619诬
Bayer／Engelke． a 0．．S．647．
Bayer／Engelke．a a_0．．S．648．
Vg1．im Einzelnen Bayer／Engelke，＆ a．O．，S．650．
Bayer／Engelke，&a．0．，S．652￡
Naher Kropff in Bayer／Habersack(Hrsg．)，Aktienrecht im Wandel，2007，Band 1，S．713．
① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ ⑩ ⑩
218 社会科 学 战线 ·2015年 第 5期 ·德 国法 律研 究
的层级①：“企业”是物与人的综合体，企业所有者在他们的协助下，共同实现一个经济目标。企业
所有者要么是自然人，要么在大公司中通常是法人 (多数见于有限责任公司和股份公司)。一个企业
经常还分为多个 “工厂”，这里所说的 “工厂”指的是企业组织从属单位，它们各自拥有特定的经营
目的。例如一个汽车制造厂商，其 目标是制造车辆以获取利润，这个企业其中的一个工厂只能独自完
成汽车特定部件的生产，而最终的安装工作就需要转到本企业的另外一个工厂完成。
从工厂层面而言，企业工会法于 1920年就确定了工人的参与决定权。② 不过，企业工会法也仅
仅是规定了工人参与工厂决策方面的话语权，例如工作时间及人事政策等。至于企业的经济战略，则
不是工厂层面决定的，而是由企业领导层决定——在有限责任公司中由业务执行人决定，股份公司由
董事会决定。为了保证职工在工厂决策层面的话语权，企业宪法于 1922年进行补充，最终决定：允
许企业工会至少委派两名职工代表参与到监事会中。尽管纳粹政府于 1934年废除了这条规定，不过
二战后这项规定很快又被接纳。
(2)煤钢业——共同决定权
1947年，在英国占领区的钢铁企业 (即所谓的 “矿冶工业”)中采用了职员参与监事会决定的
方式。1951年的煤钢业共同决策法中确定了这一体系。这一体系远远超越了1922年企业工会法的意
义。因为它规定了股东代表和职工代表在监事会中具有同等权力。股东和职工分别获得监事会中同样
的席位。为了协调不同意见，还需引入一个中立方成员。
(3)监事会中职工占1／3席位
1952年的企业宪法将共同决定权扩展到所有的经济领域中，但是参与方式采用相对比较缓和的
形式。这部法律适用于所有的股份公司和雇员超过 500人的有限责任公司。这种情况下，要保证监事
会中1／3的成员为职员，这种共同决定的方式延续至今。其在2004年通过的有关监事会中职工占1／3
席位的仍有保留。
(4)雇员在 2000人以上的公司中的 “准平等”原则
很长时间以来，法律政策上关于共同参与权的争论都异常激烈。工会主张将这种煤钢业中出现的
平等的共同参与决定的方式扩展到经济各领域。与之相反的是，各企业却尽量阻止来 自职工方面的强
烈影响。这种长时间争议的结果是 1976年 《共同决定法》(MitbG)的颁布。这部法律适用于那些雇
员人数超过2000人的股份公司和有限责任公司 (《共同决定法》第 1条第 1款)。这部法律在这些大
型企业中引入了 “准平等”原则。监事会中工人代表和股东代表的数量是一样的。
与煤钢业共同决定权不同的是：在此无需引人中立方成员。为了避免监事会在陷于僵局时无法采
取行动，这部法律制定了另一项规定：如果针对一项提案表决后，支持票和反对票的数量相同，就需
进行第二次表决。监事会主席在第二次表决中拥有两票表决权 (《共同决策法》 第29条第2款)。如
果职工方和股东方之间的意见产生根本分歧，那么由监事会主席做出最终决定。
由此就引发一个问题，到底如何选举监事会主席。这部法律致力于均衡双方影响力：对于监事会
主席的人选，监事会2／3以上多数即可决定 (《共同决策法》 第27条第 1款)。最好的结果是，监事
会选出一个双方都信任的中间人。如果不是这样的结果，就需要重新进行第二次选举：第二次选举
中，由股东代表单方投票表决选出主席人选，而职工代表负责选出副主席 (《共同决定法》第27条第
2款)。这部法律通过这种方式，确保股东方和职工方在意见不一致时，股东方的意见能得以贯彻实
施。因为监事会主席通常都是股东代表，在双方投票数一样的情况下，主席都会将自己的第二票投给
股东方。而在现实中，人们总是尽量避免这种双方势均力敌的表决，因为如果双方本质上的意见不一
① N~iher zum Betriebsbe griff，Richardi，Betriebsverfassungsgesetz，13．Auflage，2012，§1 Randnummern 16—21．
② Zur Geschichte der Mitbestimmung：du Plessis／Groflfeld／Lunermann／Saenger／Sandrock／Casper，German Corporate Governance in Inter-
