关于股权质押担保设定的注意问题
中小企业尤其是科技型中小企业贷款难的核心原因在于企业规模小，可以用于抵押或出质的有形资产较少，往往无法满足银行或担保机构提出的担保或反担保要求。作为主要为中小企业服务的专业性担保机构，在反担保手段上不妨另辟蹊径，以期于实现自身经营目标的同时最大限度规避风险。
在现代企业制度下，"公司"无疑为企业存在的最普遍形式，而无论大小强弱，"股权"为一切公司所共有。若实现以股权质押作为反担保，则可为担保机构进一步开展业务提供更为广泛的可能性，也将为很大一部分中小企业的融资带来曙光。下面本文将就不同形式之股权质押的设立所涉法律问题进行探讨。
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第8条明确规定：依法可以转让的股份、股票可以作为权利质押的标的。这就为股权质押提供了法律依据。
一、 有限责任公司股权质押
（一） 一般规定
根据《担保法》规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。关于有限责任公司股份的转让，《公司法》第35条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
可见，股东之间的股份出质不受法律限制，而股东向股东以外的人出质其股权时，必须经全体股东过半数同意，不同意质押的股东应当自愿成为该项股权质押的质权人，否则视为同意出质。经股东同意对外出质的股份，质权实现时，同等条件下其他股东对该股份有优先购买权。即，不能取得半数以上股东的同意，则股权不能质押给股东以外的人，股权所有者只能从不同意出质的股东中间挑选质权人。若半数以上股东同意，出质人得以将自己的股权质押给股东以外的质权人，只须在实现质权时保证其他股东的优先购买权即可。
需要注意的是，如股份出质人为法人的，在签订质押合同时应提供其董事会关于同意股权质押的决议。决定公司的经营计划和投资方案是董事会的法定职责之一，未经董事会同意而将公司由投资而取得的股权进行质押有违法律的规定，将导致质押合同无效。
（二） 国有独资公司股权质押
国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，《公司法》规定，国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或国家授权的部门办理审批和财产转移手续。
根据《企业国有资本与财务管理暂行办法》的规定，核定企业国有资本、监管国有资本变动是各级主管财政机关的主要职责之一。因此，国有独资公司的股权在对股东以外的人出质时，须报经财政部门的批准。
（三） 外商投资企业股权质押
外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业，这些企业在中国设立，是中国法人，除对外发行人民币特种股票的股份有限公司外，外商投资一般采取有限责任公司形式。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》对其股权质押问题进行了规范。
《规定》第六条：经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。这说明外商投资企业股权质押是合法的，但要经审批机关批准。第七条：企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关，如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事《外资细则》第五条所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部批准。根据有关法律法规，外商投资企业的审批机关为国家对外经济贸易主管部门。
另外，以国有资产投资的中方投资者股权质押，实现质权时必须经有关国有资产评估机构进行价值评估，并经国有资产管理部门确认，经确认的评估结果应作为该股权的作价依据。
二、 股份有限公司股权质押
（一）一般规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定：以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
股份有限公司的特点是可以发行股票，其股权以股票形式来表现，分为记名股与无记名股。公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票应当为记名股票，对社会公众发行的股票则既有记名股也有无记名股。《公司法》规定，公司发行记名股票的应当置备股东名册。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。这意味着，以记名股票出质的，股份质押自出质记载与股东名册之日起生效，以无记名股票出质的，法律没有明确规定审批与登记机构。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中又明确指出：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。两部法律的规定有明显的矛盾之处，因股份有限公司根据是否上市分为上市公司与非上市公司。非上市公司在设立过程中或者经营中符合法定条件，也是可以发行无记名股票的。故如《担保法》的司法解释那样，将股权质押程序笼统地根据上市与非上市加以区分，是值得商榷的。
由于现有法律规定未能解决一般无记名股质押的公示问题，因此在实践中，只有证券公司可以以持有的自营股票向银行设质融资，一般投资者所持有的流通股股票不允许质押。
中国人民银行与中国证监会联合制定了〈证券公司股票质押贷款管理办法〉，对证券公司以自营股票质押贷款作出了详细的规定，因〈办法〉将股票质权人限定为银行，对贷款担保机构设定反担保并无普遍适用性，故在此不予赘述。
（二）上市公司国有股质押
根据《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的５０％。国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。
以国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。
国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件：１、国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件；２、质押的可行性报告及公司董事会（或总经理办公会）决议；３、质押协议副本；４、资金使用及还款计划； ５、关于国有股质押的法律意见书。
三、 有关股权质押的限制性规定
《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
对限制转让的股票在限制期内能否设质的问题，学术界有两种不同的观点，一为可，二而否。《担保法》第70条规定：质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。可见，在合同履行期限未届满之时，质物所有权就有转移的可能，因此，笔者认为，若以限制转让的股票设质，则质权人将无法及时行使质权保全权，股票质押担保将由此产生无法弥补的缺陷。限制转让的股票不应设定质押担保。
此外，《担保法》规定，股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
四、有关法律法规
《中华人民共和国担保法》（自１９９５年１０月１日起施行）（以下称“担保法”）
第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第七十五条 下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利。
第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（自２０００年１２月１３日起施行）（以下称 “司法解释”）
第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。
以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。
《中华人民共和国公司法》（１９９９年１２月２５日修正）（以下称“公司法”）
有限责任公司的规定
有限责任公司的设立和组织机构
第一节 设立
第三十条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。
出资证明书应当载明下列事项：
（一）公司名称；
（二）公司登记日期；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；
