1行政院國家科學委員會專題研究計畫 計畫名稱：比較公司法之研究 —以法國公司法為中心 編號：90-2414-H-002-031 執行日期：九十年八月一日至九十一年十二月三十一日 計畫主持人：王泰銓 研究助理 ：吳宗謀 徐心蘭
2 第壹章 序論......................................................................................................9 第一節 基本問題.........................................................................................9 §1 法國民法上的「公司」概念.........................................................9 §2 「公司」概念的諸面向...............................................................10 §3 商事公司與民事公司的區別：商事性.......................................12 §4 各種民事公司...............................................................................15 §5 各種商事公司...............................................................................16 §6 民商之間的灰色地帶：民事不動產投資公司...........................24 §7 其他組織型態...............................................................................27 第二節 企業法制的變遷...........................................................................27 §8 民法典與商法典...........................................................................27 §9 企業法制立法沿革：商法修正...................................................28 §10 企業法制立法沿革：民法修正...............................................32 §11 企業法制的立法架構...............................................................34 §12 共同體法的落實.......................................................................35 §13 影響企業法制的外部因素.......................................................38 §14 法國企業法制發展新趨勢.......................................................42 第貳章 公司的性質.......................................................................................45
3第一節 公司的一般性質...........................................................................45 §15 契約說.......................................................................................45 §16 制度說.......................................................................................47 §17 組織說.......................................................................................49 §18 其他公司定性的學說...............................................................51 第二節 公司的營利性質...........................................................................52 §19 公司作為營利事業...................................................................52 §20 公司與非營利社團法人之區分與實益...................................53 §21 合作社與互助社：「非以營利為目的」之公司？.................56 §22 實務的檢討與立法的演變.......................................................58 §23 公司的「經濟性」...................................................................60 §24 「經濟性」的檢討...................................................................62 §25 狹義的營利目的組織...............................................................63 §26 經濟利益團體...........................................................................64 §27 保管性經濟組織.......................................................................67 第三節 公司作為一種企業.......................................................................68 §28 企業的概念...............................................................................69 §29 企業的組織...............................................................................71 第參章 公司的法律概念...............................................................................75
4第一節 集資...............................................................................................75 §30 集資的概念...............................................................................75 §31 多數出資人...............................................................................76 第二節 分擔成果.......................................................................................77 §32 分享利潤：金錢盈餘、經濟效益、現物盈餘.......................77 §33 分攤損失與巧取利益條款.......................................................78 §34 各種不同巧取利益的類型.......................................................80 第三節 組織公司之意思（AFFECTIO SOCIETATIS）...................................84 §35 「組織公司之意思」的概念...................................................84 §36 學說爭議...................................................................................85 第四節 公司的法人人格...........................................................................88 §37 關於法人人格之學說爭議與實定法演變...............................88 §38 公司籌備階段的法人格...........................................................90 §39 公司發起無效時之法人格.......................................................91 §40 公司清算階段之法人格...........................................................92 §41 關係企業的問題.......................................................................92 第五節 公司的分類...................................................................................92 （一） 有限風險公司與無限風險公司...............................................92 §42 與我國法相同之區分...............................................................92
5（二） 「股份」公司與「股權」公司...............................................93 §43 要因權與無因權的區分...........................................................93 §44 區分的再檢討...........................................................................95 第肆章 公司治理............................................................................................97 第一節 學說界對新立法的評論...............................................................97 第二節 股東.............................................................................................102 §45 取得資訊的權利.....................................................................103 §46 投票權與股東會.....................................................................105 第三節 董事與監察人.............................................................................106 （一） 一元式管理─董事會及董事長.............................................106 §47 董事會之組成.........................................................................106 §48 董事之選任.............................................................................107 §49 董事之報酬.............................................................................108 §50 董事會之運作.........................................................................108 §51 董事長及總經理.....................................................................109 §52 管理者之權限.........................................................................110 §53 股份有限公司管理人之責任.................................................111 §54 管理人與公司間之交易.........................................................113 （二） 二元式管理-執行團與監察人會............................................115
6§55 執行團.....................................................................................115 §56 監察人會.................................................................................117 （三） 簽證會計師.............................................................................118 §57 簽證會計師之選任.................................................................119 §58 簽證會計師之地位.................................................................119 §59 簽證會計師之任務.................................................................120 §60 簽證會計師之責任.................................................................121 （四） 員工.........................................................................................122 §61 員工資訊取得.........................................................................123 §62 員工參與經營.........................................................................124 第四節 公司籌資.....................................................................................126 §63 有價證券種類.........................................................................126 §64 無實體化.................................................................................128 §65 發行程序.................................................................................129 §66 自由轉讓之原則與例外.........................................................129 附錄 法國企業概觀.......................................................................................132 §67 法國企業組織分布概況.........................................................132 §68 公司組織數量的變化.............................................................133 §69 有限公司的增加.....................................................................135
7§70 企業規模與企業壽命.............................................................136 §71 關係企業的發展.....................................................................140 §72 小型關係企業.........................................................................145 §73 關係企業與稅捐.....................................................................149
9第壹章 序論 本文目的在於從比較研究的觀點概要介紹法國的公司企業法制。為了能更清楚掌握企業法制的內容與運作實態，擬先就法國公司企業法制的演變與法國公司企業目前的概況進行介紹，隨後分析法國實定法上公司的基本概念，以實務見解加以參照，並與其他特徵類似的法律制度相比較。 第一節 基本問題 §1 法國民法上的「公司」概念 法國法上的公司（société）概念，首先由民法典第1832條到第1877條所規範。而定義「公司」的1832條第一項又經歷兩次修訂1。根據最原始版本，公司為「兩人以上，為分享可能實現利潤，籌集財富所締結之契約」2。新版本則規定為「公司由兩人以上締結為分享因此可能達成之利潤或經濟效益，而提供財物或生產力予共同事業的契約所建制」3。 若分析原條文設定的概念，公司是一種契約，契約當事人包括兩人或兩人以 1 分別是1978年1月4日78-9號法（D. 1978. 69, Rect. 260），以及1985年7月11日85-697號法（D. 1985. 393）。 2 « la société est le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. » 3 « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »
10上。契約特性在於當事人間為了獲得利益，聚集並運用各當事人提供之財物。雖然無法直接從字面上讀出，但當事人聚集起來的財物，應是作為生產、交易或兼而有之的用途。透過經營活動若是取得利潤，其一部或全部亦可分配予契約當事人。 新條文下的公司仍然是一種契約，當事人至少也要兩人或兩人以上。除了分享經營所得的利潤之外，契約當事人還可以分享藉以實現的經濟效益。同時，為經營事業而聚合的財物不僅限於「物」（chose），也包括生產力（industrie）。在用字遣詞上的變化，還包括了「建制」（instituer）的概念，亦即傾向於將公司從契約這種隱密的私人關係中解放出來，成為一個外在可見的制度。 §2 「公司」概念的諸面向 在法律制度整體中，可以從許多不同角度切入公司概念。 民法將公司定位為契約關係。然而，公司不同於其他多數僅以雙方關係為限的契約，通常包括兩人以上。甚至股份有限公司（société anonyme）要求至少應有七人。因此契約關係的一般理論不足以適當說明公司之處所在多有。雖然如此，由於民法典對公司的法律定義仍然有效，加之以私法學界中長期由民法學者獨領風騷，法學教育迄今仍然從契約的觀點出發。 制定過程草率、內容又嫌粗糙的商法典直接援用了民法對公司的定義。但由於民商分立的制度特徵，商法典中特別強調的是公司的商事性（commercialité），
11亦即商法典中的公司，以目的事業具有商行為的性質為最主要特色4。 民法典與商法典適用範圍的區分，乃是民商分立制度中首先出現的問題。就其規範層級而言，民法乃是普通法，適用於所有私人間的法律關係。而商法之適用，則以法律關係之當事人具有商人身分為要件。然而，除自然人之外，法人亦可能具有商人身分，而成為商法典所規範的對象。由於法人具有獨立的人格，不因其股東的身分受影響，因此只需公司之目的事業屬於商行為，即成為商事公司；至於成立商事公司之當事人，是否皆具商人身分，在所不問。換言之，即使不具商人身分的普通市民，亦得籌資成立商事公司。因此，商法典中的公司，既然與一般獨資事業同具商人資格，因此也適用所有商法典的特別規定。包括商業登記與商業會計之義務，特殊的重整與破產程序，訴訟上受商事法院管轄，證據法則較為自由等等。 相較於民法的契約觀點，商法著重的是公司在交易中扮演的角色與從事的活動。若從公司扮演的角色作靜態的說明，商法規範了各種形式之商事公司的成立要件，包括人數、資本額門檻、股東之出資、章程（statut），乃至於股東會、董事會（conseil d’administration）或執行團（directoire）等公司機關之職權等等。 自從1950年代以來，位居法國西部的Rennes（Bretagne省首府）大學，陸續生產了數篇博士論文。這批青年學者以「公司制度是一種經濟活動的技術」為 4 關於民商分立的基本問題，參見：王泰銓，《公司法新論》，三民，1998，頁5-15。
12中心思想，挑戰向來支配法國公司法論述的契約觀點。此種「法律機制」（mécanismes juridiques，參見§18）的思想，主要受到法國近代重要私法學者G. Ripert的影響。氏於1946年所著「現代資本主義的諸法律層面」一書5，堪稱為二十世紀中期法國民商法學界的經典之一。 相較於承繼歐洲社會科學傳統、從資本主義運作的角度出發觀察企業法制的Rennes學派，受到美國法影響，法國商事法學界亦出現「管制」（”regulation”）的觀點，認為企業法制是國家為維護市場正常運作而行使的干預手段。此種看法因2001年「新經濟管制法」（la loi de « nouvelles régulations économiques », NRE，詳§14）的通過，被論者認為得到實證法的肯定。 §3 商事公司與民事公司的區別：商事性6 在民法典甫公佈施行的十九世紀初期，通說認為商事公司之商事性的判斷標準，在於其目的事業是否為商行為；反之，民事公司之目的事業則屬於民事行為。然而當時有力的反對說認為如股份有限公司之股東一樣匿名的組織型態，由於股東個人不對公司之債務負責，不得定性為民事公司。此說一度為廢棄法院所採，並據此認為目的事業為民事行為的公司，若以商事公司型態組成，應由最高行政 5 G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 1946. 6 Cf. : B. Mercadal, Le critère de distinction des sociétés civiles et commerciales, RTD civ., 1982, 511 et s.
13法院審核其章程後，由主管機關特許方得成立7。 在廢棄法院做成上述判決之前一年，亦即1856年，在海峽對岸的英國廢除了股份有限公司特許制。法國受此影響，於1867年七月二十四日法中正式允許股份有限公司的自由成立。自此之後，廢棄法院見解為之一變，依循通說而認為公司定性的判斷標準乃其目的事業的性質，至於公司組織的型態究竟由民法典或商法典規範，在所不問。因此目的事業為民事行為者，縱然以股份有限公司型態組成，不僅不受商事法院管轄8，不受破產（faillite）宣告9，更不負製作會計帳冊之義務。廢棄法院甚至認為1867年七月二十四日法完全不適用於任何目的事業為民事行為的股份有限公司，因此此等公司之董事10或發起人11皆不受系爭法律之刑事罰制裁。然而相對於此，廢棄法院貫徹民法典舊1863條之一般規定，駁斥民事股份有限公司之股東意圖僅負有限責任的主張12（參見後註59）。 廢棄法院此一見解由於一重大政治醜聞而劃下句點。1878年，當時的哥倫比亞政府決定由法國在巴拿馬地峽興建一條連結大西洋與太平洋的運河。此一工程由1869年蘇伊士運河的主任工程師Ferdinand de Lesseps組成之「巴拿馬聯洋 7 Cass. civ., 13 mai 1857, DP, 1857, 1, 201. 8 Req., 27 mars 1866, DP, 1866, 1, 428. 9 Cass. civ., 18 décembre 1871, DP, 1872, 1, 9. 10 Cass. crim., 28 novembre 1873, DP, 1874, 1, 440. 11 Cass. com., 21 octobre 1895, DP, 1896, 1, 417. 12 Cass. civ., 21 octobre 1895, DP, 1896, 1, 417 ; Cass. civ., 13 juin 1904, DP, 1905, 1, 25, obs. Percerou.
14運河聯合公司」（Compagnie universelle du Canal interocéanique de Panama）承攬。該公司於1880年十月成立，資本額高達十三億三千五百萬法郎。由於在地峽區域興建運河的難度高，所需經費甚鉅，該公司不得不公開募股。開工後第十年，亦即1887年，由於原始設計不良，無法繼續進行工程，de Lesseps氏於是邀請艾菲爾鐵塔之設計師Gustave Eiffel主持工程。然而先前投入之資金已盡付東流，該公司為籌措資金，欲公開發行彩券。由於彩券之發行必須由國會立法特許，巴拿馬公司因此向國會議員與數家主要報社行賄關說，遂使國會表決通過其彩券發行案。許多法國重量級政治人物皆有涉入，包括參與第一次世界大戰和會的總理Georges Clemenceau。全案受賄國會議員竟達104名。然而，雖然獲得彩券發行權，巴拿馬公司仍於1889年倒閉。受害投資人達八十萬名。因此1891年起本案進入刑事預審程序（instruction）。 由於巴拿馬公司正屬於民事股份有限公司13，國會在此事件後決定立法禁止此一混合類型。1893年八月一日法規定：「無論目的事業之性質為何，依商法典與1867年七月二十四日法組成之兩合公司與股份有限公司皆屬商事公司，受商事法律與習慣規範」。 在此新法公佈施行之後，廢棄法院據此推論認為：商事公司之行為，屬於商 13 CA Paris, 8 mars 1889, DP, 1890, 2, 233.