national and European Context，2nd edition，2012，S．151 ft．
德 国股 份公 司的监 事会 ：历史 发展 与现代挑 战 219
致传到外界，会对公司名誉造成不必要的影响。
这部共同决定法还引起了一场发生于联邦宪法法院的诉讼 ，原因是不同企业的股东提出请求，认
为这部法律损害了其财产权。法院也据此做出了判决 ，该判决直至今天对共同决定法执行的意义、目
的及其适用范围仍具指导意义。① 联邦宪法法院也注意到了在 《共同决定法》中，存在一些受宪法保
护的个人财产权的内容及其限制的规定，因为公司股东基于共同决定中的特殊规定一直享有 “小优
势”②。个人财产虽然受特殊保护，但是股份公司中的股份财产同样受法律保护。③ 法院对以下人员
区别对待 ：一种是财产所有人，即掌控着公司财富的企业主个人；另一种为持股人 ，其典型特征是他
们持有的股份作为出资，个人不承担风险，并且也不参与到公司决策中去。④ 由此可看出，法律上的
共同决定并不适用于人合公司，即那些企业主自己领导公司业务并且 自己承担公司运营风险的个人公
司。相反，在大型公司中，职工参与决策符合宪法的规定，因为它强调的是股份财产的社会联系：企
业采用共同决定的方式也对职工从事职业行为的条件有影响。⑤ 立法者的出发点是：在 自己的判断范
围内，力求达到持股人和雇员方利益均衡。立法者认为，“如果职工参与决策并不能使投资到企业的
资本违背持股人的意愿，如果并不是由于职工参与决策而使他们失去对公司领导层选择的控制，并且
他们持有最终决定权”⑥，那么职工共决就是在宪法允许的范围内，其前提条件是共同决定持股人的
“小优势”。
三、当代股份公司组织机构中的监事会
1．法律规定 了严格的职能权限
(1)董事会、监事会和股东大会的职权分配
在经历了一段长时间的发展进程后，监事会的职能在如今的股份法中终于有了明确的定义。它介
于股东大会和董事会之间。监事会的义务是：监督公司的业务执行 (《股份法》第111条第1款)。公
司的业务执行职能不能交给监事会承担 (《股份法》 第111条第4款)。这点吸取了历史经验，如果监
事会一直倾向于干涉公司日常经营管理，其作为公司监督机构的作用就会被削弱。同样的，董事会和
监事会在人员方面也禁止相互混淆。监事会成员不允许同时兼任董事会成员 (《股份法》第105条)。
为了进一步强调监事会远离公司管理事宜，立法者同时强化了董事会的职能作用。董事会领导公
司业务，对公司管理独自负责 (《股份法》第76条第 1款)。“独自负责”从历史的视角应当这样理
解，即董事会不听命于任何指令。⑦ 当然，董事会完全可以向监事会咨询，但是没有义务必须接受监
事会的意见。至于商业决策方面，则必须由董事会单独负责。
股东大会也无权向董事会发号施令。公司管理和业务执行问题原则上不属于股东大会的管辖范
围。这取决于董事会的初衷，即董事会是否向股东大会提交特定的公司管理措施。根据 《股份法》
第 119条第 2款的规定，只有在董事会提出要求的情况下，股东大会才能就公司业务执行事宜做出
决定。
最后，立法者也有意强化董事会的职权 ，规定董事会可以独立提出企业发展战略，并且为董事会
预留出必要的时间，以使公司经营战略的影Ⅱ向力逐步发展成熟。董事会成员任期最长为5年 (《股份
① Bundesverfassungsgerieht，Urteil vom 1．3．1979，Entscheidungssammlung，Band 50，S．290 ft．
② Bundesverfassungsgericht(oben Ful3note 50)，S．323．
⑧ Bundesverfassungsgericht(oben Ful3note 50)，S．341．
Bundesverfassungsgencht(oben Ful3note 50)，S．348．
⑤ Bundesverfassungsgericht(oben Fu~note 50)，S．349．
⑥ Bundesverfassungsgericht(oben Ful3note 50)，S．350．
⑦ Allgemeine Meinung；siehe beispielsweise H~ffer，Aktiengesetz，10．Auflage，2012，§76 Randnummer 10—11
220 社会 科学 战线 ·2015年 第 5期 -德 国法律 研 究
法》第84条第1款第1句)，任期届满后，董事会必须宣布事实状况。然后由监事会决定是否需要继
续连任，还是重新组建董事会。如果连任实属困难，就罢免董事会。罢免董事会必须是出于十分重要