（五）出资证明书的编号和核发日期。
出资证明书由公司盖章。
第三十一条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
（一）股东的姓名或者名称及住所；
（二）股东的出资额；
（三）出资证明书编号。
第三十五条 股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。
股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。
经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
第三十六条 股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。
■ 股份有限公司的规定
股份有限公司的股份发行和转让
第二节 股份转让
第一百四十三条 股东持有的股份可以依法转让。
第一百四十四条 股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。
第一百四十五条 记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。
记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。
股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。
第一百四十六条 无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
第一百四十七条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。
公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。
第一百四十八条 国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。
第一百四十九条 公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。
公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。
公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
第一百五十条 记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。
依照公示催告程序，人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。
其他相关法律、法规
一、关于股份、股票出质的法定手续
根据公司法、担保法及其司法解释的相关规定，股份和股票出质的法律实务中应当注意以下问题：
股票是股份的一种形式，是证券化的股份；股票出质即股东股份的出质；而股份出质仅是指未证券化的股份（主要是指有限责任公司的股份）出质。
记名股票和无记名股票出质方式的区别。
根据《公司法》第一百四十六条的规定，“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力”；由此，以无记名股票出质的，出质人和质权人应当订立质押合同或者背书记载质押字样；质押合同自该出质的无记名股票交付之日起生效。
根据公司法第一百四十五条的规定，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册；”以及担保法第七十八条、司法解释第一百零三条和公司法的相关规定，由此，以记名股票出质的，出质人和质权人应当订立质押合同或者背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
以股份有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定
根据司法解释第一百零三条的规定，“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。”
因此，以股份有限公司的股份出质的，除了应当按照“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”的规定，依法向证券登记机构办理出质登记手续；按照“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”的规定，依法办理股份出质记载于股东名册的手续外；在适用公司法股份转让的有关规定还应当注意设质行为无效的问题：
以下列情形之一的股份或者股票设质的，其设质行为无效：
记名股票于股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行股东名义的变更登记；
发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的；
公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份、在其任职期间内不得转让的；
股东的股份自公司开始清算之日起不得转让的；
公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让的；
国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准的；
法律、法规规定不得转让的。
公司以本公司的股票、股份作为质权标的的无效
根据公司法第一百四十九条的规定，公司不得收购本公司的股票。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。公司法规定的抵押权实质上是指担保法中的质权。以本公司的股票作为质权的标的的，在债务人不能清偿债务时，质权人可以将该股票、股份出售或者折价收回己有，这与股份的收购在性质上是相同的。
以国有股权出质的，未经国有资产管理部门审批的无效
根据《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》第七条的规定，“以国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。”由此，以国有股权出质的，未经国有资产管理部门依法审批的无效。另外，根据《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》的第二至六条的规定，还需要注意以下问题：
1、公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押。
2、国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。
3、国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。
4、国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途，制订还款计划，并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定。
5、国有股东授权代表单位以国有股质押所获贷款资金，应当按照规定的用途使用，不得用于买卖股票。
以有限责任公司的股份出质的，适用公司法关于有限责任公司的股权转让的有关规定
由于股份出质后就存在了实现质权的现实问题。为了解决好实现质权存在的问题，在根据担保法及其司法解释的规定，依法办理“股份出质记载于股东名册”的法定手续外；另外，根据公司法关于有限责任公司的规定（如第三十五条、第三十六条等），还应当注意以下事项的相关手续：
1、就股权出质、股权出质后的质权实现等事宜进行股东会决议所必需的相关法律文件，包括股东会开会通知、股东会决议、就质押股份转让事宜的股东声明书、相关董事会决议、质押合同登记项下审批手续、登记手续的通知书以及确认书等。
2、就股权出质、股权出质后的质权实现等事宜办理相关法定手续的授权委托书及相关法律文件。
3、审查、确认验资报告、合资合同、公司章程、出资证明书等法律文件的相关规定是否与股份质押事宜存在不符点。
二、关于没有依法办理股份、股票出质手续的法律后果
根据担保法及其司法解释的规定，“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”；如没有依法办理以上手续，所导致的法律后果为质押合同的无效。
根据司法解释第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”。