15行為14。向來以目的事業之性質決定公司之商事性的見解被推翻；公司目的事業的商事性自此之後一概取決於公司的組織型態。 1925年三月七日法亦將此一原則適用於新設之有限公司。至於無限公司與普通兩合公司則依1966年七月二十四日法適用之。僅合夥（société en participation）繼續依其目的事業性質定性為民事性或商事性。1978年一月四日法則規定：除法律依其形式、性質或目的事業另有定性者，公司皆具民事性。亦即：依商法典或其他特別法成立之公司，若法律特別規定其商事性，則屬商事公司；反之，則屬民事公司。 §4 各種民事公司 民事公司由於僅憑當事人間的契約即可成立，因此包含種類較為複雜。然而，較具重要性的並非僅依民法第1832條第一項成立之普通民事公司，而是受到其他特別法規範的公司，包括：以保管、維護與經營一筆或多筆不動產而成立之民事不動產投資公司（sociétés civiles de placement immobilier, SCPI）；由自由職業（professions libérales）組成的民事專業公司（sociétés civiles professionnelles, SCP）15，例如律師事務所、民間公證人（notaire）事務所、民間執達員（huissier） 14 Req., 17 juin 1909, D, 1909, 1, 413 ; Req., 21 octobre 1931, JS, 1932, 541 ; Cass. soc., 20 janvier 1945, JCP, IV, 38 ; Cass. com., 4 novembre 1953, III. 241, n° 345 ; Cass. com., 2 avril 1957, JCP, 1958, II. 10356. 15 1966年十一月二十九日法。關於本法的修正見1972年十二月二十三日法與1990年十二月三十一日法。
16事務所，此外又例如診所、民間護理師主持之護理站、會計師事務所等等，由於公司本身被視為執行其成員所執行之業務，因此被稱作「民事業務公司」（société civile d’exercice）16。另外，不以實現盈餘為目的，而是為了聯合購買、共同分攤成本以發揮節約效果的民事工具設備公司（société civile de moyens），亦屬於一種民事專業公司。最後則是各種農業公司，例如林地團體（groupements forestiers）17，農業共同墾殖組織（Groupement agricole d’exploitation en commun, GAEC）18與農地組織（groupement foncier agricole, GFA）19。 §5 各種商事公司 法國法上主要的商事公司，有無限公司（société en nom collectif, SNC）、普通兩合公司（société en commandite simple）、有限公司（société à responsabilité limitée, SARL）、股權制兩合公司（société en commandite par actions）、股份有限公司（société anonyme, SA）及簡易股份有限公司（société par actions simplifiée, 16 關於民事業務公司，主要的爭執在於這種公司中股東以本身的專業知識與勞動力出資（apport en industrie），遠較現金出資（apport en numéraire）更為重要，因此這種公司之組成是否仍應以某一最低資本額為要件，學說上頗有爭執。Cf. : Goldsmith, A propos du projet de loi sur les sociétés civiles professionnelles, D, 1966, Chr., 37 ; F. Terré, Les sociétés civiles professionnelles, JCP, 1967, I. 2103 ; La révision de la loi sur les sociétés civiles professionnelles, JCP, 1973, I. 2554. 17 1954年十二月三十號施行細則（décret）。林地團體就其性質而言與普通民事公司並無二致，但本於森林復育的立法意旨，法律授權農業部得要求林地之遺產繼承人、公同共有人或相鄰畸零林地的共有人以此一形式組成公司，林地團體並得享有租稅優惠。 18 1962年八月八日法。此種共同墾殖組織旨在透過類似家庭式農場共同墾殖的作業方式，提高產能與競爭力，並由組織成員分攤昂貴的機具、肥料、藥品等費用。共同墾殖團體除依民法之相關法條規範外，其特徵在於成員之責任限於持分價值的兩倍與稅捐優惠。 19 1960年八月五日法，1962年八月八日法GAF一章，與1970年十二月三十一日法。此一法律類型乃是為了整合因繼承、交易等各種原因而畸零化的小面積農地，以利重新規劃與機械化作業。法律上與一般民事公司並無差異。
17SAS）等等。其中，無限公司、普通兩合公司與有限公司的股份（part）不分割為金額相同的「股權」（action，亦可譯作股票），於股份之讓與、繼承或拋棄上有顯著差別（參見後述§43以下）。以下先介紹股份不可任意讓與、繼承或拋棄之無限公司、兩合公司及有限公司，其次再介紹持股之流通性較強的股權制兩合公司、股份有限公司及簡易股份有限公司。 依商法典第L. 221-1條，無限公司之全體股東皆為商人，就公司債務連帶負無限責任。文義上為「聯名公司」的無限公司乃是古老的經營型態，於中世紀歐洲的家族企業中即可找到許多例證。在1978年的民法修正之前，無限公司制度與民事公司相較之下，除股東是否具商人身分外，可謂完全一致。因此民事公司之法理，適用於無限公司者仍所在多有20。具體而言，由於商法典並未規定無限公司之最低股東數與最小資本額，因此適用民法之一般規定，亦即股東應有兩人以上，資本則在所不問。原則上所有股東皆為董事；但章程得為不同約定，或指定非股東之人擔任董事21。 兩合公司一如無限公司具有悠久的歷史傳統，發源於中世紀商業繁榮的義大利半島。羅馬法上雖然不存在兩合公司的類型，但已經有類似的制度︰由一普通市民將一筆金錢或貨品委給商人轉售，託售人以該筆金錢或貨品之價值為限承擔 20 應特別指出者是：L. 221-1條第一項所規定者為股東間對公司債務負連帶責任，並非股東與公司負連帶責任。按同條第二項仿照民法典第1858條，規定債務人應先行催告公司給付未果後，方得起訴股東。參見前註59。
18損失，受託人則因外觀上無法區分其個人財產與受託財產，仍然負無限責任。「commandité」之字源commenda即解為借貸或寄託之義，由此可知兩合公司之原始形態是借貸或寄託之法律關係，加上普通之借貸或寄託所無的利益共享關係22。現今依商法典第L. 222-1條，兩合公司之無限責任股東（associé commandité）、即「受託股東」，適用無限公司關於股東之規定，而有限責任股東、即「寄託股東」（associé commanditaire）則以出資額為限對公司債務負責。兩合公司制度除關於有限責任股東部分有特別規定之外，大致上與無限公司相同23。 有限公司制度原本不存在於法國公司法，而是受到1870年普法戰爭後割讓給德國之阿爾薩斯（Alsace）與洛林（Lorraine）兩省之特別制度的啟發，而透過1925年三月七日法全面引進。有限公司與無限公司和普通兩合公司之股份皆不得為可流通之證券24，無法單憑股東之自由意思而得喪變更。換言之，即為我國法上所謂具人合性的公司。與我國繼受之德國法相同，法國法上之有限公司股東亦僅以出資額為限對公司債務負責25。有限公司股東應有一人以上、五十人以下26，最低資本額定為7,500歐元27。有限公司之經營管理由一或數名自然人董事 21 商法典第L. 221-3條第一項。 22 Cf. : R. Saleilles, Étude sur l’histoire des sociétés en commandite, Annales de droit commercial et industriel, français, étranger et international, t. IX, 1895, 10-26 et 49-79, t. XI, 1897, 29-49. 23 商法典第L. 222-2條。 24 商法典第L. 223-12條。 25 商法典第L. 223-1條第一項後段。 26 商法典第L. 223. 1條第一項前段，第L. 223-3條第一項。
19為之28，股東亦得選任不具股東資格之外部董事29。換言之，有限公司不得由法人或其他非法人團體負責經營管理。董事有多人時，每名董事單獨對外行使職權，董事彼此間之主張不得對抗第三人30。章程限制董事法定職權之記載，對第三人亦不生效力31。至於其他董事，依其持股比例享有投票權32，透過總會集體行使公司之重要決策權33。 於有限公司中，特別值得注意的是所謂「一人有限責任企業」（entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, EURL）的問題，亦即我國公司法學界所謂「一人公司」的問題。法國法學界對於此種型態是否得稱為「公司」亦頗具爭議34。按照民法典第1832條第一項之規定，公司為契約所成立，而契約必有至少兩 27 商法典L. 223-2條第一項第一句。此外，由於歐洲單一貨幣的實施，原本商法典中規定之有限公司最低資本額50,000法郎應折算為歐元，但為計算便利起見，商法典之文字修正為7500歐元。 此外，依同條第三項之例外規定，以新聞報導為目的事業之有限公司資本額最低應達300歐元。 關於歐元轉換問題，參見1998年七月三日98-546號法， JO, 3 juillet 1998. 28 商法典第L. 223-18條第一項。 29 商法典第L. 223-18條第二項。 30 商法典第L. 223-18條第七項。 31 商法典第L. 223-18條第六項。 32 商法典第L. 223-28條第一項。 33 商法典第L. 223-27條第一項第一句。 34 Cf. : P. Serlooten, L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, DS, 1985, Chr. 187, Rép. D. com. ; A. Sayag, De nouvelles structures pour l’entreprise…, JCP, 1985, I. 3217 ; J.-J. Daigre, Défense de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, JCP, 1986, I. 3235 ; G. Daublon, Remarques sur l’entreprise personnelle à responsabilité limitée, Defrénois, 1986, 3 ; A. Randoux, Une société très spécifique ; l’., JCP, N., 1985, I. 355 ; M. Germain, L’., Droit des sociétés, octobre 1985 ; J. Paillusseau, L’. ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle, JCP, E., 1986, 14684 ; G. Florès et J. Mestre, L’entreprise
20造當事人。公司股份全部歸屬於一人的情形則為公司發展中因為其他股東自然退出（死亡）或法律上退出公司（讓與、拋棄股份或退股）而發生之變化。這種情形下公司之資金及業務短期內仍可能繼續維持，在此短暫期間內，碩果僅存的最後一位股東還有尋找新股東以求改正的可能性，民法典第1844-5條第一項因此規定：所有公司股份集中於一人之手不使公司當然解散35。 然而，亦有學者從商法典第L. 223-1條第一項：「有限公司由一人或數人…」的文字，主張自始由一人組成的有限公司為法律所允許36。一人有限公司之股東，商法典第L. 223-1條第二項第一句則稱之為「單一股東」（associé unique）。自始由一人組成之公司仍屬商法典第L. 223-1條以下所規範之有限公司，因此最低資本額亦為7,500歐元。原本在1966年七月二十四日法第36-2條第一項禁止自然人兼任兩家一人有限公司之單一股東，法人不在此限；惟1994年二月十一日法取消了這項限制，改為禁止由其他有限公司擔任一人有限公司之單一股東37。除有限公司應負之登記、維持會計帳冊等各種義務外，僅法人股東（在此場合為除 unipersonnelle à responsabilité limitée, RS, 1986, 15 ; La société unipersonnelle (., .), éd. F. Lefevbre, 1986 ; J.-C. Hallouin, La loi du 11 juillet 1985 et l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, D, Act. Lég. 73 ; M. T. Calais-Auloy, Appréciation critique de la loi du 11 juillet 1985 instituant l’., DS, 1986, Chr. 249 ; L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, JCP, E., 1986, 14756 ; E. Buttet, L’., Joly, 1986 ; N. Maubru, Abus de droit et fictivité des sociétés d’épreuve de l’., JCP, N., 1986, 435 ; J.-J. Daigre, Juris-classeur des sociétés, fasc. 82 ; C. Ducouloux-Favard, Société d’un seul. Entreprise impersonnelle, Gaz. Pal., 25-27 novembre 1989, Doctr. ; P. Serlooten, ., GLN Joly, 1994. 35 P. Didier et B. Saint-Alary, « société », Rép. D. civ., nos 54-55. 36 G. Ripert et R. Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, t. I, 17e éd. par M. Germain et L. Vogel, LGDJ, n° 1346. 37 商法典第L. 223-5條第一項。
21去有限公司之外的其他公司類型）得與一人有限公司間締結借貸與保證契約，自然人單一股東、其配偶、親屬等其他關係人與公司締結之借貸或保證契約一律無效38。在經營管理方面，由於一人有限公司中無法區分董事、股東與總會，因此總會之權限由單一股東行使39。然而，單一股東不僅不得委任他人行使質權，其所作成之所有決定尚應記載於可供公開查閱之登記簿上40，不依法記載之決定得由利害關係人聲請法院撤銷之41。 然而，就公司之普通法的角度而言，商法典第L. 223-1條第一項容許自始由一人組成之有限公司，仍屬例外。此一特殊類型就保障獨資商人有效限制其風險而言當然有其效果，然而無礙於公司之一般概念。因此民法典第1832條第二項規定：「法律另有規定時公司亦得由單獨一人之意思表示成立」42。這種法律另有規定的情況，亦即前述之一人有限公司、農業法上的農業有限責任墾殖公司（exploitations agricoles à responsabilité limitée, EARL）。在2001年五月十五日2001-420號法之後，亦得設立股東僅有一人之簡易股份有限公司（詳後述）。 接下來應介紹的是公司股份得表現為可交易之證券者，包括股權制兩合公 38 商法典第L. 223-21條第一項與第二項。 39 商法典第L. 223-1條第二項第二句。 40 商法典第L. 223-31條第三項。 41 商法典第L. 223-31條第四項。 42 Supra 35, n° 55.
22司、股份有限公司與簡易股份有限公司。所有股份可轉化為證券形式的公司，公開發行股票者，資本額下限目前定為225,000歐元，不公開發行股票者則為37,000歐元43。 股權制兩合公司乃是十八世紀末由義大利式普通兩合公司改造而來。與普通兩合公司的主要差別，顧名思義，即是將股份由抽象的比例換算為股權，由三人以上之有限責任股東與一人以上之無限責任股東組成44。經營管理形式與普通兩合公司相同，皆為無限責任股東或非股東之經理人負責業務執行，有限責任股東並無置喙餘地。股權制兩合公司乃是無限公司與股份有限公司之混合型態，目前實務上已不具重要性。 股份有限公司則是目前公司法制演變中最具重要性的類型。在商法典第L. 225-1以下，共計有270個條文直接規範股份有限公司，其重要性不言可喻。目前法國法上股份有限公司之資本額下限，依是否公開發行股票分為兩種，已如前述。此外，股份有限公司應由股東七人以上組成45。公司之經營管理，可由三人以上、十八人以下之董事會擔任46，或由一到七人之執行團搭配三人以上之監事 43 商法典第L. 224-2條第一項。 44 商法典第L. 226-1條第一項。 45 商法典第L. 225-1條第一項。 46 商法典第L. 225-17條第一項。
23會共同負責47。兩者之轉換得於公司存續中依變更章程之程序為之48。除代表員工之董事外，其他董事皆應為公司之股東49。董事長得兼任總經理，但董事會亦得選任其他自然人擔任總經理；董事會於選任總經理後，應登載於公司登記簿中供第三人查閱，並通知股東50。股東大會（assemblée d’actionnaires）為公司之最高意思機關，有變更章程、選任董事等職權。 簡易股份有限公司為1994年一月三日法所創設。本法受到股權制兩合公司的啟發，試圖以股份有限公司為模型創設一種新的公司型態。簡易股份有限公司得由一人或數人成立51。由於簡易股份有限公司不得公開發行股票，因此資本額最低僅需37,000歐元52。雖然簡易股份有限公司大量準用普通股份有限公司之規定，然而由於規模較小，立法意旨以尊重當事人之章程約定自由為先，公司之經營管理方式一概由章程規定53。此外，簡易股份有限公司也帶有屬人性（intuitus personae）與閉鎖性54。雖然簡易股份有限公司之股份，與普通股份有限公司相 47 商法典第L. 225-57條第一項、225-68條與第L. 225-69條。 48 商法典第L. 225-57條第二項。 49 商法典第L. 225-25條。 50 商法典第225-51-1條，2002年五月三日2002-803號施行細則。Cf. : A. Lienhard, Nouvelles régulations économiques : commentaire du décret n° 2002-803 du 3 mai 2002, D, 2002, n° 20, 1649. 51 商法典第L. 227-1條第一項。 52 商法典第L. 227-2條，商法典第L. 227-1條第三項。 53 商法典第L. 227-5條。 54 P. Didier, Droit commercial, t. II, 3e éd., PUF, 1999, 530.
24同，為可交易之證券，然而章程可限制股東於十年內不得讓與股權55、規定所有股權移轉應獲得公司事先同意56，違反章程所定之股權讓與規範者，其股權讓與行為無效57。猶有甚者，簡易股份有限公司之章程得規定驅逐股東之辦法58。 §6 民商之間的灰色地帶：民事不動產投資公司 雖然民事股份有限公司已經走入歷史，現行法國法的各種公司中，卻仍然存在著亦民亦商的特殊類型。亦即民事不動產投資公司。按此種公司的許多活動事實上與屬於商事公司的股份有限公司毫無差別，有助於我們了解民商分立制度造成的難題。 不動產投資公司由單純的民事不動產公司演變而來，於1960年代因住屋不足的社會條件而興起。乃是一種受到特別法規範的民事公司。普通的民事不動產公司為多數土地共有人興建住宅以供出租、或者透過我國實務上亦頗為常見之合建契約當事人組成。民事不動產投資公司則以類似股份有限公司公開銷售股票的方式，向投資大眾出售股份。由於股東一方面不必親自涉入棘手的租賃關係，另一方面所投入的數額亦低於參與證券市場所需的資本，即可獲得相當穩定的投資利潤，是吸引投資人的主因。 55 商法典第L. 227-13條。 56 商法典第L. 227-14條。 57 商法典第L. 227-15條。 58 商法典第L. 227-16條第一項。
25不過，不動產投資公司的民事性質，對購買股份的投資人而言會帶來相當重大的危險：依民法第1857條第一項，民事公司的股東，就公司對第三人所負之債務，於清償日或給付不能之日起負清償責任。換言之，民事公司之股東應負無限責任59。這種較適用於小型公司的無限責任制度，套用於公開募股的不動產投資公司，顯然窒礙難行。為此，國會通過了1970年十二月三十一日法特別規範這種公司類型。 1970年十二月三十一日法首先揭示民事公司不得公開募股的基本原則，其次為不動產投資公司這種特別類型設了公開募股的例外規定。不動產投資公司雖然被歸類為民事公司，但其地位顯然不同：股東的責任不以股份成數為限，而是定為其出資額的兩倍。而與一般民事公司相同的是：股東非經全體股東同意不得任意退股60，股份亦不得作為交易標的61。此外，於公司的主事務所應設置記載所有公司股份之出售或收購要約的登記簿，以備股東隨時查閱。 不動產投資公司的曖昧性格，可以從若干股份有限公司規定的準用看出：例 59 於此應注意者是：民事公司之股東雖然負無限責任，但此無限責任並非因股東與公司負連帶債務，毋寧較為類似保證人責任。按1978年一月四日法為排除將民事公司之股東與公司視為同一清償順位之債務人的舊1863條，而修正民法第1858條。該條規定，債權人「先向法人請求無效時」（avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale），方得向股東提出請求。關於前述民事專業公司，與民事不動產公司中專以銷售房屋為業者，法律僅規定債務人向公司提出催告後即可起訴股東（1966年十一月二十九日法第十五條，1971年七月十六日法第二條、建築住居法典（Code de la construction et de l’habitation, CCH）第L. 221-2條）。在極少數的個案中，廢棄法院最近判決將「先向法人請求無效」解釋為「證明債務人資產不足，因此向法人請求顯無實益」。Cass. com., 20 novembre 2001, JCP, G, II. 10092, note D. Ammar. 60 民法第1869條第一項。 61 民法第1861條。
26如不動產投資公司的資本額1966年七月二十四日法對股份有限公司之規定，最低應有1,000,000法郎62，發行股票時僅需繳納票面金額一半之股款等等，以及不動產投資公司也同樣受到法國證管會（Commission des opérations de bourse, COB）的監督等等。 然而，不動產投資公司既然與股份有限公司一樣可以公開募集資金，為何仍然屬於民事公司？由於法國傳統上不動產的投資被認為是民事行為，國會並未制定特別法規範不動產投資公司63。這個立法政策所造成最重要的結果是稅捐上的差異：民事公司雖然具有法人人格，但在稅法上卻不適用公司稅（l’impôt sur les sociétés，相當於我國之營利事業所得稅）制度，而是直接以股東為單位計算應納稅額，因此不產生公司的稅後盈餘分配為股利時，必須加入納稅義務人之所得中另外計算綜合所得稅的問題64。然而，除了證管會歷年的報告中皆一再強調：就保護投資大眾的角度而言，不動產投資公司應受到與股份有限公司完全相同的規制65，學說也指出：「所有公開募股的行為皆必須參照股份有限公司的規定，實 62 目前已修正為225,000歐元，Cf. : supra 43。 63 Supra 54, 75. 64 法國稅法上將公司之法人人格被忽略、直接以股東為單位計算稅捐的狀況稱為「稅法上的透明性」（transparence fiscale）。相較於此，公司僅合併其股東之個人綜合所得稅資料後代為申報者，則是一種「半透明性」或如同毛玻璃一般的「透光性」（translucidité）。關於這個膾炙人口的譬喻，Cf. : M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, 4e éd., Litec, 1999, 271 – 277. 65 例如1987年報告頁236，1988年頁109。
27屬常識」，應儘速廢除不動產投資公司這個「毫無任何正當性的怪異制度」66。總之，目前法學界已一致認為「以是否能公開募股區分民事公司與商事公司實屬多餘」67。 §7 其他組織型態 在各種企業組織型態中，除了民事公司與商事公司，另外也不能遺漏合作社（coopérative）與經濟利益團體（groupement d’intérêt économique）。兩者活動性質類似，皆為透過成員的共同生產、勞動或消費製造節約效果，再由成員共享。而並非以增加組織本身的資產為務（參見§21以下）。 第二節 企業法制的變遷 §8 民法典與商法典 一直到十九世紀末，法國法上規範公司者僅有民法典第三卷第九編，共有從第1832條至第1873條等42條。該第九編制定於西元1804年，編名為「公司契約」。由於該編內容相當零散，並非一完整的體系規定，而且該編之規定並非全為強制規定，因此，契約自由原則亦適用於公司。從而，公司發起人在不違反公序良俗之條件下，得自由決定公司之組織形態與運作方式。 66 G. Daublon, Le domaine des sociétés civiles, RTD civ., 1983, 17. 67 P. Bézard, La situation des sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne, RTD civ., 1983, 369.