的原因 (《股份法》第84条第3款)。股东大会的不信任当然也可以作为一项十分重要的原因。通常
情况下，要避免在股东大会上就此公开讨论，因为这会损害整个企业的声誉。现实中，如果监事会不
再信任董事会成员的话，董事会成员通常会自动放弃职位。一般情况下，如果自动放弃任职，仍必须
支付董事会成员的薪水，直至当时的协议任职期限届满为止，而不管他是否仍在公司任职。
(2)人事权限
尽管董事会可以依据法律、不听命于任何人而自行管理公司业务，但是企业管理的现实是，监事
会在人事权限方面仍具影响力，董事会要寻求跟监事会的接触并争取其好感。与许多其他国家法律制
度不同，在德国的股份法中，股东大会并不能决定公司管理机构人员的任用。股东大会仅仅负责监事
会的成员的任命 (《股份法》第101条)。这点适用于遵循 《共同决定法》的公司，甚至仅仅是监事
会半数成员的选任。
监事会的任务是，为董事会聘任合适的人员 (《股份法》第84条第1款)。只有在满足严格的前
提条件下，才允许撤销聘任 (《股份法》第84条第3款)。董事会成员为了在任职期满后仍能继续任
职，就必须要一直努力。为此，他必须用自己的工作业绩来说服监事会，而且通常还要注意，在公司
政策方面，没有做出违背监事会意愿的重要决定。
职工共同参与决策也以其特定的方式影响着董事会的聘用。如果公司遵循 《共同决定法》的规
定，那么关于董事会成员的聘用就采用一种特别的程序。在这种情况下，监事会需要以2／3多数来决
定董事会成员的任命 (《共同决定法》第3l条第2款)。而且，董事会成员的任命也必须获得职工代
表的支持，或者至少获得一部分职工代表的支持。如果没有人获得2／3的选票，那么就需要进行下一
轮选举。最终由监事会以票数多少决定，在选票相同的情况下，监事会主席可以投两票 (《共同决定
法》第31条第3款和第4款)。在此也出现了所谓股东的 “小优势”。实际情况是，通常建议候选人
尽量争取到职工方面的同意。
(3)股份法中的 “章程严格适用”原则
股份公司中的组织机构特征普遍都带有法律强制性色彩。如果股东愿意，他们完全可以不再创建
其他形式的公司组织结构。立法禁止监事会过多地影响公司的业务执行，也不允许在股东大会上就公
司管理问题进行决策。因为根据 “章程严格适用”的基本原则，只要没有法律明确规定的可以背离
的例外情况出现 (《股份法》 第23条第5款)，德国股份法的规定就属于强制性的法律规定。立法者
希望以此为股份公司创建一个可靠的、使得每位股东都能信任的制度框架。如果允许背离章程的规
定，在购买公司股份时投资人就必须持续地全面了解该股份公司的组织结构是如何构造的。历史早已
说明，当立法者抛弃明确的规定时会产生多种可能性。德国法律由此得出了结论：至少在大型企业
中，如果任由组织机构自由组建的话，是错误的。
如果致力于组建另外一种企业组织结构形式，可以选择有限责任公司 (GmbH)这种法律形态，
如此就可以自由组建其组织结构。有限责任公司无需设监事会，其组织构造和职能可以自由规定。但
是，雇员数量超过2000人的企业，就要受限了。因为即使是有限责任公司也要遵循 《共同决定法》
的规定，需要成立监事会，以保证职工能共同参与决定。
2．董事会和监事会职能的结合
(i)监督过去并指导未来
根据 《股份法》第 111条第 1款的规定，监事会的任务是监督董事会。基于历史经验，监事会
无权干预公司管理措施。然而 目前威胁监事会的是另一种危险：如果只能事后才对公司运营管理的措
施进行监控，那么对于避免错误的发展以及防止企业的损失，就为时已晚了。人们希望的是，监事会
能持续地跟董事会保持沟通，就公司未来发展战略的想法向董事会表达并就此商谈。
德 国股 份公 司 的监事会 ：历 史发 展 与现代 挑 战 221
因此，从现行的公司组织机构职能框架看，监事会的职能不再单纯的是事后监督，也要着眼于未
来。对此，德国联邦最高法院于1991年在一项判决中明确进行了澄清：“监督针对的不仅是已经发生
的事实，同样也涉及公司政策上的基本问题，它不仅在对是否符合法律规定的审查上有所限制，同时
也要从公司运营管理的合目的性和经济性考虑。这样理解的监督职能，只有通过持续地同董事会进行
商讨才能实现，并且通过不断地指导才能贯彻。因此，指导是对董事会未来管理事宜进行监督的首要
手段。”①
(2)法律规定的信息制度
如果不仅仅是从已发生的事实角度来理解监督职能，那么对监事会而言就产生了新的困难。监事
会该如何获取必要的信息，以公平客观地评价董事会的工作及其规划，并且及时知悉公司不良状况的
发展呢?有一种可能就是：监事会亲自问询，例如接近企业职工，并直接询问职工的意见，或者自己
对生产设备和产品质量拍照。不过这种途径并不被德国法律所重视。监事会的第一对话方是董事会，
从董事会那里可以获取必要的信息。监事会越过董事会直接去询问职工这样的权力，不为主流观念所
接纳。②这样会导致董事会和其员工之间的信任危机。而且，如果董事会觉察到监事会不再信任自己
所提供的信息时，董事会和监事会之间的关系也会变糟。因此 《股份法》第 111条第 1款明确规定
对监事会的审核权力进行限制。监事会可以审阅公司账簿和文件，但是无权绕过董事会直接询问职工
来获取信息，至少不得在没有任何缘由的情况下怀疑董事会提供的信息。
基本原则是董事会应亲 自将必要的信息提交给监事会，等出现错误时才提供信息的做法是不妥
的。首先 ，当董事会 自身察觉发生错误时，他不会倾向于向监事会公布——尽管法律上它有义务通知
监事会。其次，监事会和董事会要通力合作，尽量避免错误的扩大。因此，《股份法》第90条中详细
规定了信息获取制度。其中定义了报告义务，规定了报告的时间频率。根据 《股份法》第90条的规
定，董事会每年至少向监事会就企业规划中的原则性问题进行一次汇报。此外 ，一年至少要向监事会
汇报四次有关公司业务进展情况，特别是公司销售额和公司经营状况。这样，监事会就会相对较早地
知悉企业核心业务发展状况 ，通过探讨和批判性问询 ，及时商讨业务存在的特别风险，并且及早发现
可能存在的失误。
关于监事会信息获取的法律规定，对职工共同参与决策也发挥积极的影响。因为监事会中的职工
代表有 自己获取信息的渠道，而这是股东代表所不具有的。他们能从公司 “内部”了解公司，知道
职工的困难。只要职工代表能发挥 自身的积极作用，就可以评估董事会提供的信息，并且根据自己的
认知进行补充。
(3)监事会成员的义务 ：“保时捷”案例
提出预防性建议和获取必要信息的职责，自然提高了对监事会成员的资格要求并增加了他们的关
注度。③ 如果他们未能及时发现错误 ，那么事后就此道歉也就没什么作用了。过去几年的金融危机已
经非常清楚地说明了这一点。在 “保时捷”案例中，保时捷董事会曾经购买过一些金融衍生品，而
监事会成员并未对此足够重视，监事会成员是否因此违背义务，斯图加特州高等法院做出了裁决。④
保时捷汽车控股公司在 2008年和 2009年大规模地收购大众汽车的股份期权，以期通过这种期权
购买，使保时捷控股公司控制大众集团中主要大型公司的多数股份，但是这次企业收购以失败告终。
在世界金融危机的大环境下，这次期权交易甚至危及了保时捷公司的生死存亡。
① Bundesgerichtshof，25．2．1991，Sammlung der Entscheidungen in Zivilsachen(BGHZ)，Band 1 14，S．127，129—130．
② Ausfahrlich und mit weiteren Nachweisen Hoffmann—Becking，Zeitschrift far Untemehmens-und Gesellschaftsrecht(ZGR)2011，136
l52-l54．
③ Zu den praktischen Anforderungen an die Aufsiehtsratstatigkeit jtingst Semler，NZG 2013，771 ff．
④ 0berlandesgericht Stuttgart，Zeitschrift far Wirtschaftsrecht(ZIP)2012，625 f￡
222 社 会科 学战 线 ·2015年 第 5期 -德 国法律 研 究
2008年 8月20日，保时捷公司曾就参股大众集团及相关的衍生业务在监事会会议上进行过探
讨。当时监事会声明：监事会完全支持董事会的工作，并且愿同董事会一起承担责任。Ferdinand
Piech属于股东任命的监事会成员。在此后一段时间内，他对记者宣称：当时他并不确定那次期权交
易是否会成功，他也并不知晓其风险有多高。①这一不谨慎的对外公开发言被斯图加特州高等法院作
为判定监事会成员违背沉默义务的理由。② 除了监督和控制董事会的职责外，监事会还负有独立评估
风险的义务。在涉及上述重要业务时，监事会不能仅局限于接受董事会提供的信息。而必须亲自获取
相关事实，并就此做出自己独立的判断。从法律的角度看，规定这种特殊义务的原因在于，这种期权
交易会给公司带来额外的风险，而这种风险又与公司的正常业务毫无联系。
独立的风险评估义务不仅仅针对整个监事会，而且也针对监事会中的每个成员。如果监事会成员
无法独立获取信息并做出评估，那么，他或者要求董事会继续提供相关信息，或者在紧急情况下，借
助外来顾问的帮助，来获取进行恰当评估所必要的信息。为了达到这一目的，根据 《股份法》第 111
条第 2款第 2句话，监事会有权请专家参与到特定任务中。
“保时捷”案例中，对监事会成员的关注力提出了更高的要求。德国公司治理准则 (DCGK)第
5．4．1条中的建议条款也与此相符，③ 即在选举监事会成员时，必须注意选择那些对履行监事任务具