28法國第二帝國於西元1807年制定公布商法典，並於1808年1月1日起施行。該法典之目的僅在於抑制武器供應商之投機行為及解決經濟困境。由於準備過程相當匆促，該法典之內容甚為簡陋，大部份內容在將1673年公布有關規範商人行為之命令納入。有關公司部分僅有45條（第 18至第64條），且大多數規定僅適用於所謂人合公司（société de personnes，相對於資合公司，société de capitaux）。依據1807年商法典第18條，公司契約受民法、商事特別法及當事人間之約定規範。由於當時並無任何特別商事法規存在，所以除民法規定外，公司各項規定大部份均由當事人自治。 然而，1807年商法典於其中一編標題為「商事特別法」中，仍將股份公司區分為二類：一為股份有限公司，另一則為股權制兩合公司。股份有限公司必須經政府核准後始得設立，政府並有權要求修改公司章程。公司及其章程之審核由最高行政法院（Conseil d’État）為之，章程修改時亦須經政府之核准。此外，政府得對股份有限公司之運作行使監督權。股份兩合公司之設立則無須經政府事先核准，商法典賦予發起人對公司設立與運作之完全自由。 §9 企業法制立法沿革：商法修正 二十世紀後半，法國企業法制中最重要的立法，莫過於1966年七月二十四日第66-537號法。本法之起草與制定，乃國會有感於先前之商事立法零星散亂，因制定時代與規範目的不同，難免彼此多所扞格，遂決定通盤彙整既有的商事立法。該法共1509條，規範所有商事公司，原商法典第18條至第46條有關公司
29之規定、1867年法律及1925年有關有限公司之法律均予以廢止，不再適用。另外，因法國憲法規定，法律僅規範義務之基本原則，所以具體部份由1967年3月23日第67-236號施行細則（décret）規範。 本法之制定歷經多次國會審議，被搬上檯面主要問題是企業制度改革68、公司概念重新定義69與公司法制民商分立70的檢討。最終決定針對五大目標實施改革： 一、為保障公司資金，加強提供股東資訊之義務； 二、保障第三人，減少公司行為無效事由，章程中之權限限制原則上不得對抗第三人； 三、刑事制裁規定的增加； 四、法律機制的增設，例如監事會之創設； 五、共同體規範的導入：本法制定時已為歐洲共同體理事會1968年三月九日之第一號指令預留日出條款；1969年以十二月二十日命令再導入關於有限公司與股份有限公司董事之行為，即使不在章程所定目的事業之列，亦拘束公司等規定。 68 Assemblée nationale, JO, du 2 juin 1966, p. 1664 ; Sénat, JO du 15 avr. 1966, p. 110. 69 Sénat, loc. cit..
30本法制定過程中，政府草案因未針對關係企業立法，受到諸多批評。此一議論雖不乏先見之明，然而政府、國會與學界實際上皆無力提出完整可行之方案，當時遂無疾而終71。 1966年七月二十四日法引起極廣泛之討論。自1967年一月四日法起，至1969年為止，短短兩年之間，竟有十次修正72。1969年後，各種修正提案仍然此起彼落，未見緩和。最重要的原因是歐洲共同體針對公司法制陸續有多號指令（如後述），金融市場的發展，各種金融商品紛紛出籠73以及企業集團的崛起74等等。 鑑於散於各處的商事法律造成人民適用不便，且各法律間時有矛盾之情形，法國於2000年9月18日以命令方式公布商法典，將商事行為之各有關現行法律規定於同一法典內，共計九卷，其中第二卷規範商事公司與經濟利益團體，即相當於我國公司法之規定。 除了1966年七月二十四日法及後續的修正法律外，就商事法層面的立法動 70 Sénat, loc. cit. ; JO du 21 avr. 170. 71 Supra 54, 7. 72 Cf. Hémard, Terré et Mabilat, La dixième réforme du droit des sociétés commerciales, D, 1969, Chr. 41. 73 例如1969年一月六日法的可轉換公司債（obligations convertibles），1978年七月十三日法創設無表決權優先分配股利股（actions à dividende prioritaire sans droit de vote），另外，於國有化浪潮中制定之1983年一月三日法，創設了認股權證（obligations à bons de souscription d’actions）、投資憑證（certificat d’investissement）、以及為突破國有公司不得增資之限制而獨立發行之參與分配權（titres participatifs）（D, 1983, 89），以及關於有價證券（valeurs mobilières）之1985年十二月十四日法。 74關於關係企業之合併財務報表（comptes consolidés）之1985年一月三日法，與管制交叉持股之流弊、即所謂「自我控股」（autocontrôle）的1985年七月十二日法。
31向而言，尚須注意1996年七月十三日由參議員P. Marini領銜提出名為「公司法之現代化」的研究報告。由於此報告提出之修正方向，可能全盤修正有限公司及股份有限公司之制度，引起法國各界廣泛討論，包括代表資方的法國全國雇主聯盟（Confédération nationale du patronat français, CNPF，目前已改稱為法國企業運動組織，Mouvement des entreprises françaises, MEDEF），以及所屬會員佔法國企業極重要地位的巴黎工商會（Chambre de commerce et d’industrie de Paris, CCIP）75。由於1997年國會改選後原本執政之右派敗選，一度為左派的Jospin政府擱置。 Marini在提出修正建議前，曾就法國公司法的修改幅度與方向加以探討。修改幅度涉及是否法典化的問題，由於法國已於2000年重新翻修商事法典，故本問題已無探討之實益。至於修改方向方面，Marini報告首先界定公司的意義。在契約說與組織說中，該報告認為公司是一項企業組織的法律技術，企業必須在公司法制中找到其發展所需之工具，而非阻礙。因此，法律必須提供企業具有彈性的組織，但同時保障企業員工、債權人與客戶的法律安全。法律的角色是允許而非禁止。然而，企業管理人員並不得因此而享受毫無限制之權力。從而，鑑於現在股東與企業管理人員權力不均衡的情況，立法者應提供股東有效控制公司管理 75 學說與實務界之評論，例如J. Paillusseau, La modernisation du droit des sociétés commerciales, D, 1996, Chr. p. 296 et s. ; Rapport Marini résumé des 103 propositions, Bull. Joly, 1996, § 369/ 1003 ; Bonneau, Hovasse et Vidal, La modernisation du droit des sociétés : le rapport Marini. Réforme ou saupoudrage ?, Dr. des soc., 1996, Chr. 15 ; J. Foyer et al., Le trentième anniversaire de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, RS, 1996, 430 et s. ; J.-J. Daigre et Fédération nationale pour le droit de l’entreprise (s. d.), La modernisation du droit des sociétés : premières réflexions sur le rapport Marini, Joly, 1997 ; G. Pallaruelo, Avant-projet de réforme du droit des sociétés : position de la CCIP, CCIP, 1999.
32人員的方法。接著，在探討是否須針對公開募集的公司另立特別法時，Marini報告指出，公開或閉鎖公司並非絕對的區分，因為有些問題二類公司都會遇到，而且一般而言，在閉鎖性公司較難確保少數股東的權益，而在上市與上櫃公司，少數股東可於股市售出持股，同時受到證券主管機關監督之保障，所以似無必要針對公開募集公司另立特別法，而尤應避免在上市櫃或非上市櫃公司間架起障礙。因為在資本主義系統中，所有企業得隨意擴大或縮減其股東之範圍。因此法國目前公司法並未針對公開公司或上市櫃公司予以特殊規定，僅在有關方面例如資訊公開，加強公司義務。 Marini報告提出三大修法方向：有利企業自由、引導企業良好運作及促進企業內部權力與責任均衡。在有利企業自由方面，建立一個在雇用與稅制上都較為中立且較具彈性的企業制度；在引導公司良好運作方面，改善企業管理的方法及考量企業現況；而在促進企業內部權力與責任均衡上，改善企業內部控制及改革刑罰規定。基本上，法國最近一次企業法修正即遵循上述方向，尤其更強調後二者，而引進公司治理之概念（詳見後述§14）。 §10 企業法制立法沿革：民法修正 除了商事立法之外，民事公司向來皆由拿破崙時代制定的民法典規範。直到1978年一月四日法始有重要修正。本法之制定始於1972年，然而因過程中法國
33先後遭受石油危機嚴重打擊、以及G. Pompidou總統任內猝逝之混亂，立法過程之艱辛堪稱第五共和之最76。 然而相較於過程之困難，內容並無特別創新處。本法共分為三章，第一章之「總則」，適用於各種公司，包括民事公司、商事公司、及非民事亦非商事之公司。尤其第一次修訂了民法第1832條對公司的定義77。此外，雖然立法者有意於總則中將部份適用於商事公司之法律原則提升到一般法律原則的地位，包括公示原則、強化對交易第三人之保障等等，換言之即試圖統一公司之法律規範，然而論者認為本法所揭示之普通法只是毫無實益地重複這些「原則」後的具體規定，未能有效延伸具體規定不足之處，以致於「原則」反而淪落為補充說明78。第二章之規定，僅適用於民事公司。其規範意旨，一言以蔽之：「由諸多特徵觀之，未來的民事公司有如無限公司之姊妹產品」79。換言之，新法之下的民事公司已經具有商事公司之雛型。第三章則將原先由商法典規範之合夥納入民法的範疇。於上述修訂之外，新法修正民法第1834條之文字，仍然維持民法典作為公司之普通法的地位：「本章（即總則章）規定適用於所有公司，但因組織型態或目的事業另有法律規範者不在此限」。 76 Cf. J. Foyer, La réforme du titre XI du Code civil, RS, 1978, 1. 77 於本法公佈施行前所沿用的定義，詳見§19以下。1978年一月四日法將廢棄法院所下之定義擴大為「追求營利或經濟效果」。 78 Supra 36, 656 et 502. 79 J. Foyer, loc. cit..
34§11 企業法制的立法架構 除了民法典之外，法國規範公司之法律主要在於商法典第二卷及2001年5月15日之新經濟管制法。由於新經濟管制法僅在修改部分商法典第二卷之內容，故探討法國公司法的整體架構首先仍應從商法典切入，再參酌其他適用於商事公司之規定。但在商法典的規範之前，以下先介紹民法典的一般規定。 法國民法典第三卷第九編編名為「公司契約」，共包含三章：第一章自第1832條至第1844條，適用於所有公司，無論其為民事或商事（第1834條）。本章規定構成公司規範之普通法5。第二章包含第1845條至第1870條，僅適用於民事公司。第三章，自第1871條至第1873條則規範合夥。 部份我國公司法總則規定，在法國係規定於民法典中，例如公司國籍（第1837條）、公司存續期間（第1838條）、公司章程（第1835、1836、1839條）、公司人格之取得（第1842條）、公司籌備期間行為之效力（第1843條）、股東出資種類（第1843-3條）、公司轉換組織之效力（第1844-3條）、解散清算（第1844-7~1844-9條）及無效規定（第1844-10~1844-17條）。 法國2000年商法典第二卷規範商事公司與經濟利益團體，其內容約與我國公司法規範內容相當。該卷共分五編：第一編為總則規定，第二編為各類商事公司之特殊規定，第三編為各類商事公司之共同規定，第四編為罰則，最後第五編規定經濟利益團體（其詳細內容請參見表9：商法典第二卷規範架構）。至於類
35似我國公司法之重整制度，則另規定於商法典第六卷「艱困企業」中。另外，在商法典有關施行細則未制訂公布前，1967年3月23日第67-236號針對原1966年法律公布之施行細則規定仍有適用。該細則規定除總則外，共分三編，第一編為各商事公司之特殊規定，第二編為各商事公司之共同規定，第三編為其他或過渡權宜規定。 除了兩部法典，1984年5月30日第84-406號行政命令及1988年2月9日判決有關公司與商業登記。2000年12月14日第2000-1223號令公告之貨幣與財務法典第二卷第一編財務工具及第四卷資本市場之規定。 在民法與商法的重大修正之外，對法國企業法制發展最具重要性的規範面因素，當屬各種歐洲共同體法令的導入。 §12 共同體法的落實 簽署於1957年三月二十五日、並於1958年一月一日正式生效的羅馬條約，不但成立了歐洲經濟共同體，更揭示了商品、人員、服務與資本自由流通的原則。為了建立同質的內部交易空間，企業組織制度的規範自然也是統合目標之一。依該條約第五十四條第二款g目（今第四十四條第二款g目），為了保護企業、其構成員與第三人的利益，部長理事會與執行委員會在必要限度內應以指令（directive）的形式加以協調，使各會員國對同條約第五十八條（今第四十八條）
36規定之企業提供平等的法律保障80。 目前關於企業組織法制的指令及草案共計十三項（見表1）。 80 此處所稱之「企業」，原文作sociétés。然因此一用語並無單一中文辭彙可與之對應，雖有與entreprise混淆之嫌，仍依其文義暫時譯作企業。 此外，該條約第四十八條規定為：「（第一項）依某一會員國之法律組成、且章程所定之主事務所、總管理部門或主要機關位於本共同體內之企業，於適用本章時準用關於各會員國自然人之規定（筆者註：依該條約第三十九條、即舊條次第四十八條，自然人得於各會員國間居住、遷徙與工作，除不得擔任公職外不因國籍受任何歧視）。（第二項）稱企業者謂民事與商事公司，包含合作社（sociétés coopératives）與其他依公法或私法成立之法人，但無營利目的者不在此限」。
37 表1. 歐洲共同體關於企業組織法制之指令及草案一覽 號次 日期 施行法源 舊法源 附註 第一號指令81 1968年三月九日 1966年七月二十1966年七月二十（無） 四日法（制定時四日法 已附日出條款） 第二號指令 1976年十二月十三日 1981年十二月三1966年七月二十關於股份有限公司十日法 四日法 的組成。應注意其於有限公司與股權制兩合公司（société en commandite par action）的適用。 第三號指令 1978年十月九日 1988年一月五日（無） 主要關於企業之合法 併 第四號指令 1978年七月二十五日 1983年四月三十1966年七月二十關於企業之會計 日法 四日法 第五號指令草1991年十二月十二日（無） （無） 關於股份有限公司案 （修改） 之組織、各機關的權限與義務。本指令草案的推動受到極大阻礙。 第六號指令 1982年十二月十七日 1988年一月五日（無） 關於公司分割 法 第七號指令 1983年六月十三日 1985年一月三日1966年七月二十關於各關係企業的法 四日法 合併財務報表（compte consolidé） 第八號指令 1984年四月十日 （無） （無） 企業財務報表之簽證。在法國因此設立簽證會計師（commissaire 81 值得注意的是歐洲共同體執行委員會（Commission）提案修改第一號指令，並希望修正案自2005年一月一日起生效。本項修正主要關於便利第三人以電子檔案方式查詢各種公司登記事項，允許會員國以電子檔案製作公司登記簿，若公司有網址亦應登記之。此外，為便利共同體內公司登記資訊的流通，公司除原始登記之外，並得增加以其他共同體官方語言所為之登記。見D, 2002, p. 1970.