备必要的知识、能力和专业经验的人员。如果监事会成员自身不具备判断事实情况的足够知识，那么
他必须咨询中立的专业人士，并且保证所获取的信息能经受住严谨的可信度测试。④ 可信度测试主要
检测所获信息是否基于准确、完整的事实；所获信息是否另有目的，以及所获信息是否矛盾或者存在
缺陷。⑤
在某种程度上，这种对资格上的要求也被批判为太过严苛。这种将个人责任风险捆绑在一起的高
标准要求，可能导致没人愿意任职监事会成员。因此，对于顾问的选择，谨慎控制应体现在选择过程
中，而不是在鉴定内容上。⑥ 如果给监事会成员选择一位可信的法律顾问，而这位法律顾问恰恰能谨
慎、公正客观、尽职尽责地提供信息，那么监事会成员就可以信任他所提供的信息。
(4)同意保留权
尽管董事会独自负责领导公司——并且不受任何指示，但并不代表监事会在董事会决策方面完全
无所作为。一些特定的业务仍需获得监事会的同意才能执行 (《股份法》第111条第4款)。有关这方
面的同意权要么在公司章程中做了规定，要么由监事会 自行规定。至2002年为止，是否设置同意权
是自愿的。根据立法者的观点，这种机制并没有充分利用起来。为了提示监事会在公司业务活动中的
责任，2002年的法律修改中对这一规则做出了强制性规定。同意保留权必须在公司章程中体现或者
由监事会明确做出规定。公司业务执行措施的提议权仍属董事会的职权。只有当董事会对一项业务提
出建议时，监事会才有可能对该项建议批准或者拒绝。尽管如此，监事会仍然被牵扯到决策中。在那
些需要获取监事会同意的措施中，监事会的否决权是预防性监督的重要因素。⑦ 因为如果监事会批准
的措施事后证明是失败的话，他同样要对此负责。在做出同意决定时，监事会还必须站到公司的立场
① 0berlandesgericht Stuttgart，Zeitschrift ftir Wirtschaftsrecht(ZIP)2012，625，627．
② Oberlandesgericht Stuttgart，Zeitschrift fttr Wirtschaftsrecht(ZIP)2012，625，627—628．
④ Der Deutschen Corporate Governance Kodex regeh Anfordemngen an die gute Untemehmensftihrung．Er folgt dabei dem“comply or ex—
plain”一Prinzip(vgL §161 Aktiengesetz) Die jeweils aktuelle Fassung des Kodex findet sich untcr WWW．corporate一 Vemance—code．de．
④ BGH，Urt．v．20．9．201 1，NJW-RR 201 1，1670，1672．Die Entscheidung bezieht sich auf den Vorstand，dieselben Mabst~ibe gelten
jedochfar den Aufsichtsrat(§116 S．1 AktG)．
⑨ Fleischer，NZG 2010，121，124；Merkt／Mylich，NZG 2012，525，529．
⑥ Merkt／Mylich，NZG 2012，525，529．
(Z) Schmidt／Lutter／Drygala，AktG-Kommentar，2．Auf1．，2010，§ ll1 Rn．47．
德 国股份 公 司 的监事 会 ：历 史发展 与现代 挑 战 223
来衡量这项措施。监事会的监督不是单纯的法律规定的监督①。个别情况下，德国联邦最高法院认
为，在必要的特殊 “专案”情况下，监事会有义务明示 自己的同意保留权，比如当监事会意识到某
项决定违背法律时。②
(5)将审查任务分配给审计师
为了履行自己的监督职能，监事会需要借助于年度结算审计师的工作。根据审计法律规定，股份
公司的年度决算和财务报告必须由一位有资格的年度决算审计师来完成 (《商法典》第316条第1
款)。年度决算审计师在审查后，做出一份关于审查形式、审查范围以及审查结果的报告；在这份报
告中，还会对董事会运营公司的情况进行评估 (《商法典》第321条第 1款)。
习惯上，由董事会作为公司的法定代表来委托年度结算审计师。然而，这项规定导致了董事会和
年度决算审计师之间存在着一种可疑的亲近关系。尽管年度决算审计师人选是由股东大会决定聘任的
(《股份法》第 119条第4款)，但具体的业务处理合同是由审计师和公司之间签订的。如果需要审核
某董事的工作，而这个董事是直接同审计师签订合同之人，这就会使审计面临困境。
基于这方面的原因，立法者于1998年将缔结合同的权限转交给了监事会 (《股份法》第111条第
2款和第3句)③。这样的话，监事会就可以间接监督年度决算审计师的工作，比如，在合同规定的
范围内，监事会可以就一些特殊的重点审计事项与审计师达成一致。④
(6)有关董事会成员报酬的规定
在监事会的人事职能方面，除了任命董事会成员外，还包括确定董事会成员的薪酬 (《股份法》
第87条)。直至金融危机发生前，法律赋予了监事会极大的发挥空间，由监事会来决定合适的薪水
是多少。此外，在上市公司有一种观点认为，董事会总会透过多变的报酬因素来获得额外的激励。世
界金融和经济危机爆发后，这种报酬因素越来越多地受到人们的批判。因为它可能产生这样一种影
响，即董事会只关注在短期内取得效益，但却忽视了公司的可持续发展。虽然这种不良现象首先出现
在财政金融领域，但是德国立法者认为，有必要修改 《股份法》第 87条之规定以适用于所有股份公
司。接下来，欧盟委员会亦建议采取类似的措施，其在几年前就曾要求在董事会报酬方面采取必要的
措施。
董事会薪酬改革是多方面的，立法者并不规定名义上的上限，而是在内容上更具体地规定如何确
定相应的薪酬。董事薪酬应当与董事会成员担任的职责、所取得的成绩，以及公司的运营情况有适当
关联 ，而且 ，没有特殊原因不得超出通常的薪酬标准。主流观点认为，这种与通常薪酬所做的对比，
不仅仅是和同类规模大小和行业的企业之间的对比 (横向对比)，还有和同一企业内其他职员的薪酬
对比 (纵向对比)，以此来作为对比的标准。
对上市公司而言，法律还特别提出了另外一项要求，即在上市公司中，薪酬结构应致力于公司的
可持续发展。而对于非上市公司而言，则缺少这方面的相应的法律规定。其出发点是，持股人自身也
重视公司的持续发展，只不过上市公司的股东仅仅看重的是短期收益，而非上市公司的股东——通常
是家族企业，则对公司的长期发展更有兴趣。
薪酬组成的多变性也受到了特别关注。在多年前就存在一个估算基础。从现在起，对于股票期权
做了明确的规定，即董事会成员至少要在4年后，才可以主张这些股票期权 (《股份法》第 193条第
① Vg1．oben BGH bei Ful3note 58：Kontrolle durch den Aufsichtsrat muss die zweckm幽 gkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschaftsfahrung
mit einbeziehen．
② Bundesgerichtshof，15．11．1993，Entscheidungssammlung in Zivilsachen(BGHZ)124，S．111，127．Vg1．weiterhin zum Instrument
des Zustimmungsvorbehalls jangst Fleischer，Betriebs—Berater 2013，835 ft．und Thiessen，Die Aktiengesellschaft 2013，573 ft．
⑨ Zur Gesetzesanderung und der damit verbundenen Akzentverschiebung der Aufsichtsratstiberwachung Hommelhoff／Mattheus，AG 1998，
249 ft．
Drygala(O．Fn．68)，§111 Rn．39．
22 社 会科 学 战线 ·2015年 第 5期 ·德 国法 律研 究
2款第4句)。在这期间内，其他可变的薪酬因素也可以作为参考。旧的法律规定中还存在另外一个
问题，即只有在极其特殊的情况下，才能事后削减薪酬。这种规定引发了一些麻烦，I：L~N在公司遭遇
危机的情况下，当时的管理者无视危机的发展，仍旧要求根据之前承诺的计酬方式，提出不合理的高
薪酬要求。很明显，监事会忽视了可以这样来签订薪酬合约，即在企业发展不良的情况下，董事会的
薪酬也可以相应地削减。为了避免以后出现这种错误现象，《股份法》第 87条第2款就此规定，由
于公司运营状况极其恶化，以至于继续支付薪酬对公司而言是不合理、不适当的，那么监事会就可以
削减董事薪酬。如果监事会未遵循这一规定，就可能会导致个人责任的承担。
除了在内容上规定合理的薪酬标准这一尝试外，立法者还从程序上采取了预防措施。关于董事会
报酬的决议不再仅由监事会中的某一个单一委员会做出，相反的要由监事会作为一个整体机构负责做
出决定。 在这一点上，德国的发展与欧盟的建议不同，欧盟委员会建议加强薪酬委员会的作用。当
然，德国的这种特殊规则也并未否定薪酬委员会在前期的工作。最终由全体代表就董事薪酬做出决
定，更是提示监事会所有成员将确定董事薪酬作为个人责任看待。由于大型企业中监事会要遵循共同
决定法的规定，人们希望通过这种方式能确保职工代表在抑制过高薪酬方面发挥影响和作用。
随着这次改革的推进，德国法律还引入了一种模式，盎格鲁 ·撒克逊法律体系将这种模式称为