38aux comptes）之制度。 第九號指令（無） （無） （無） 關於關係企業。因（研究中） 本提案以德國權威學者Hans Würdinger之研究報告為藍本，又名為Würdinger提案。 第十號指令草（無） （無） （無） 關於登記於不同國案 家的股份有限公司之合併 第十一號指令 1989年十二月二十一1992年六月十六（無） 在會員國中成立子日 施行細則公司的公示 （décret） 第十二號指令（無） （無） （無） 關於一人有限責任草案 企業（EURL） 第十三號指令（無） （無） （無） 關於公開收購草案 （offre publique d’acquisition） 除上開各號指令外，歐體各國尚依照羅馬條約第220-3條簽訂關於公司認許（reconnaissance）事項的1968年二月二十九日條約。然本條約因批准會員國不足，尚未實際生效。 §13 影響企業法制的外部因素 除了民事、商事立法與共同體法等內部因素之外，尚須注意企業法制所處的環境因素。其中較重要者，包括經濟、社會、政治情勢與其他法律領域的交互影響。 近代經濟史上，法國屬於繼老牌工業大國英國之後，歐洲地區較早工業化的
39國家。也因此自十九世紀末經濟起飛以來，以勞資關係為中心的社會問題層出不窮。成為近代社會主義之發祥地，並不令人意外。 近代民法平等締約之個人為基礎，對於勞動關係無法提供充足保護，乃眾所皆知。十九世紀後半法國接二連三的勞工運動，最後於二十世紀前期開花結果。1930年代由於Hitler之國社黨等極右派勢力在歐洲抬頭，法國的左派與中間政黨結盟為「人民陣線」（Front populaire），在國會大選中獲得壓倒性的多數。此乃1789年法國大革命後政治上產生左右之分以來，左派首次獲勝。法國因此在勞動法與社會法領域跨出重要一步，由左派主導的國會通過了每週工時三十六小時、有給休假制度等等改革法案，尤其企業解雇需經政府核准一點，影響深遠。此接踵而至的社會立法，無可避免地對企業經營者造成衝擊。隨後有關團體協約制、企業內工會組織的保障等等，在民法與商法兩大法典之外，顛覆了法國企業的組織型態，由雇主中心的支配體制搖身一變為勞資共治的協商體制。也是由於勞動法與社會法上以「企業主」（chef d’entreprise）指稱各種獨資、合夥與公司中的受僱人，使得「公司」一語不再能夠包含各種商業組織的抽象範疇，而為「企業」所取代。近年來較為顯著的實例，包括1986年十月二十一日令（ordonnance），使企業得開放勞方代表參與董事會或監事會；2001年二月十九日法為保障持有公司股份之受僱人，增訂各項關於薪資準備金（épargne salariale）之規定82；以 82 其他重要規定主要針對持有企業股份之勞方董事（administrateur salarié）：於選任勞方董事時，或者於混合其他組織形態之股份有限公司中選任監事時，將受僱人動議召開臨時股東會
40及2002年一月十七日的「社會現代化」法83。 外在變遷影響企業法制的另一實例，當屬80年代末期以來的經濟大蕭條。1981年左派聯盟的候選人François Mitterrand於總統大選中擊敗尋求連任的右派候選人Valéry Giscard D’Estaing，成為第二次世界大戰後法國第一位左派元首。在同時掌握國會多數的優勢下，為履行其政治承諾，由1982年二月十一日法起，推行一連串劇烈的企業國有化（nationalisation）政策。企業國有化以各種資本額龐大的重工業、金融業、保險業、運輸業、能源業等等為目標。一夕之間鋼鐵工業、煤礦業、石化業、大型營造業、巴黎銀行（BNP）、里昂信貸（Crédit Lyonnais）等大型行庫、航空公司、保險公司等幾乎全部成為國營事業，加上第二次世界大戰後，在國家重建的名義下已經國有化的法國電信公司（France Télécoms）、法國電力公司（EDF）、法國瓦斯公司（GDF）等，頓時使法國的私營企業僅剩中小企業、外資與合資公司。除了國有化之外，退休年齡由六十五歲提前至六十歲，與世界經濟景氣的波動，導致Mitterrand總統任期中法國失業人口由原本不滿一百萬人的水準節節攀升，失業率最高時竟然逼近20%。經濟局勢的演變同時帶來 （assemblée générale extraordinaire, AGE）之股份門檻由5%降為3%；以及在臨時股東會否決該動議後，同一動議應排入否決後三年內歷次股東會之議程（原本為五年）。 83 本法第217條修正商法典第L. 225-23條與第L. 225-71條，在1995年三月二日95-237號施行細則所規範的條件下，若董事會所提交之受僱人參與經營報告中顯示受僱人持有股份以達3%之門檻時，股東會應任命一位或數位勞方董事。2001年二月十九日法先前已經修正了商法典第L. 225-23條，在董事會提交上述報告後，未能於十八個月內召開臨時股東會者，任何一位持股受僱人皆得向公司登記所在地之商事法院，聲請以裁定方式命董事會召開臨時股東會並提交任命勞方董事之動議。
41政治上的波動，左派與右派輪流取得國會多數，導致本時期的經濟、社會立法快速增加。 本時期立法的問題重點，首先在於將私部門的企業移轉至公部門，隨後由於國營化政策反應不佳，立法方向遂因而逆轉，朝向國有化企業的民營化發展。例如現任總統、當時以右派聯盟首領身分擔任總理的Jacques Chirac，於執政時期通過1986七月二日法，使資本額最龐大的十餘個企業私有化，至1988氏參加總統大選為止，國會又一連串通過同性質的法律。由於1988年密特朗總統連任成功，左派重新取得國會多數，直至1993年右派執政才繼續貫徹其私有化政策，包括法國化學、製藥工業龍頭的Rhône-Poulenc（已改名為Avantis）公司、於1945年因協助德國佔領軍生產車輛遭懲罰性國有化的著名汽車製造商Renault公司等等，至此轉型為民營企業。 除了國有化與私有化立法外，由於法國景氣持續不振，艱困企業（entreprises en difficulté）法制因此快速成長。例如：以促進私部門投資為目的1983年一月三日法，針對企業經營困境的1984年三月一日法，1985年一月二十五日法規範企業重整與清算，另外有以預防及因應企業經營困境為宗旨的1994年六月十日法。 長達十餘年的失業恐慌同樣波及法國各地的商事法院以及廢棄法院的商事庭。按法國商事法院並非透過通常養成管道培養的職業法官，而是由各地工商會
42（chambre de commerce et d’industrie）中具一定資格之會員中選舉產生；而由職業法官主持的廢棄法院商事庭負責最終的法律審。80與90年代的特殊社會經濟情勢，使作為社會給付制度基本原則的「國民連帶」（solidarité nationale）、亦即認為全體法國國民休戚相關、共同分攤風險開支的看法，凌駕於自由主義之上。此種傾向特別表現於企業重整事件（redressement judiciaire）中：企業於負債超過資產時，得提出重整聲請，將其資產負債表遞交至登記地的管轄商事法院；於1997年經濟好轉之前，商事法院避免壯士斷腕，力圖以同一企業集團中其他公司之資產、援助陷入困境之關係企業的情況屢見不鮮。 社會立法的增加，除了表現在勞工參與企業經營的層面，資金面也發生重大影響。除為保護勞工薪資而由法律要求的薪資準備金（épargne salariale）外，更重要的是分攤各種社會安全捐，其中以失業救濟金、退休年金與健康保險最為重要。 §14 法國企業法制發展新趨勢 本世紀對法國企業法制發展最具影響力的新立法，當屬2001年五月十五日公佈施行之2001-420號法，題名為「新經濟管制法」84。本法毅然採用外來的「管制」一語，以促進企業的透明性、維持企業運作的利益平衡與效率為宗旨85（詳 84 D, 2001, p. 1673. 85 A. Viandier, La loi NRE, Édition Lefebvre, 2002.
43見第肆章以下）。 新經濟管制法與法國法受到的一個強大外來影響息息相關，亦即英美法上所謂公司治理（gouvernement de l’entreprise ; corporate gouvernance）的概念。公司治理概念的主要著眼點在於：大型公司的經營必須集合廣大投資人的資金，而這些資金的運用卻可能僅為了少數掌握實際經營權的人而服務，甚至以損害投資人之權益為代價。投資人的財產權可能因少數經營者的自利欲受到威脅，然而因為投資人人數眾多，又分散各地，難以對經營者形成壓力，因此必須透過例如所有與經營之分離、股東力量的集中等手段，對經營者產生制衡效果。受到公司治理概念的影響，在法國公司法學界漸漸出現兩種呼聲，一是仿照美國制度在公司內部成立各種委員會，另一則是提高不具股東身分之外部董事的比重86。 新經濟管制法的重點可歸納如下： a. 改進權力均衡與控制的機制 ‧ 降低董事會與監察人會之人數 ‧ 限制股份有限公司負責人兼職的數目 ‧ 提供股份有限公司董事長與總經理分離之選擇 ‧ 董事長與總經理的個別權力範圍 86 Supra 54, 222-226.
44‧ 擴大股份有限公司內受限制的契約範圍 ‧ 降低股東請求獨立專家調查、召集股東會、提出書面問題及解任簽證會計師之比例至5％ ‧ 刪除章程得限制持股一定比例股東始得參與股東會之規定 ‧ 增加員工福利委員會之權利 ‧ 改革員工股東選擇權之法律與稅務機制 ‧ 界定簽證會計師之定位 ‧ 改善集團的控制機制 b. 改善公司之透明度與資訊公開 ‧ 於公司不交付某些文件時，得請求強制令或請求法院指定委任人 ‧ 認可董事之資訊取得權 ‧ 公布股份有限公司與股份兩合公司每個負責人的薪資及有關股票選擇權計畫的資訊 ‧ 增加必須在財務報表內揭露的資訊 ‧ 未受管制契約之規範 ‧ 增加有關股東身份揭露之規定 ‧ 上市櫃公司某些股東間合約之規範 ‧ 公開收購制度之改革 c. 公司法的現代化
45‧ 允許董事會與監察人會開會得以視訊會議方式為之 ‧ 引進股份有限公司之股東常會開會得以視訊會議方式為之及投票得以電子投票方式為之。 四、其他規定 ‧ 釐清於其他公司轉換為簡易股份有限公司或簡易股份有限公司轉換為其他型態公司應適用之法規 ‧ 釐清一人公司清算時應適用之法規 第貳章 公司的性質 法國法上「公司」的概念，在實定法上由法國民法第1832條第一項所規定，已如前述（參見§1）。以下進一步分析這個概念。 第一節 公司的一般性質 關於公司的定性，自拿破崙法典以來以契約說佔優勢。然而隨著公司在經濟活動中的角色日趨重要，以締約雙方為基本模型的契約說受到時代的挑戰。因此我們有必要了解法國法上對公司定性的其他看法。 §15 契約說 由於民法典將公司與其他契約並列，條次在買賣、租賃之後，借貸（prêt）與消費寄託（dépôt）之前。這是民法典制定當時的通說使然。十八世紀的民法
46學權威Pothier指出：「公司契約是一種自然法的契約，僅依自然法的法則而成立，並且僅受自然法的規制」87。這個看法支配了拿破崙法典的立法者。民法典第184388、184489、184890、185391等都僅有任意規定，鮮少強行規定。 若是從我國所繼受之德國與瑞士民法的體系來觀察，將各種性質的社團法人並列時，則可發現即使在二十世紀初期，法國法上的社團法人仍然被定性為一種契約。這個看法可以從著名的1901年七月一日法第一條得到證實：「非營利社團法人（association）為兩人以上，為非營利之目的而永久彙集其知識或活動而締結之約款。其效力由各種契約與各種債務之一般原則規範」92。由此可見，民法典所規範的「公司」乃是法國法上各種社團的原形。 從契約的觀點開始介紹公司仍然是法國法學教育的入門磚。此外，不可否認的是：公司無法像自然人一般因出生而取得權利能力；公司的發起、設立仍然必 87 R.-J. Pothier, Traité du contrat de société, chap. 1er, paragr. 2-4, Œuvres complètes, t. VII, Chez Thomine et Fortic, 1821. 88 第二句規定公司經登記後得承擔籌備階段所負之債務。 89 第四項規定章程得排除前三項對公司意思形成之規定。 90 第三項規定章程得排除前兩項對董事執行職務方式之規定。 91 規定公司之意思形成由股東集會為之，但章程得容許股東以書面表示意見而不實際到場。 92 « L'association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ». 按「association」有廣狹二義，廣義指各種集會結社，此處指狹義的非營利社團法人。在1901年七月一日法前，非營利社團法人的發起不僅為民法所否認（不具法人人格），同時二十人以上未經許可集會者還受到刑法的制裁（舊刑法第291至第294條，連同其他特別法由1901年七月一日法第二十一條廢除）。
47須透過多數當事人間的契約關係。而公司設立之後，股東與公司間也是以契約，亦即公司的章程，來規範雙方的權利義務關係。而契約說的許多影響，在人合公司的情況中尤其常見：包括增加新股東與股份的讓與需得到全體股東同意等等。實定法上將「公司」與「契約」相結合的地方所在多有93。即使在資合公司的情形，某些學說見解也注意到法院關於股東間約款（pactes d’actionnaires）的判決又重新朝向「契約化」的方向演變94。 然而毫無爭議的是，單憑契約的觀點已經不足以說明「公司」的特色。因為除了原本民法典中二十餘條與商法典中十餘條的規定，有數百個與公司相關的法條存在於法典之外95。另外，這些規定大多數帶有強制色彩，而且通常發生刑事罰的法律效果，這些都不是傳統的契約說能夠解釋的。 §16 制度說 對立於契約說，受到公法學界的影響，若干學者試圖將公司定性為一種「制度」96。「公司制度」指一種為特定目的而集中各種私法上的權利與利益的有機整 93 例如1966年法第360條，民法第1842條第二項與第1884-10條。 94 Supra 36, n° 1013. 另外，所謂「股東間約款」指為規範股東在公司內部之權利義務關係而締結的條款。一般而言為大股東為了確保經營的安定而提出，只有少部份是為了保障少數派股東。某些約款會進入公司章程，其他則可能在股東間自由締結。參見Ripert et Roblot, op. cit., n° 1623. 95 B. Oppetit, La décodification du droit commercial, Études offertes à R. Rodière, Dalloz, 1981, 197-207. 96 關於法國公法學界的制度論，參見G. Renard, L’institution, Flammarion, 1923 ; La philosophie de l’institution, Sirey, 1925 ; Hauriou, Théorie de l’institution et de la fondation, La Cité moderne et la transformation du droit, Bloud et Gay, 1935 ; A. Desqueyrat, L’institution, le droit objectif et la technique juridique, thèse Paris, Sirey, 1934 ; C. Ducouloux-Favard, Notes de leçon sur le contrat
48體97。這種看法強調：組成公司的機關各自有其功能，而不是多數權利主體相互主張權利；此外，公司這個總體擁有一種所有其他普通契約不及的穩定性與複雜性，因此股東的變動對公司同一性的存續並不造成影響98。顯而易見的是制度說的看法著眼於公司長時間的存在，相較於契約說適合用來描述人合公司，制度說則適合用來解釋資合公司。特別是股份有限公司（société anonyme），按其字義可直譯為「匿名公司」，亦即，對公司而言，股東猶如匿名，公司股份為何人所持有、又如何讓與給第三人，對公司而言並不重要。修改了公司之法律定義的1985年七月十一日法透過「建制」（instituer）一語明白地支持制度說。在實務界也不乏若干回應99。 相較於契約說適合解說公司內部之權利義務關係，然而相對地輕忽了公司這種法律關係對外表現出的安定性，制度說從公司外部著眼，特別強調公司的存續與不變。特別是因為制度說淡化了公司的契約性，使得契約法骨幹之一的私法自治原則重要性大為降低，從而使得立法者對公司的干預得到正當性。然而來自公法的「制度」一語，始終不能在民法學界落地生根，特別是學者對之所下的定義 social, D, 1997, Chr. 319. 公司法學界支持制度說者，參見E. Gaillard, La société anonyme de demain, 2e éd., Sirey, 1983. 反對說，參見R. Granger, La nature juridique des rapports entre les actionnaires et les commissaires chargés du contrôle dans les sociétés par actions, Ed. Matot-Braine, 1951. 97 P. Roubier, Théorie générale du droit, 1946, p. 14 ; Ripert et Roblot, supra 36, n° 1014. 98 Y. Guyon, Droit des affaires, t. I, 11e éd., Économica, 2001, n° 96. 99 Cass. com. 18 avr. 1961, RTD com., 1961, 634, obs. R. Houin ; CA Paris, 22 mai 1965, JCP, II. 14274 bis, concl. Nepveu ; CA Rennes, 17 oct. 1966, RJC, 1967, 408.