“薪酬话语权”。股东大会可以对公司薪酬制度进行投票表决。由于股东大会的该项决议并不是强制
性的，所以仍由监事会对此承担责任。而且，只有在上市公司中才能由股东大会对此做出决议。此
外，决定薪酬方面也并非股东大会的法定义务。《股份法》第 120条第4款只是提供了一种法律上的
可能性。这也是必要的，因为根据 《股份法》第 119条的基本规则，股东大会只能对法律明确规定
的事项做出决议。
2013年秋天的联邦议会选举前几个星期，又推出了一部法律草案，这部法律草案有意使股东大
会针对董事薪酬的表决具有法律强制效果。执政党注意到了瑞士的一次全民公投，相应的建议在投票
中获得了通过。但是德国的立法机构在选举前却没能通过这部法律，所以德国的法律状态还是保持在
原先描述的那样：可以由股东大会做出决议，但并不是必须由股东大会决议。在选举后是否会重议这
部未通过的法律，目前尚不可知。
(7)对董事会的损害赔偿之诉
即便监事会的任务不仅仅局限于监督已发生的公司事务，并且可以通过定期的咨询和讨论影响公
司的经营决策，错误的经营决策和董事违反注意义务的行为还是不能避免。董事会的责任在 《股份
法》第 93条中已经做了规定。据此，董事会成员在管理公司时，必须具有一个正直的、有责任心的
业务执行人应有的细心，在违背上述义务的情况下，就需要对公司的损失进行赔偿。另外， 《股份
法》第 93条第 1款第 2句的规则，是依据美国商业判断准则制定的。当董事会成员基于适当的信息、
为了公司利益，合理地做出公司决策，那么就没有违背其义务。换言之，企业的经营决策失误，不应
由董事会单独承担责任。只要董事会的决策建立在掌握充分信息的基础上，那么公司失误就不能单纯
地归咎于董事会成员个人。当然，监事会可任意选择，对下一次选举新的董事会成员的后果由其 自己
承担。 ．
如果董事会违反其义务，并且给公司造成了损失，监事会就有义务向董事会提出损害赔偿请求。
但这是一种极少见的情况，即监事会代表公司行事。由于董事会本身是被告，所以 《股份法》第 112
条规定，针对董事会成员的诉讼，由监事会对外代表公司。从过往来看，监事会并不总是针对给公司
带来损害的董事提起诉讼，只是极少数情况下存在的亲近的私人关系，才会妨碍监事会针对董事采取
法律措施。这样做也许更多地是出于这样一种考虑，即将管理层的经营决策失误问题扩展到法庭
① Dies ergibt sieh aus§107 Abs．3 Satz 3 AktG，wonach die in§87 AktG geregehen Kompetenzen nicht einem Ausschuss an Stelle des
Aufsichtsrats zur Beschlussfassung tiberwiesen werden dtiffen．
德 国股份 公 司 的监事 会 ：历 史发 展 与现代 挑 战 22．5
上 ——这就相当于公之于众了，对公司利益并没有什么好处。最终只能扮演这样一个角色，即每次
发现董事会未尽责任时，都会产生这样的疑问，为什么监事会未能及早发现呢?
抛开这些不能完全被理解的、维护本公司董事会的理由，如果监事会没有提起损害赔偿之诉，就
会产生监事会成员个人责任的危险。德国联邦最高法院在一个指导性判例中对此予以明确①：当监事
会确定，公司有权向董事会提起损害赔偿之诉时，监事会就必须基于公司自身利益的考量来决定是否
进行追诉。这原则上要求恢复公司所受之财产损失。因此，监事会只有在基于公司重大利益的考虑并
且产生的损失无法替代的情况下，才可以放弃这一权利主张。与此相关联，以下这些方面就显得相当
重要，比如对公司经营活动及声誉产生的消极影响、对董事会的工作的妨碍以及对公司氛围的破坏。
相反，监事会对另外一些方面，例如对董事会有功成员的保护或者有关董事会成员及其家庭的社会影
响，原则上无法兼顾到。如果对监事会未履行自己的义务做出衡量和判断，则需承担相应的责任。因
为根据 《股份法》第 116条的规定，监事会也负有注意义务，且在违反义务时要对公司承担损害赔
偿责任。
四、在欧洲和世界的发展
从国际比较的视角，德国的监事会制度占有十分特殊的地位。只有少数几个国家采取了类似于德
国这种公司管理和监督职能严格区分的模式。② 其他大部分的法律体系都采用单一领导机构模式。如
同前面介绍的，历史上的德国在刚开始的时候也是一个领导机构。不过，德国很早就形成这样的观
点，即管理公司和监督公司的人员必须区分开。其实这种理念在其他法律体系中也曾出现过，只不过
没有像德国一样完全分离成两个机构。采用一元制体系的国家其实也清楚在管理机构中需要职能分
工。这在盎格鲁 ·撒克逊地区，人们称之为执行董事和非执行董事。进而要求至少有一部分非执行董
事必须是独立的 (即所谓的独立董事)。