49太空泛，無法成為可操作的概念100。 §17 組織說 關於公司之性質究竟屬於契約或制度的論戰，今日已經僅具學術探討的價值。然而論戰的結束並不意味著問題的解決。 假定我們仍然認為公司是一種契約，首先遭遇到的問題是：無論如何觀察，公司與典型的雙務契約都有顯著的距離。以買賣和租賃為例：在買賣與租賃中，出賣人或出租人提供他方所有權或者供使用之物，同時由他方取得價金或者價金債權。這當中有經濟上所謂交換的關係。一個財產價值從一個財產總體離開以進入另一個財產總體，而從後者也相對稱地有一個財產價值離開進入前者，交易結束，然後債權人與債務人雙方重獲自由。然而在公司的情況，股東之間反而沒有任何兩兩一組的交換。每個人各自對包括他自己的全體股東出資，我們可以很簡單地說是對公司出資。而他也就是從公司本身，換句話說從全體股東—包括他自己—身上獲得給付。股東之間既不會對彼此支付也不會向彼此收取任何債之標的。這樣我們還可以說最起碼在公司與每一個股東之間有交換關係嗎？或許有，但是要加一句：在買賣與租賃中，交易在獨立的、先於契約存在的雙方當事人間進行。然而在取得構成所必須的資本前，公司並不存在，而當它返還這些出資的那一天，它也就消滅了。股東是公司的一部分，公司也只是股東的集合。換言之， 100 Supra 35, n° 6.
50買賣與租賃中的買受人與出賣人、承租人與出租人間是兩造相對立的關係，而股東與公司之間卻是一造與全體的關係101。 為解釋這種一造與全體的關係，較具說服力的看法認為：公司不只是契約，還是一種組織。從「組織」這個概念，我們可進一步分析出三個特徵。第一個特徵是：組織是一個集體的存在，一個人的集合，而且，通常是具有一或數個特徵的人之集合的集合。例如一個體育活動協會是接受規則且繳交會費者組成。一所大學是由三個次集合組成：在該校註冊學生的集合、被選任或指名之教師的集合、以及各種行政人員、技術人員、工友、以及各勤務單位的集合。組織的第二特徵則是：組織可分解為更小的子集合，換言之即是組織的機關。組織的第三個特徵則是內部的統一性，亦即組織機關作成的決定，除拘束組織本身以外，將如同組織成員自己作成的決定一樣拘束所有成員，無論這個決定是直接對成員下達，或者是因一個組織成員主張此決定而對抗其他成員。例如董事長處分公司財產的一部分時，即使這個處分行為與其債權關係不使每個股東向交易相對人負個人責任，然而個別股東無法主張必須自己投下贊成票，董事長始得處分公司財產。換言之，董事長的處分行為可以對抗個別股東。因此我們可以將「組織」定義為同受特定一人或數人作成之決定拘束的人所構成的整體102。 101 Op. cit., n° 8. 102 Op. cit., nos 9-13.
51§18 其他公司定性的學說 除上述契約說、制度說與組織說之外，於此亦一併介紹以Ripert氏為首的「法律機制說」與當代學者對此的延伸。 依Ripert氏的法律機制說，公司並非範圍狹隘的契約，亦非公法上所謂的制度，而是立法者為使有意經營企業得匯集資本、確保企業能夠長久有效運轉而設計的法律機制。透過這些機制形成的法律關係已經無法單從契約之直接利害關係人的角度加以解釋，而必須從法律規範市場經濟運作的觀點切入，才能正確掌握103。 Ripert氏提倡此說之第二次世界大戰後，歐美各國的資本主義發展仍然是由第二級產業擔當重任。隨著二十世紀末期各種自由職業人士組成公司（例如美國式的大型律師事務所）、以及當代稱為「管理公司」的各種專門化公司嶄露頭角，有力學者又主張公司是一種「夥伴關係的組織管理技術」（technique d’organisation du partenariat），或「財產組織管理技術」（technique d’organisation du patrimoine）104。 此等學者為說明所謂「夥伴關係」，舉出以公司型態結合的醫師、公證人、律師，或者組成農業共同墾殖組織的農民為例。這一類組織的成員，不像傳統公 103 Supra 36, n° 1015. 104 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 14e éd., LITEC, 2001, nos 51 et s.
52司之股東除出資之外，最多僅介入經營，並非實際擔任管理或生產的幹部；反之，同一自由職業公司的醫師、公證人與律師，與同一農業共同墾殖組織的農民，必須提供本人的勞務。 至於財產組織管理技術，則主要表現於俗稱「錢包公司」的財產管理公司與不動產管理公司。財產管理公司與不動產管理公司的主要業務即是透過其資產進行投資。這兩種組織型態不僅大型商事公司管理資產時經常運用，一般民事關係中，多數遺產繼承人為避免遺產分割帶來之經濟效益損失，亦經常成立不動產管理公司。 第二節 公司的營利性質 法國民法第1832條第一項已經明白指出：公司所追求者是利潤（bénéfice）或經濟效益（économie）。反面而言，若參照1901年七月一日法第一條，亦可知公司與非營利社團法人的區分在於是否以營利為目的（à but lucratif/ sans but lucratif）。然而在營利與非營利這兩個概念之間，實務上又發現了重要的中間類型。 §19 公司作為營利事業 民法第1832條第一項所稱之「利潤」，解釋上可作廣狹二義。狹義說即是公司營利減去成本的餘額。若從狹義說來了解，追求這種會計盈餘的公司必定以經
53營事業為主要活動。傳統羅馬法採取的即是這種「獲取盈餘」的狹義說105。然而民法典立法時，立法者對「利潤」一語的了解卻是採取廣義說。亦即不考慮成本，僅考慮多人合作所產生的效益。因此民法第1841與第1842條將公司區分為三類：分別是物之集合、同職業人之集合與企業。前引十八世紀權威學者Pothier之著作用來說明公司的例子，諸如：兩個農民為一同飼養乳牛、並分享銷售牛奶所得利益而締結的契約；或者是在拍賣會場上約定不彼此競價而分享各自標得商品的買家間締結的契約；抑或是兩個村人為合資購買、共同維修一部雙方皆不常使用之馬車而締結的契約。民法典立法之初之所以採取廣義說，理由在於立法者將公司與類似於我國祭祀公業之巨額遺產相提並論。 立法者所採取的廣義說，支配法國私法界一世紀後，為廢棄法院聯合庭在1914年著名之Manigod判決中所推翻。自此之後，對民法第1832條第一項所定之「盈餘」，一概採狹義說（參見§21）。 §20 公司與非營利社團法人之區分與實益 與德國民法在總則編的第21條以下規範各種性質之社團法人的普通法不同，十七世紀以來的法國法僅容許以契約之名締結追求利潤的公司，而禁止追求其他非營利目的的社團。此一立法例的主要原因在於聚歛龐大資產的教會與古老 105查士丁尼彙纂之法典中對公司的定義為：« Societatem uno percuniam conferente alio operam posse contrahi magis obtinuit »（L. 1, Cod. 4, 37）依此，羅馬法上的« societas »為一方交付標的物予他方，約定特定價格後由他方負責銷售之契約；若銷售價格高於約定價格時，兩者之價差由兩方分享。
54的職業公會不僅阻斷了財富流通，又對中央政府的權力形成重大挑戰106。 尤其政教問題為1789年法國大革命之後百年間最富爭議的議題之一。1901年七月一日法第十八條對既存教會課與三個月內證明其具有公益性之義務、與隨後一連串限制受贈與嚴格的清算、解散規定，清楚地說明了立法當時的緊張關係。 此一政治原因造成的制度區分，於1901年七月一日法將集會結社除罪化之後，仍然繼續存在。由該法第一條，可以了解當時的立法者對我國現行法所謂之社團法人，採取簡單的二分法：以營利為目的的組織為公司，非以營利為目的者則屬非營利社團法人107。 兩者之間的區別有許多實益，以下簡單舉出七點： 公司與非營利社團法人設立之要件不同：非營利社團法人之設立並無要式規定。絕大多數非營利社團法人設立後僅需向各縣警署（préfecture）繳交章程複本，即可完成公示手續，取得法人人格108。僅少數社團法人需經最高行政法院以命令（décret）認可其具公益性質（d’utilité publique）109。反之，於公司設立的場合， 106 L. Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 2e éd. par Trotabas, t. I, LGDJ, 1924, 408-409 ; Saleilles, De la personnalité juridique : histoire et théories, 2e éd., A. Rousseau, 1922, 3-7. 107 參見§15與前揭註92。 108 1901年七月一日法第二條及第五條。但應注意不公示之社團並無違法，僅不能取得法人格、適用合夥之規範而已（第一條）。 109 1901年七月一日法第十條。
55資本額必須先滿足法定下限，並且應登記於商業及公司登記簿，登記時章程亦須受主管機關一定程度之實質審查110。 權利能力與行為能力不同：公司僅受章程中對目的事業規範之限制。在目的事業範圍內，與自然人具有相同之權利能力與行為能力。相較於此，非營利社團法人在主管機關的監控下，權利能力與行為能力受限較多，原則上不得接受贈與或遺贈111。絕大多數非營利社團法人的財源僅限於會員繳交的會費與地方政府的補助。然而，在不分配盈餘的條件之下，非營利社團法人亦得從事販賣商品等營利行為。 董事的法律地位不同：廢棄法院對非營利社團法人之董事適用委任的一般規定112。然而此一見解不為公司法所採113。 解散時剩餘財產的分配方式不同：公司解散時，公司之剩餘財產依持股比例分配予股東。非營利社團法人解散時，社員僅得取回其原始出資或會費，其餘財產則轉移予另一非營利社團法人或國庫114。 110 Cf. Leteltier, Apportet reprise d’apports dans les associations, Bull. Joly, 1997, 401. 111 1901年七月一日法第六條。但1987年七月二十三日法增補下列文字：專以慈善、科學或醫藥研究為目的之社團法人，得依最高行政法院制定之辦法（décret）接受贈與或遺贈。 112 Cass. civ., 5 février 1991, RS, 1991, 773, note Randoux. 113 關於非營利社團法人與其董事，另外參見 G. Sousi, Les conventions conclues entre associations et ses administrateurs, JCP, 1991, 1. 3485. 114 Cass. civ., 17 octobre 1978, RS, 1979, 565, note Plaisant ; 4 novembre 1982, RS, 1983, 826, note Sousi.
56法人責任與個人責任：非營利社團法人之社員或董事皆不因社團之法律行為負個人責任115。反之，各種公司之董事皆可能因執行職務之過失與公司連帶負損害賠償責任。在民事公司的場合中，若其債務無法由公司財產全部清償者，不足部分之債務股東應負清償責任。 適用稅制不同。 歐洲共同體條約第48條第一項，關於營業所設立權（right of establishment ; droit d’établissement），將公司與自然人並列。相較於此，同條第二項明文排除了非營利社團法人。因此非營利社團法人無法享受該條約第43至第47條所保障的權利。 §21 合作社與互助社：「非以營利為目的」之公司？ 儘管實定法對營利的公司與非營利社團法人作出簡單的二分，法國學說與實務界對此卻甚有批評。首先挑戰這個區分的是各種並非以「實現盈餘」為目的之組織的出現。 這些組織既不是公司也不是真正的非營利社團法人，而是消費、生產或信用合作社（coopératives）或互助社（mutuelles）。此種類型的蓬勃發展始於十九世紀後半。一開始這些合作社相當適應於公司的組織型態，畢竟這是當時實定法上 115 Cass. civ., 7 octobre, 1980, RTD com., 1981, 322 ; Soc., 11 mars 1987, Bull. cass., 1987, 5, n° 123.
57唯一一種適法的組織型態。然而很清楚的一點是，既然根據其宗旨，合作社並不是為了謀取利潤，也不是為了在社員間分配所獲得的利潤，因此合作社並不符合民法第1832條的定義。這些合作社在1901年七月一日法之後，也自外於非營利社團法人的組織型態。因為社員提出的是可計算金錢價值之物，而不是該法所謂的知識或活動。並且社員也希望他們的合作社能帶來有金錢價值的利益。又，合作社經營的業務跟商事公司完全是同一回事。況且，合作社本身也希望被定性為與公司和非營利社團法人有別的另一種型態116。 廢棄法院在1914年的Manigod判決中，由全院六庭合議，對此作出了原則性的判決。本案涉及法國Manigod市之市立合作社117。該合作社是為了使其社員獲得比他們個別向銀行洽詢時能獲得的條件更優惠的貸款而成立的。由於募集的社員數量龐大且信譽卓著，該社先以較一般個人更低的利率取得貸款，扣除業務所必須之費用、以及按股份比例計算之擔保公積後放款給其社員。因此該社等於是以成本價貸款給會員，並無獲取任何利潤，這使得該社的會員可以享受某種節約功效。然而，稅務機關以該合作社從事銀行的業務將其當作公司，並且決定對其適用比非營利社團法人稍微嚴格一點的公司稅制度。該合作社於是提出抗議。事實上，兩者之間的稅捐差額僅僅法郎。但是辯論的焦點並不是稅捐，而顯 116 Supra 35, n° 22. 117 按：Manigod為一「公社」（commune），亦即法國現行制度中最小的地方自治團體。因「公社」之翻譯在我國具有特殊意義，此處暫譯為「市」。
58然是政策問題。在經過漫長的程序之後，廢棄法院作成不利於商業登記當局的判決。不過，Manigod合作社並未全面獲勝。 本案判決要旨為：依1832條，公司之目的是實現盈餘並分配予股東；盈餘意指使股東財產增加之收益，此等收益通常而言是金錢，但在極端情形中亦可能為實物。節約效果則非收益。然而，該合作社使其社員減少開支，並非透過分配盈餘增加其收入：系爭金庫使其社員享有節約效果。因此該合作社並非民法第1832條第一項所稱之公司。既非公司，則必然屬於非營利社團法人。換言之，公司等於被從嚴定義為追求「金錢或實物之利益，得增加社員之財富者」118。 §22 實務的檢討與立法的演變 廢棄法院在Manigod案中採取的見解甚有商榷餘地。一方面，1901年七月一日法對非營利社團法人的定義中，除了非以營利為目的外，尚以會員須永久參與為要件。廢棄法院簡單地以Manigod合作社並非以營利為目的，推論出其必然屬於非營利社團法人，未免武斷119。另一方面，1901年七月一日法所規範之非營利社團法人原則上並無龐大資本可供運用，其財源僅限於會員的會費與政府補助，不僅數額極為有限，其運用也不受監督。非營利社團法人之權利能力與行為能力也相應地受到限縮。公司的會計帳則完全相反，數額高、流動量大、並且受 118 Cass. Ch. réun., 11 mars 1914, D, 1914, I. 257, note Sarrut.立法者對此定義之修改見前揭註77。 119 Supra 100, n° 24.
59到各種監管。就此觀點而言，合作社在財務上與公司相比毫不遜色，甚至可有過之而無不及120。由各種互助社發展而成的保險公司更不待言。 受到Manigod判決的衝擊，1917年五月七日法特別規範了消費合作社的信貸事務。該法第一條第一項即將消費合作社定性為組成人員與資本不固定的公司（société à capital et personnel variable）。廢棄法院此後的相關判決也重申此一立場121。關於合作社的爭議最後由1947年九月十日法結束：自此之後，所有合作社皆屬於公司。 總括而言，我們可以說公司與非營利社團法人的二分法已經十分模糊。權威學者Y. Guyon認為，這個二分法越來越不被遵守；同時，在現實的考量下，實定法承認了以營利為目的之公益社團法人，以及不分配盈餘的「公司」122：除上述的合作社之外123，又例如為將畸零不動產分配給股東而成立的公司124，為國土重劃而在各地設立的農地整編公司（société d’aménagement foncier rural, SAFER）等等125。這張開不完的清單還可以再加上「地方體育事業混合公司」（« sociétés 120 B. Saintourens, Sociétés, coopératives et sociétés de droit commun, RS, 1996, 1. 121 Req., 16 novembre 1936, DH, 1937, 1 ; Cass. civ., 28 mai 1946, 344. 122 Y. Guyon, De la distinction des sociétés et des associations depuis la loi du 4 janvier 1901, Études offertes à Pierre Kayser, t. I, Presse universitaire d’Aix-Marseille, 1979, 483 et s. 123 1947年九月十日47-1775號法第一條與第十五條，D, 1947, 383. 124 1971年七月十六日71-579號法第五條，D, 1971, 316. 125 1960年八月五日60-808號法第十五條，D, 1960, 290, Rect. 331.
60d’économie mixte sportives locales »）126。自由業對這個基本分類的濫用提供了極具啟發性的例子：某些以集合盈餘為目的的營業團體被歸類為非營利社團法人127。但某些專為方便會員之營業的工具設備團體反而被界定為公司128。法人的活動說明了二分法與現實並不完全相符。還有很多團體既不是非營利社團法人亦非公司。根據1967年九月二十三日67-821號命令（ordonnance），經濟利益團體（groupement d’intérêt économique, GIE）的創設提出了這個原創類型，公司與非營利社團法人間的區分因此漸趨淡薄129。由於多次修法皆未直接觸及營利性的問題，導致公司與非營利社團法人這兩個概念始終無法獲得釐清130。 §23 公司的「經濟性」 在1967年經濟利益團體的立法前，政府方面為了避免碰觸營利性這個棘手的問題，將當時草案中的經濟利益團體解釋為公司與非營利社團法人間的過渡類 126 1978年一月六日78-45號施行細則，D, 1978, 102. 127 1971年十二月三十一日71-1130號法第八條，D, 1972, 38；1972年六月九日72-468號施行細則第七十條，D, 1972, 268, Rect. 342. 128 1966年十一月二十九日66-879號法第三十六條，D, 1966, 422. 129 Cass. com., 8 juillet 1969, JCP, 1970. II. 16155 bis ; 13 mai 1970, D, 644, note X. L. ; O. Simon, La commercialité de l’association du 1er juillet 1901, D, 1977, Chr. 153. 130 關於此問題，另外參見：F. Terré, La distinction de la société et de l’association en droit français, Mélanges Roger Secrétan, Montreux, 1964, 325 ; A. Lavagne, La réforme des sociétés commerciales et le secteur non lucratif, Association Saint-Denys, 1968-1970 ; Y. Guyon，Les disposition générales de la loi no 78-9 portant réforme des sociétés, RS, 1979, 1 ; E. Alfandari, L’entreprise non capitaliste en économie capitaliste, coll. Limoges, 1981 ; E. Alfandari, L’association dans la vie économique, coll. Le Mans, 1982 ; H. Blaise, Esquisse de quelques idées sur la place des associations dans l’activité économique, Études offertes à Roger Houin, Dalloz, 1985, 35 ; E. Alfandari, Les associations : la dérive d’une liberté, Cahiers de droit de l’entreprise, ; M. Malaurie, Plaidoyer en faveur des associations, D, 1992, Chr., 274.
61型131。在民法第1832條第一項兩度修正後，目前的法條已經將實現經濟效益納入公司的定義中。「經濟性」這個概念看起來似乎比「營利性」更能包含各種新型態的企業組織類型。 通說以業務的內容來定義一個組織的經濟性格。一個經濟組織是一個要生產、分配或消費財富的組織132。這個定義很具體。但卻並不完全令人滿意。因為賦予一個組織經濟性格的要素中，目的的份量不見得比形式來得重。例如公立教育機構並不是經濟性組織。它們之所以如此，並非因為教育本質上就應該是經濟外活動，而是因為歷史與意識形態原因整體使得國家透過納稅義務人而非使用人來資助學校。如果過去是使用者付費的觀念勝出，我們就會發現必須要求學生付費就讀公立學校，而組織與其成員的關係就不會是現行公立學校制度可相提並論的了。同樣的，為了回到主題上，公司正是因為這樣要求成員提出金錢可計算之資金並分配股利（dividendes）而屬於經濟性組織。反之，工會是非經濟性組織，因為它雖然一定要叫它的成員繳納會費，但這卻不是必要的：它要求的是會員的紀律、忠誠、可參與活動與積極投入，而不會把這些努力量化。相對地，它向會員承諾不只會支持他們向資方爭取更好的工作條件，並且承認其會員訴求的各種權利、生活品質、工人尊嚴等等，這些都是不能用金錢計算的價值。經濟性組織 131 Rapport au Président de la République sur l’ordonnance du 23 septembre 1967 créant les groupements d’intérêt économique. 132 Supra 35, n° 28.
62因此是要求其成員提供給組織——並且組織也提供給會員——物品、服務、其他給付或金錢可計算的利益。 §24 「經濟性」的檢討 然而，當代社會中的難題是幾乎沒有完全不能以金錢衡量的事物。即使在法律上屬於非財產權，仍然可以轉化為財產權，特別是金錢之債：例如親屬間之身分關係，無可避免地與扶養義務、夫妻財產制、遺產問題相連結；損害賠償法上的非財產上損害賠償，亦經常表現為金錢之給付。法國與我國的實務上經常出現各種以文教、體育為名義，其業務實際上卻是不折不扣屬於營利性質的各種社團法人。我國的職業棒球即為顯著的例子。 最尖銳的問題正是由非營利社團法人提出，「因為許多公益社團法人都從事工業或商業活動：部份以之為正業，例如各地的旅遊協會，其他則以之為副業，在提供維護某一地點的工作同時，為了滿足其章程所定公益社團法人的目的，而採購各種資源、書籍、唱片或者籌辦參訪及表演」133。另外必須增列部份做為經濟活動者之組織的，是全都經營我們稱之為半商業活動（paracommercialité）的管理合作社（coopératives d’administration）與企業員工合作社（coopérative d’entreprise）、部分農業合作社、半官方機構等134。這些社團法人毫無違法問題， 133 O. Simon, La commercialité de l’association du 1er juillet 1901, D, 1977, Chr., 153. 134 G. Lapierre, La paracommercialité, Actualité du droit français de la concurrence, colloque organisé par l’Association droit et commerce, Éditions nationales administratives et juridiques, 1980, 113 et s.
63因為沒有任何法律禁止他們從事商業活動。然而，在這個場合中，它們就暴露於被定性為商人的可能性中，而包括稅捐層面都一概受商事法制的規制135。然而它們還是得忠於其本來組織型態，除了數額少得無足掛齒的會費之外，不得要求也不得提供其成員可以金錢計算的給付。因此最高行政法院認為，公益社團法人若能獲利，除非乾脆轉變為事實上的公司（société de fait），否則不得在其成員間分配盈餘136。P. Didier氏即據此主張，相較於業務內容，組織與其成員間所維持之關係的形式才是經濟性的重點137。一言以蔽之，即使一個組織的活動會帶來盈餘，例如常見的義賣活動，但只要盈餘的流向不是組織成員的個人財產，仍無礙於組織本身的非經濟性。 經濟性組織還可以再分為兩類：一類是狹義的營利目的組織，另一類則是純粹以保管為目的的組織。前者旨在透過賺取會計意義上的盈餘，增加成員的財產。後者僅涉及維護及保持既有的價值。我們可以在法律的基本概念中找到這種概念的區分：例如民法上亦將費用區分為必要費用與有益費用。以下分別說明之。 §25 狹義的營利目的組織 關於營利目的組織，一種是以提高營收來增加其成員的財產者。它們會分配 135 Cf. : Le régime des associations de la loi de 1901, Revue fiduciaire, 1981, 647. 136 Cons. d’Et., 7 novembre 1973, Bulletin de contribution directe, 3. E. 1. 74, cité par O. Simon, supra 133. 137 Supra 100, n° 30.
64盈餘。民事公司和商事公司是兩種最典型的例子。另一種是以減少開銷來增加其成員的財產，換言之這種公司只能發揮節約效果。例如各種工具設備公司或合作社。某一些組織，例如經濟利益團體，可以視情況而移動於這兩種類型間。第一類實際上就是完全資本主義型的組織，亦即成員的股權是以及出資額來計算。第二類有時候是資本主義型（例如工具設備公司），有時候是合作社型。在後者的場合，公司如果不是正確地說「分配回饋（ristourne）」138（回饋係以合作社經辦之除權前營業額計算），也會盡量讓成員的股權和其出資額脫鉤，最少在權力分享上要如此（甚至到合作社落實一人一票制的程度）。 §26 經濟利益團體 在法國實定法的現狀下，就此處賦予的較廣意義來說，除了被法律與實務明示或默示地定性為公司的經濟利益團體外，營利組織的數量特別多：有民事或商事公司、工具設備公司、合作社公司（société coopérative）、以及各種農業墾殖團體等等，這些都只是特定目的事業的公司。某些看法認為經濟利益團體這個類型會和營利目的組織的類型產生混淆。實際上，經濟利益團體在狹義的營利性與保管性這個分類中所佔的地位十分模糊。催生它的是在很多在經濟生活中已經達成的現實狀態與某些還有待商榷的學說。 138ristourne一語，與remise、escompte和rabais同樣可以譯作「折扣」，然而在商業活動上意義各有不同。Remise是因採購規模較大而生之折扣。Escompte則是採購方以現金而非支票結帳時的折扣。Rabais是因可歸責於供應商之事由發生錯誤或延遲等等情狀時的折扣。相較於此三者，Ristourne是每個會計年度或營業年度終了前，依照年度採購總額計算之回饋，可能表現
65在學說的層次上，經濟利益團體過去被當作一種全新的法律類型，介於公司與公益社團法人間，並與這兩者具有同等地位。然而，經濟利益團體實際上是具經濟性且在各種組織中屬於具營利性的一種。因為就像其他組織一樣，經濟利益團體會收取其成員可以金錢計算的出資，即便這些出資不必然是現實出資（apport en nature）或金錢出資（apport en numéraire）139，而只是信用出資（apport en crédit）140。反過來講，經濟利益團體以方便團體成員或幫助其成員發展經濟活動的方式，提供可以金錢計算之利益。就算不是實現盈餘，最少也使其成員可以達到一些節約效果，這些經濟效果也可以以金錢計算，即使是它偶爾會有盈餘並且分配之也都不受法律禁止。經濟利益團體因此很明白地是具經濟性與營利目的的組織，而且是在完全可與工具設備公司、甚至民事與商事公司相提並論的條件下仍然如此。 因此，學說在民法典第1832條修改之後開始檢討：經濟利益團體是否仍然不該像其他團體一樣被定性為公司。無疑被定性為公司，並不會破壞立法者設計制度的本旨。但卻能允許解釋者在該命令未規定或者有疑義的地方去參照公司普通法的規定。 為最後一筆採購款之折扣或者次年度採購的折扣等等。 139 1967年九月二十三日67-821號命令第二條第一項，D, 1967, 361. 140 同命令第三條。Cf. : J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, Droit commercial, t. II, 2e éd., Dalloz, 1980, n° 392 : « le point sur l’apport en crédit ».
66事實上，學說界由於受到了之1967年命令制定理由報告書的影響141，認為立法者的意旨是希望把公司性格從經濟利益團體中剔除，因此對於將經濟利益團體認定為公司仍有遲疑。但在1978年以後，學界提出來為其猶豫辯護的理由已經十分薄弱，以致於這些說法與其表達了區分派學者的疑慮，不如說適足以說明問題的本身。區分派的看法認為，經濟利益團體和公司間仍然存在兩個差別：首先，謀求節約效果之達成的公司僅自限於此消極目的，「然而經濟利益團體卻會試圖發展其參與者的經濟活動，追求節約效果只是達成目標的諸多手段之一。其次，經濟利益團體的目的應該其會員業務的延伸，然而這種連結關係卻不必然存在於公司中。但即使在此差異仍然很少被強調」142。而對同一說的學者而言：「我們可以捫心自問這個制度（經濟利益團體）對第1832條的新版本來說是否會還有任何一點實益…經濟利益團體…僅能在著眼於動用所有合適的資源以方便或發展其成員之經濟活動、改善或提升這些活動之成果時才可能成立」143。 由正反兩派學者的辯論中可知，經濟利益團體類似農業法制上的各種墾殖團體一樣是有特定目的（共同墾殖以提生生產力、合併農地便利大規模作業等等）、且具特殊法律地位的公司，或者像工商業部門中各類工具設備公司對各種自由業一樣。這種制度會在現代經濟生活中扮演一種特殊的角色，然而，這種特殊角色 141 Supra 131. 142 Y. Guyon, supra 98, no 538 ; supra 130. 143 M. Jeantin, La réforme du droit des sociétés par la loi du 4 janvier 1978, D, 1978, Chr. 173.
67僅是一種經濟分工的現象，而不意味著任何新的法律類型144。 §27 保管性經濟組織 保管性經濟組織最顯著的例子，是規定在民法典第1873-2條以降之約定公同共有（indivision conventionnelle）。這是一種具有經濟性但無營利目的的組織，以此有別於今日仍由1832條肯定具有營利目的的公司。公同共有的宗旨是保管共有人的應有部分，而公司則是要追求這些「應有部分」，亦即股權的增值。僅以維持現狀為目標的公同共有是存續時間最長不得超過五年（第1873-3條）的暫時性組織，而公司則是具未來性的組織，存續期間可以象徵性地定為九十九年（第1838條）。在其短短的存續中，公同共有並不被要求要有發展，而且共有人皆得按其應有部分請求年度盈餘（第815-11條），而公司可以保留盈餘並將其獲益轉投資。在公司中，管理人只要能實現經營目標，其權力不受任何限制。公同共有的管理人則被侷限在狹隘的邊界中，且僅被容許從事法律意義上或經濟意義來說的保管行為。原則上，公同共有管理人的權力就是夫妻共同財產制中夫之權力（第1873-6條第2項）。實際上公同共有管理人還更為受限。因為公同共有管理人不得處分共有之不動產，夫亦不得處分共同財產中之不動產，而與夫之角色不同處在於：公同共有管理人得為保存共有財產之主要部分（第1873-6條第7項）或因顯然難以保存（同條第2項）而處分動產；而管理人無權限者，共有人 144 Supra 100, n° 36.
68也僅能以全體一致決而非多數決為之（第1873-8條）。因此不必在繼續比較就已經很清楚了：公司是為了使投資金錢的股東獲得利益而成立，也就是說比單純生利息更高的獲利，而相對地要使其投資暴露於不能獲得回饋乃至於不能取回資金的風險，相較於此公同共有是為了讓共有人隨時能取回—也就只能取回—其資產而設計的制度，能獲取的至多就是利息。這就是為什麼公同共有應該被放在純粹保管目的的組織一類下，而公司則是營利目的組織145。 第三節 公司作為一種企業 作為具經濟性且以營利為目的的組織，我們可以將公司定性為一種企業（entreprise）146。企業的概念原本不存在於法律用語中。這個詞彙首先在勞動法的舞台上嶄露頭角。勞動法上把「企業」定義為自此被稱作企業主（chef d’entreprise）之同一雇主指揮監督下的人員、資本等多種因素組合而成的整體。 145 Cf. : indivision, Rép. D. civ. ; C. Saint-Alary-Houin, Les critères distinctifs de la société et de l’indivision depuis les réformes récentes du code civil, RTD com., 1979, 680 ; M. Dagot, L’indivision [Commentaire de la loi du 31 déc. 1976]. Régime secondaire : dispositions générales, JCP, 1977, I. 2862 ; A. Raison, Le nouveau régime de l’indivision. Commentaire de la loi du 31 décembre 1976, Journal notaire et avocat, 1977, 733 ; M. Dagot, L’indivision, [Commentaire de la loi du 31 déc. 1976], régime primaire, JCP, 1977, I. 2858 ; D. Martin, Le droit de l’indivision. Commentaire de la loi du 31 décembre 1976 relative à l’organisation de l’indivision, D, 1977, Chr. 221 ; E.-S. De la Marnière, Des conventions d’indivision [loi du 31 déc. 1976], Gaz. Pal., 1977, 2, Doct. 348 ; J.-P. Rousse, Les pouvoirs du juge de référés dans la loi du 31 décembre 1976 relative à l’organisation de l’indivision, ibid. 557 ; M. Poulnais, Modifications de certaines dispositions du code civil relatives à l’indivision [loi du 10 juin 1978], Actualité juridique, P. I., 1978, 641. 146 法學界關於「企業」的著作，參見：F. Bloch-Lainé, Pour une réforme de l’entreprise, Seuil, 1963 ; G.-L. Campion, Traité des entreprises privées, 5e éd., PUF, 1966 ; Cl. CHAMPAUD et J. PAILLUSSEAU, L’entreprise et le droit commercial, A. Colin, 1970 ; R. Franceschelli, La notion juridique d’entreprise en Italie, Mélanges en l’honneur de Daniel Bastian, t. I, Librairie technique, 1974, 401 ; P. Lepaulle, Organisation des entreprises, Gaz. Pal., 1943 ; G. Ripert, supra 5 ; J.-H. Robert, Les personnes physiques pénalement responsables des infractions commises à l’occasion du fonctionnement des entreprises, ICP, C. I., 1975, 11716 ; Rapport du comité d’étude pour la réforme de l’entreprise présidé par Pierre Sudreau, Documentation française, 1975 ; R. Barre, Economie
69至於商法學界，則是透過1945年二月二十二日45-289號命令147。本號命令在股份有限公司董事會中引入員工福利委員會（comité d’entreprise）代表兩人148。除此之外，由於經濟情勢的變遷，規範公司重整與破產清算的集體程序（procédures collectives）149因連串的改革而不斷發展。這部分的法律則將企業主與企業本身的境遇區分開來。近年來，由於意識到社會法上的「企業主」不過是商法上所謂的商人或企業管理人，商法學界漸漸傾向於主張獨立的企業概念，並且因此已經和勞動法學界打起了一場低調的論戰150。 §28 企業的概念 Entreprise一語來自動詞entreprendre，被Littré字典定義為：「執行某事時形成的企劃」，也被Robert字典定義為：「執行某個企劃」，法蘭西文學院（Académie française）辭典則定義為「決意、嘗試為某事」。簡言之，就是企劃與計畫的實現。有各種各樣的計畫，因而就有各種各樣的實現法。但是當我們講到entreprise且不加其他形容詞的時候，我們想的就只是提供其客戶商品或服務以收取金錢對 politique, 7e éd., t. I, PUF, 1966, 406. 147 D, 1945, 55. 148 企業管理委員會是勞動法上在一定員工數以上的企業中，由勞資雙方代表組成的機關。主要處理企業與員工間之聯繫、員工的福利、活動、機關報之發行等事務。運作經費由企業每年營收的百分之一支付。法律並保障國家承認的工會可依其會員在企業中的人數，在該委員會中享有若干席次。除了商業意義下的企業外，不具公司性質的組織中亦有同樣名稱之組織，例如私立學校與私立醫院等等。 149 按：集體程序泛指公司進入重整或清算、破產等階段後之一切程序。由於進入這些階段後，公司的所有債權人皆應於一定時間內申報其債權，以利法院及其所指派之重整管理人或破產管理人管理公司債務，為單一債務人對多數債務人集體之關係，故稱「集體」程序。 150 Supra 100, n° 38.