在这一背景下，一段时间以来人们越来越关注两种体系的趋同性。人们意识到，虽然是两种不同
的体系，但是总会出现类似的功能障碍。信息在 13常业务管理者和公司业务监督者之间流通时，总是
困难重重。而且在所有体系中，要找到符合要求的人员十分困难，其一方面是独立的，另一方面其又
掌握足够的专业知识并可以投入足够的时间，来有效的监督公司的管理工作。因此人们确信，如果能
够分别注意到两种体系各自的缺陷并且能减少错误的话，就能使两种体系良好地运行。在一元制体系
中，信息的流通明显好于二元体制，因为所有成员都在同一领导机构内。但是对于有效行使监督职能
的重要的公司业务执行人和非业务执行人之间距离的拉开，就比较困难了。在二元制体系中，又会存
在相反的问题：最初存在着足够的距离，但是为了获得完全准确的信息又不得不缩短两者之间的
距离。
20世纪80年代，欧洲立法者曾经尝试使股份公司的领导机构一体化。当时制定的方针是以德国
法律为准绳，原因是人们想在主导体系中坚持管理和监督职能严格分离的理念。③ 可惜这个方案的指
导方针并没有获得大多数成员国的认可。同样在德国也有少数赞成放弃二元制体系的呼声。二元制体
系对德国来说具有特别的意义，因为它使得职工能够在监事会中实现共同参与决策。如果取消了监事
会，职工的共决制也可能被取消。还有一种选择是，将共同参与决策这种方式融合到一元制领导体系
中。然而，当人们从政策上激烈讨论是否引进德国这种共同参与决策方式的时候，其实已经很明显地
表现出来，人们根本不想将德国这个主题再次纳入法律政策的探讨中。
① BGHZ 135，244，253—256(“ARAG／Garmenbeck’’)．
② Zu nennen ist insbesondere das 6sterreichische Recht．
③ Vg1．zur damals geplanten flinften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie．
226 社会 科 学战 线 ·2015年 第 5期 ·德 国法律 研 究
不管怎样，在2001年还是成功通过了 《欧洲股份公司条例》(Societas Europaea—SE)。这种公司
可适用一种选择模式：公司可以自行在章程中决定，是采用董事会和监事会并存的模式，还是仅仅选
择一个管理机构的模式(《欧洲股份公司条例》第38条)。为了避免绕开共同参与决策制度，条例规
定，已经在德国成立的欧洲股份公司，如果选择一元管理机构 ，为了平等起见，必须同时采用共同决
策制度。职工代表不仅可以具有监督职权，还可以直接参与到企业决策中去。职工监督职能的提升遭
到了持股人的反对。因此，许多在德国成立的欧洲股份公司中，没有哪个多于 2000人的公司会选择
这种一元制的管理模式。
结 语
德国股份公司的监事会职能在过去的几十年间，随着时间的推移也在不断地变化着。在 19世纪，
监事会还是公司重要业务的决策机构，而后这种作用越来越多地被董事会所取代。如今监事会职能仅
限于监督方面。因此，德国股份法中规定了十分明确的职能分离模式：监事会无权向董事会发布关于
公司管理的指令，而且禁止监事会成员与董事会成员的混同。
在进一步的发展过程中，这种机构职能的分离越来越严格。为了有效监督董事会，监事会需要信
息，并且需要在重大经营措施中拥有共同决定权。为了达到这个目的，法律对董事会和监事会之间的
信息流通做出了相应规定，并且坚持公司采取的重大经营管理措施，需经监事会的批准。此外，监事
会还有权就财务审查的任务同公司的年度结算审计师共同商议。
其他那些只有一个领导机构的一元制领导模式的国家，也认识到职能分离的重要性。它们将公司
管理机构成员区分为领导业务执行人 (“executive”)和非业务执行人 (“non-executive”)。与德国体
制最大的不同是，其所谓的职能分离并非法律上的强制性规定，并且管理机构的所有成员均共同对公
司业务的领导决策负责。而德国体系中，监事会作为一个单独的机构，不负责公司业务的领导决策，
而仅仅审查这些决策。德国的领导体系与许多其他国家的领导体系的另一个重要区别还体现在职工在
监事会中参与决策这个方面。
在金融和经济危机的背景下，体制的选择问题已经显得不那么重要了。现今更重要的是体制的逐
步调整，这些调整对整个欧盟成员国的股份公司来说都十分必要：① 聘任到具备足够资格对公司管理
进行监督的人员，始终是一个挑战。同样所有的体制都需要注意的是，公司的非业务执行人也必须要
投入足够的时间来履行自己的监督职责。如此，内部的程序规则就显得尤为重要，特别是有必要将一
些十分重要的任务授权给一些较小的专业委员会来处理。
(译者：王彦明，吉林大学法学院教授；孙昊，长春工业大学讲师)
① Dazu jangst Weber—Rey，NZG 2013，766 ff．
责任编辑：朱志峰