70價的企業。這些商品能夠以企業取得時的狀況原封不動地提供給客戶：這時就一般的語意來說企業經營的是一種商業。它也可以經過改造後再提供給客戶，這時企業所經營的就是工業。但是，在所有的場合中，企業都是以生產為務，就是改造、結合一些商品與服務，以使這些新商品與新服務能供大眾使用，且藉此創造附加價值，即「其所生產和其所消費之商品（或勞務）價值間的差額」151。就生產性來說，企業有雙重的意義：它既生產商品也製造金錢。 通常的狀況中，企業最初是由一個人或一個小團體組成的。隨著這個計畫一步一步，實現很快會需要一些資金挹注。發起公司的自然人、法人或團體於是必須投入資本。同樣地，規劃完成之後，企業就變成一個由錯綜複雜的個別股份組成的整體，這些股份各自從不同途徑追求同一個目標，這甚至可能是企業自己向各股指定的目標。為了存續，這樣的整體在其成員間同時需要工作分派與股份間的協調。工作分派會透過權限的界定、權力的行使、決策程序的規定、以及讓參與者全體承擔每個成員或成員團體職務上行為的結果來達成。藉此每個企業成員、每個委員會、每個集會在其活動中都變成整個企業的機關。協調所有股份的工作則預設了目標、策略與規劃、工具設備與預算的籌措、有稽核與評價各種提高服從的誘因與預防或矯正偏差措施的單位。因而，由相協調之機關組成之企業，本身就是個組織。 151 B. Brunhes, Présentation de la comptabilité nationale française, 6e éd., Dunod, 1991, 9-10.
71又，值得注意的是，不同於我國公司法學界一般僅以股東與資金為中心進行討論，法國學說中亦有從其他角度切入者。巴黎第一大學教授P. Didier在權威的Dalloz百科全書中指出：「企業常常是完整而又充滿衝突的組織。因為與其說它只是某種特定組織，不如說各種不同架構組織結合起來的組織。在此我們至少區分三個子集合—資本、管理與員工，各自的利益都不一致，還時常彼此激烈對立。一般說法是：股東選出管理階層、接著由管理階層招募並管理員工，各自不同程度地扮演同一企業的一部分。但正是法律定的遊戲規則只透過企業盈虧將股東稍稍地和管理者連結起來，卻沒有任何特定機制保障員工在賺錢時能夠分到部分盈餘。反而在經營不善時，企業的消失卻會奪走他們的工作並威脅其生計」152。由此可見，在我國並不具重要性的各種社會主義思潮，在法國企業法學界卻佔有極高的重要性。 §29 企業的組織 企業是生產性的組織，而且在組成它的各種子集合之整體中，某一些（股東）負責挹注資金與管理，其餘的（管理階層與員工）就負責勞動。他們那些表現在資產負債表之資產欄的生產工具將所有對生產活動有必要的有體與無體物合而為一可操作的整體：包括了土地、工廠、店面、辦公室、物資以及專利（brevet）、商標（marque）、製程等等。他們的生產活動表現在產品上，即作為製造活動之 152 Supra 35, n° 42.
72條件（原料或半成品）或結果（成品）的實體產出，或者是作為企業之交易活動之條件（對客戶的融資）或結果（銀行帳戶、金庫）的財務產出。作為生產工具的物品不供販賣，而會留在企業中直到其年齡或技術進步使其不堪用或過時為止。它們是固定、永久的財產，被記載於在資產負債表最上方「固定資產」（valeurs immobilisées）項下。反之，進入產品存貨的物品則會被不斷更新。原料會轉變為成品，賣出的成品變成對客戶的債權，進帳的金錢則變為生產的開銷，整個過程依照企業活動的循環而定。因此這些實體產出或資金產出會成為一種流動資本，在資產負債表下方被記載為應收帳款等。 企業上軌道時，其營收——即其資金產出——首先供支付生產過程之成本、存貨更新、薪資、雜費、稅捐等等之用。但長期來說也要讓企業能維護、更新經過折舊與儲備的生產機具。在正常情況下企業藉此自供資金（autofinancer）。但是企業經營也會遭遇突發狀況，例如要特別投資以因應環保、虧損或者是—想當然爾—生意還沒上軌道前的挑戰。在這些狀況中，為了創立企業或者為了使其度過難關，就必須向外尋求資金。 這些外部資金供應（financement extérieur）有兩類，分別是俗語所稱的貸款（emprunt）與增資（apport）153。其中，俗稱為貸款者不過就是民法典中古老的 153 法文以apport指股東繳納的股款，依場合不同可譯為出資（公司成立時）或增資（公司成立後）。而借貸在中文法律用語上皆同時使用，法文則分為借出（prêt）與貸入（emprunt）兩個概念。
73借貸契約154。在現代生活中它披上了幾件不同的外衣，包括了：長期貸款、公司債（emprunts obligataires）、銀行短期融資（concours bancaires à court terme）與供應商融資（concours fournisseurs）等等。它們表面上看起來與民法典的規定如此遙遠，以致於我們談到它們的時候連借貸都不敢提，轉而使用另一個模糊的字眼：「信貸」（crédit）。但是信貸的當事人間所做的約定，事實上與普通借貸契約並無二致，一方應該在契約所定的對價外，將其所收受之名目價值返還他方。 此外，企業不可能靠貸款來支應它所有的需要。因為借來的錢是要支出或投資用的。但是，這些支出、這些投資就算哪天可以提高營收以償還企業的貸款，在投資者的盤算出錯時仍然可能會在資產負債表上挖出一個大洞。為了生產150而借來的100可能在清償日不過值50而已。投資永遠會有獲利或虧損的風險。這些風險不是無限的。一般而言會落在一個可預見的範圍內。我們知道100的投資將無法達成150的產出，反而我們永遠只能回收50。這時候想要增加資金的借貸人也絕不會借100，至多借到在他的最壞打算中可以回收的50。因為他知道這樣一來除非有異常風險，企業總會有辦法還出錢來。 但是需要投資100的企業如果只借得到50，就必須透過增資來籌其餘的50。 154 Cambassédès, La nature et le régime juridique de l’opération d’apport, RS, 1976, 431 ; H. Blaise, L’apport en société, thèse Rennes, 1953. 另外，法國民法上的借貸契約一如我國民法分為兩類：使用借貸（prêt à usage）（民法典第1875條以降）與消費借貸（prêt à consommation）（民法典第1892條以降）。「附利息借貸」（prêt à intérêt）（民法典第1905條）則非獨立借貸類型，而是規定在標的物為金錢、食品或其他動產時當事人得為利息之約定。
74因為如果像借貸人一樣將金錢（現金出資）或物品（實物出資）交給公司運用並移轉所有權或其用益權過去，與貸出人不同的是，股東在任何情況下既無權請求一定數額的補償也無權請求任何約定報酬。藉由提供了必要投資與貸款總數間的差額，股東有權請求的是投資總產出與清償貸款之必要款項的差額。用比較一般性的方式來講，貸出人，或者說債權人，就企業之資產有權請求還款以及其借貸之對價。反之，股東們僅得就債權人受清償後所餘之資產有所主張。不過，他們可以請求全部的餘額。這個餘額稱作淨資產（actif net）。也就是說股東可以請求淨資產。也有可能淨資產較其出資的名目價值低：這時候股東就要分攤企業的虧損。反之也有可能淨資產較其出資的名目價值高，這時候股東就能享受因此所得之盈餘。在出資日的資金名目價值被記載於公司的資產負債表上的公司資本（capital social）項目裡。若資產超過公司資本，公司就賺到了可以分配給股東的盈餘。若資產低於公司資本，公司就承擔了虧損且無從分配予股東。 股東的狀態因此較諸貸出人是隨機得多，況且股東還不像貸出人一樣可以獲得任何一般債權中存在的擔保。因為精確地來說，股權並非一般債權。但是相應於此，股東可行使一個貸出人所沒有的特權。他們可以指派或更換企業的管理人，因而成為企業所有決策的主人。承擔了生意的盈虧，他們對之直接或間接地有管理權，或者用一個有時候會說的、比較曖昧但也比較廣義的字來講，他們有控制權。就算他們不是企業，起碼也是企業的主人。和外在於企業的貸出人不同，股東是企業的一部分。在傳統的想法中，他們還是企業的根本，因為他們透過自
75己的資本創立了企業、透過他們的受任人經營企業、並且承擔企業的經營成果。 就公司不過是在一個企業中集合了某些財物之出資股東的集合來講—第1832條沒有提到企業這個字，但是意在言外，不然如何解釋集資能創造利潤，用借代法來說，公司就是企業。退萬步言，在我們稱作企業的這個層級組織的總體中，它是基本組織。 第參章 公司的法律概念 第一節 集資 §30 集資的概念 作為企業，公司需要一筆資金。資金（apport）是一個很曖昧的字眼。它一次指稱供公司支配的全部財物與利益，以及對之所得享有的一切權利。如果我們認為資金的意思是供公司支配的一切財物，我們就會發現所有的財物、金錢、自然物或服務，只要它們可以金錢計價並且因為有用而為公司所接受，就可以作為公司的資金。如果我們認為資金的意思是所有公司取得的權利，我們就會發現無論是所有權、使用權、收益權或對孳息的權利等等都可以作為出資之標的155。最 155 Cf. : Ch. Reynaud et P. Puyraveau, Les problèmes posés par les apports en nature, et spécialement l’apport d’un fonds de commerce ou d’une entreprise commerciale, et les clauses de rétroactivité, Mélanges Bastian, 1978, 241 ; G. Cantenot, L’apport en société d’un brevet d’invention, JS, 1952. 257 ; G. Fau, L’apport du droit au bail en société, Revue de huissiers de justice, 1967, 257 ; R. Vanard, L’apport en société du droit au bail, Répertoire général pratique du notariat et de l’enregistrement, 1953, 297 ; adde : CA Amiens, 24 mars 1954, JCP, 1954. II. 8372, note D. B.
76後，如果採取將其定義為某些法律行為的最狹義說，我們就會將資金一字限定在讓與權利與財物，並以股權之創設與交付為對價的移轉行為。不過，無論我們怎麼定義，大家都能同意資本同時對於取得股東資格和設立公司都是不可或缺的。這個規則極少被討論，以致實務上根本沒被違反過。我們看不到任何沒有資金就成立的公司。反之，我們會看到的是資金不實的公司，無論是因為股東並非自己所移轉權利之名義人156，或是因為其所提出之財物毫無價值157。在所有這些情形中出資皆無效。這個無效首先使出資人喪失股東資格。一般還認為這會導致公司本身亦歸於無效158。如同E. Du Pontavice與J. Dupichot二氏所評論的，「此時甚至亦不得構成事實上的公司，若不具備所有公司契約之要素不得成立這樣的公司」159。 §31 多數出資人 資金就算是公司的要素之一，但並非其特性。因為資金或出資的字眼或這件事都不是公司契約所固有的。資金這個字只是我們正好在夫妻財產制中發現的。至於這件事則是因為在每個企業裡都看得到：像公司一樣，個人企業或公營企業 156 Trib. com. Lyon, 3 février 1949, JS, 1949, 277. 157 CA Douai, 6 août 1903, DP, 1907, 2. 377, note Levillain ; CA Paris, 21 décembre 1933, DP, 1935, 2. 30, note Pic ; Trib. com. Honfleur, 20 novembre 1970, JCP, 1971, II. 16628, note Rousseau. 158 Trib. com. Seine, 2 octobre 1958, D, 1959, Somm. 42 ; Cass. civ., 18 juin 1974, D, 1974. Somm. 116. 159 E. du Pontavice et J. Dupichot, Traité de droit commercial, 4e éd. par M. de Juglart et B. Ippolito, Montchestien, 1988, n° 375. Cf. : Cass. com., 25 juillet 1949, D, 1949, Somm. 41 ; 3 novembre 1943, D, 1953, 731.
77都需要資金。反過來講，公司所特有的，就是集合所有的資金，換句話說要有多數出資人。公司—這正是公司的第一個特性—是一個由兩人以上、甚至成千上萬股東提供資金或資本的企業。如同第1832條所強調：「公司由兩人以上締結…共同事業的契約…」。因此不只是資金，而是有多數出資人這一點才是公司的特徵。無疑的，多數出資人的要求在法律上僅表現為幾個少的可憐的數字：一般而言是兩人，或股份有限公司七個人就夠了。同樣可以肯定的是，在很大程度上這只是個名義上的要求，因為即便法律要計算股東人數，也不會計較他們的斤兩，更沒有任何規定禁止一個股東提供99%的資金，而其餘的人合出1%160。儘管如此，這還是區分公司與其他企業的重要標準，特別是以此有別於一人企業或一人公司161。 第二節 分擔成果 §32 分享利潤：金錢盈餘、經濟效益、現物盈餘 根據第1832條第一項，公司為「分享因此可能達成之盈餘或利用可能達成之節約效果」而成立。盈餘是由公司賺取並分配給其成員。最常見的狀況是以現金支付。也可能是以現物。如同Y. Guyon氏指出，「長期被忽略的」現物給付「近來已經重獲輿論注意，某些公司將其所生產的部份商品分配給股東。其他一些則 160 Cass. civ., 28 février 1973, D, 1973, Inf. rap. 96. 161 關於一人公司的問題，參見§5。
78分給股東不是自己生產的商品。藉此公司如果擁有許多對之無效用的股票，可以將其分配予股東以代替現金給付股利。最後，還有些公司分配給股東的純粹只是某商品的用益權，亦即所謂多財產（multipropriétés）的公司。這還跟盈餘有關嗎？很難給一個原則性的答案」162。最後，盈餘如果不是被分配，也可以作為保留盈餘。保留盈餘具有虛擬分配的意義，因為股權的數學與市場價值會因為公積的價值而增加。但是也可能發生多數人濫用權力，為了公司利益之外的理由有系統地施行這種政策的情形163。 節約效果不是由公司賺來的。而是直接由公司為其成員取得。這種情況的發生是因為公司成員同時也是公司的顧客或供應商。工具設備公司的成員與生產、消費或信用合作社的社員也有可能如此。事實上，這些公司的成員比較不是以股東的資格、而毋寧是以客戶的資格享受節約效果，在合作社裡，回饋的計算也確實是以採購總額而非股款來計算。 §33 分攤損失與巧取利益條款 股東從公司獲得利益的反面，就是「股東彼此約定承擔虧損」（第1832條第二項）。如同我們稍後所見，這個約定可以限於放棄出資或衍生出新給付。不過跟對於盈餘的權利不同，這在公司的生命歷程中不會具體出現，而且事實上或法 162 Supra 98, nos 111 et 112. 163 實例請參見Cass. com., 22 avril 1976, D, 1977, 4, note J.-Cl. Bousquet.
79律上都是在公司解散之後才可以行使。 若無反對之約定，每個股東對盈餘之權利與應承擔之虧損依照其股份在貲本中所佔的比例計算。然而，將所有盈餘全部歸屬於某股東或者全部免除某股東應承擔之虧損，排除某股東受分配盈餘之權利或者使某股東承擔全部虧損的規定，皆因被認為巧取利益，亦即通常所謂之獅子條款（contrat léonin），而被法律視為於未記載164。 反之，在全體股東間的利潤分配約定，即使對其中的某些人可能是有條件限制或不確定的，仍屬有效165，亦即所謂選擇權約定（clause d’option），就是一種賦予股東中之一人在一定期間內，就其可得主張之股利或一筆固定年金兩者間作選擇的權能，但後者仍應以不得相當於吸收全部盈餘為限，否則就相當於前述被法律認為無效的巧取利益條款166，或者等於是將分配給某一人盈餘繫於非締約各造所能置喙之條件是否成就的條款，例如以前一營業年度應達成之最低利潤為條件167，或者—但可能比較令人遲疑—將利潤全部分配予健在股東的條款168。最後這個常令人感覺類似養老合會（tontine）的約款169，與養老合會的差別在於：真 164 民法典第1844-1條第一項與第二項。 165 Req., 9 juillet 1885, DP, 86, 1. 301. 166 Cass. civ., 20 juin 1888, S, 89, 8. 167 Req., 9 juill. 1885, DP, 86, 301. 168 Req., 17 août 1868, S, 69, 22. 169 「養老合會」乃是各當事人各出相當資金，約定將全部會款移轉與最後健在者，或者約定於
80正的養老合會裡，先死亡的會員繼承人不能繼承這筆賄款，而上述條款中只有利潤全部分給健在者，剩餘資本還是要分配掉，既然不可能事前知道誰是受益人，這應該是沒有巧取利益問題的射倖（aléatoire）約定。 §34 各種不同巧取利益的類型 同理應該被認為無效的，是無論內容為何，使特定股東（最常見的是兩合公司中的有限責任股東）可以在任何情況中取回全部股款的約定170。使任一股東可就公司營收中提取固定數額、相當於將消極財產部分全丟給其他股東承擔的約定亦屬無效。在上述各種不同的情況中，無分公司或是否為管理人之股東單獨做過任何擔保，一律導致約款之無效。亦無分該擔保是否規定於章程中、或是否於公司經營中而非清算時作成。不管是哪種形式的約定，只要是免除股東其應負之責任時，就產生如此的結果。 但由第三人補償之約定，甚至在公司契約解消後由某前股東負責補償之約定卻是有效的。因為這種約定帶有保險契約的所有特性。相對的，對約定公司管理人應投保人壽保險，假定保險金額相當於其出資額，在其死亡後由因虧損致可能 一定期限屆至後分配予死亡者之繼承人、遺贈或死因贈與受贈人的契約。這種在法國法上被歸類為純粹射倖契約（contrat aléatoire）的類型發揮的功能類似今天的人壽保險。由這種制度發展出來的「增值條款」（clause d’accroissement）概念則是法國民法第1130條第二項解釋適用上的重要問題。按該條第一項首先規定未來之事物亦得成為契約標的，第二項則明文禁止就尚未發生之繼承為任何約定，即使得所有利害關係人同意亦不得為之。類似養老合會或夫妻間就聯合財產所為之死因贈與約定等等，則被認為不屬於該條第二項禁止之範圍。 170 Req., 14 juin 1882, S, 82, 1. 423 ; CA Paris, 14 avr. 1883, DP, 84, 2. 122 ; Cass. civ., 11 juillet 1894, DP, 94, 1. 531 ; Req., 11 novembre 1895, DP, 96, 1. 34 ; 9 avril 1941, JCP, 1941, II. 1762, note Bastian ; Trib. civ. Seine, 9 février 1950, JCP, 1950, II. 5799 ; Trib. grande inst. Seine, 9 juillet 1962, Gaz. Pal., 1962, 2. 230.
81無法取回出資之股東受領保險金的條款，效力就有疑問。實務見解認為無論該條款約定於章程中、事後另外約定或者約定於與章程同時作成、但與章程有別之條款中，皆屬有效171。有兩種說法分別支持這個見解：一是此處乃是由第三人、即保險人所為之擔保，而非公司或者任一股東；其次是（兩合公司）之有限責任財產，完全沒有和公司會計帳分離，仍然承擔債權人請求之一切風險。 那麼用益權之出資又如何呢？此時應該區分被提出財物的性質。若是以生產力（industrie）為出資者，一般皆認為該股東被免除以自己之財產承擔公司虧損的看法不牴觸第1844-1條揭櫫之原則。從經濟的觀點來看，技藝出資者的技術知識可以被當作真正的資本，依性質不得讓與，而對其性質的用益本身就可以作為出資的標的。該出資者都已經以放棄可正當期待之勞動收入的形式，繼續承擔著公司的虧損，免除該出資者以自己之財產承擔虧損的規定因而也毫無不法。同理，免除以有體物之用益、例如不動產、作為出資的股東承擔虧損的約定，也可以令人接受。但是這個股東到底提出了什麼樣的資金呢？他給自己保留了這份資產，所提出的僅限於該資產的收益而已。因而很合理，同時既符合民法典第1844-1條規定的文字也符合其意旨的做法是該筆資產不受影響，該股東應承擔的風險以其通常可自該資產所得者為限，如果營業結果虧損，他損失的就是那麼多。 而以一筆金錢之用益作為出資的情況呢？某些學者主張要有區分。以一筆金 171 Cass. civ., 9 juin 1890, DP, 90, 409, note Planiol.
82錢之用益作為出資之約定，是否只意味著只讓出資人就未分配之淨資產獲得優先分配的權利？這樣的條款應該是有效的。因為優先權條款本身就是合法的。我們不得把這和完全使一股東免責、為其利益使他得優先於其他股東、先就淨資產獲得分配，然而在公司資產不足時他仍然不得與債權人競爭。但問題在下列狀況就變得更細緻了：當事人約定之本意是要完全使一股東免責、並在公司資產不足時允許其向其他股東獲得個人救濟的規定。某一派有力的學說根據民法典第1844-1條批評兩者的結合：「當一個將資金投入生產企業中的人想在各種情況中都取回股款的時候，他應該用的名義不是股東，而是貸出人。因為貸出人顯然除了借貸人的給付不能外不承擔風險；跟他借錢的企業經營不善無法使其喪失債權…但利害關係人以股東的地位行事時情況就完全不同了。這時候就應該依照所有股東皆不得逃避之法律的規定。以用益為出資的股東如果不能獲得利潤的分配，要怎麼主張他能滿足這個條件？金錢的無生產力不是一種損失，只是沒賺到能賺的；這是其所失利益（lucrum cessans）而非所受損害（damnum emergens）」。 然而這種看法並沒有獲得實務見解的支持。廢棄法院，以及隨後各個上訴法院的一致看法反而認為只要出資人不讓自己同時獲得該筆金錢之利息的擔保時，以一筆金錢之用益為出資者，就該筆出資有權向其他股東請求返還股款之規定有效172。有兩種主要理由可以支持這個見解：1o 類推適用被一致接受之有體 172 Req., 20 décembre, 1893, DP, 94, 224.
83物出資的方案；2o 由廢棄法院在其1893年十二月二十日判決中所做的形式推論：「按被告所提出者僅民法典第1851條所稱之資產之用益，該用益當然應承擔公司可能遭受之虧損，且F君不得自其資產收取利息；如此，始合乎希望該出資絕不被免除之民法典第1855條規定」。 在舊法的規範架構下，實務見解多方禁止巧取利益條款，該條款可能是股東加入之默示或決定性條件，或反過來是事態使人可以相信無此條款股東也會同意公司契約。在第一個假設下，契約會被撤銷；至於後者，僅該條款本身消失，而就盈餘與虧損之分攤，則依民法典第1844-1條之任意規定。至於法院得探求當事人之真意的情況中，最寬廣的解釋權限則被保留給事實審的法官。例如在虧損免責條款上又加了利息條款或擔保條款時，該約定就會被認為是決定性的。反之，若其可作為獨立法律行為，或者縱使被插入約定本文中，然而目的在於隱藏契約之真正性質時，該約定即被認為是附隨契約（contrat d’adhésion）或未記載173。 然而，巧取利益條款當然被視為未記載（民法典第1844條）。這個限制表現在立法者希望減少無效狀況的一般政策中。但這卻帶來另外一個細膩的問題。巧取利益條款之無效正是因其牴觸公司的概念。而在巧取利益條款存在時，解釋者之第一要務是思考該條款是否為當事人毫無締結公司之意思的證據，在這個情形下就根本沒有理由撤銷契約了。因此縱然有巧取利益條款，僅以法官認為當事人 173 Req., 14 juin 1882, S, 92, 1. 423.
84確實有意成立公司為限，始得宣告其為未記載。 第三節 組織公司之意思（affectio societatis） §35 「組織公司之意思」的概念 雖然民法典第1832條並未明文規定，學說和實務都將「組織公司的意思」其與集資和分享成果相提並論，認為是公司的特性之一174。然而並不是每個學者、也不是每個判決中都以同樣的方式了解這個概念。 就文意上來說，« affectio societatis »的意思是彼此結合之意志175。然而，如同學者J. HAMEL指出的：「每個締結契約的人都有、也應該有締結這個契約的意思。從來就沒人提過「購買意思」（affectio emptionis）或「租賃意思」（affectio locationis）」176。根據A. VIANDIER氏極為切題的評論：「把affectio societatis定義為加入一個公司的意志，無異是開啟一個惡性循環，因為精確地說研究的目的就是要決定公司是否存在」177。學說也很努力想給affectio societatis這個辭下一個比較一致的界說，有時候是一種「自願且積極、利害相關且平等之合作」的欲 174 Y. Guyon, Affectio societatis, Juris-classeur des sociétés, fasc. 19. 175 Circ. 15 sept. 1977, relative au vocabulaire juridique, J. O. 24 sept., N. C., JCP, 1977, 46255, citée par A. Viandier, La notion d’associé, thèse Paris, 1978, LGDJ, 77. 176 J. Hamel, L’affectio societatis, RTD civ., 1925, 761. 177 A. Viandier, op. cit. supra 175 ; 參見HAMEL相似的評論，氏認為「公司契約不得包含作為成立一個公司之意志的affectio societatis作為判斷標準」，
85望178，有時則是「聯合的意志、審慎地接受某些風險的意志」179或是「對共同事業之成功可平等參與的共同合作意志」180。 §36 學說爭議 然而這樣的定義遭遇諸多批評。首先，將affectio societatis定義為一種意圖、意志或一種欲望，看起來像是一個純粹的心理要素，與公司的另外兩個特性截然不同，就是說出資人的多數性和成果乃至於對公司與對股東的權利義務的分攤都被定義為客觀要素。其次，他們所提的各種公式極為模糊不清。事實每一天都讓我們看到很多營運良好的公司既無積極也無平等合作，只有因為符合自己的利益或者也別無選擇、由少部份人被動且不平等地接受或被迫承擔多數人決定的公司。 對於某些學者而言，例如Y. Guyon，affectio societatis是一個多樣的概念181。根據這位著名學者的看法，在實務見解中affectio societatis至少扮演兩種截然不同的角色。在成立階段，它是公司存在的條件，而在經營中，則是其效果的條件。但應注意的是缺少了affectio societatis，在開始時會導致契約之不存在或無效， 178 P. PIC, De l’élément intentionnel dans le contrat de société, Annales de droit commercial, 1906, 153. 179 Supra 176. 180 A. Viandier, op. cit. supra 175. 181 Supra 98.
86但是在存續過程中，缺少這個條件「本身不足以導致公司之解散」182；實務見解更顯示了股東間之嫌隙在不傷害公司生存、公司營運良好、各機關運作也正常時，不會被當作公司解散的理由。唯有在這個嫌隙已經有摧毀公司之虞或至少使其陷入癱瘓狀態時，才會導致公司解散183。反正我們可以置身於跟主流學說以及將affectio societatis當作效果之條件之判決的辯論外，只記得那些將之當作公司契約效力的判決。但縱然是這麼認為，實務見解看來仍非同質。依Y. Guyon氏的看法，在同一個affectio societatis這個辭背後，「至少出現了四個概念」。 1o 「有時這是對兩人之間的合作最關鍵的意思特性。在決定同居（concubinage）的兩人間是否成立了公司時就會發生這個狀況」184。然而在這些情形中，我們認為affectio societatis的概念即使對契約的概念而言都嫌累贅。前引各類案例，都不是關於當事人間是否想締結公司契約買賣契約或租賃契約。真正的問題是知道當事人是否就其財產的這個或那個部分締結契約，或者是當事人想要共同生活，而其利益因為準配偶生活之事實糾纏不清，而沒有任何一方真的有任何締約意思。 182 Supra 159, 2e vol., n° 388. 183 Cass. com., 28 février 1977, RS, 1978, 245, note J.-P. Gastaud ; CA Lyon, 17 mai 1977, Gaz. Pal., 1978, 1. 235, RTD civ., 1978, 668, note G. Cornu 184 例如Cass. com., 25 juillet 1949, JCP, 1950, II. 5798, note D. Bastian ; Cass. civ., 15 oct. 1974, Bull. civ. I, no 267 ; 27 avr. 1978, Gaz. Pal., 1978, 2, Panorama 254, Journ. not. et av., 1978, 1414, note E. S. de la Marnierre ; 12 décembre 1978, Journ. not. et av., 1979, 889 ; 7 octobre 1980, Gaz. Pal., 1981, 1, Panorama 40 ; Cass. com., 9 novembre 1981, Bull. civ. IV, no 385.
872o 「有時被認為關鍵的是參與管理」。如此一來，Y. Guyon認為：「實務見解無疑將承認（借了一筆錢給客戶的）銀行將這筆貸款的存續或更新，繫於其客戶的企業管理應有這般那般的調整時成立了一個公司，因為銀行將使自己變得比較像股東（資產）而非地主（負債）」。 3o 「有時最關鍵定性的要素是各種利益的匯聚或分殊」。這個判斷標準被用來區分公司和買賣、出版（édition）、經銷（concession）和加盟契約（franchise）等等。但我們認為，買賣契約中利益的分殊，與作為公司特性之利益的匯聚，實際上對應於我們先前提過交換契約與組織契約的區分（參見§15）。 4o 「最後，有時是當事人間無隸屬關係這一點使我們能進行定性的工作。這個判斷標準適用於公司契約與勞動契約之區分」。然而，是否具有隸屬關係這一點對讓股東參與管理的要求來說事實上是多餘的。尤其是法國商法典中關於員工代表在董事會之席次保障，為最顯著之反例。 至此我們必須想想affectio societatis是不是法律對股東參與管理一事的笨拙規定。因為多數出資人與分享成果並不足以描述公司。為了要有公司，必須要讓該組織的每一個成員都享有A. Viandier所謂的參與權（droit d’intervention）。這個參與權無非就是民法典第1844條賦予所有股東參與集體決定的權利。這個今天被法律明文承認的權利是公司的特性之一。因為這樣一來，根據1844條，「股東皆有參與集體決定之權」，反面來說這就導出：無此權利者即非股東、且一組
88織中若無集體決定、則該組織不是公司的結論。參與集體決定的權利因此跟多數出資人與分享成果同樣是公司的特性。此外，這三個概念還是密不可分的。對公司的出資和借貸的不同點，正是股東可以參與管理，而貸出人不能，而正是參與管理這一點證成（justifier）了分攤事業損益的要求。因此學說與實務不僅僅將公司契約的特性限於1832條所示的兩個要素，也就是說集資與分享成果，這是很有道理的。然而，我們認為，他們將第三個要素稱作affectio societatis是錯誤的，這樣會使人認為這是一個主觀要素。實際上，參與集體決定的權利，也就是公司的第三個特性，和出資與分攤成果這兩個義務的性質都一樣。且既然1844條對之已有明文規定，完全放棄affectio societatis這個模糊的說法應有其實益。公司是一個組織。它的特性由每個成員都有出資義務、或者說是移轉某財物之所有權或用益權，相對地使其獲得參與共同決定的使命，亦即主要像指派管理人或附帶地像分攤事業損益。 第四節 公司的法人人格 我國民法統一於民法總則編規範所有法人的人格，然而法國法上則毫無相同概念。1867年以股份有限公司成立的許可制廢止，使得股份有限公司成為企業中最早獲得取得法人格的自由。 §37 關於法人人格之學說爭議與實定法演變 在民法典制定之後，受教會法影響之法人擬制說在政治、學說與實務界皆具
89有壓倒性的優勢。法人擬制說認為僅有自然人方能成為權利主體，自然人的集合或財產的集合並不具「人」的資格，換言之並非權利主體。若自然人之集合或財產集合欲取得類似自然人之行使全力、負擔義務的資格，必須經行政機關審查後，由國家特許。 1870年後，德國關於法人學說之爭議亦波及法國法學界。日爾曼法學派泰斗Otto von Gierke之巨作「德國團體法」一時風靡法國法學界185。後來成為巴黎大學民法學講座教授之Raymond Saleilles於1895年即引進von Gierke主張之法人實在說，認為能透過機關（organe）表達其統一意志、保護成員共同利益的法人乃是一種無可否認的社會現實，無待國家特許即如同自然人一般運作186。Saleilles氏同時為比較法名家，對德國民法典制定過程有深刻了解，因此多次引用德國民法第21條作為支持實在說之主要立法例。 此外，受到德國學者Brinz之目的財產說影響，法國法學界亦不乏主張具有特定目的之財產即為法人的見解187。 由於十九世紀後半法國急速的工業化，如何集中大量資本成為商法學界之核心問題。所有權人組成之管理委員會（association syndicale libre de propriétaires） 185 Cf. : O. Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, 4 t., Weidmann, 1868-1913. 186 Cf. : supra 22 et supra 106. 187 Cf. : R. Demogue, La notion fondamentale de sujet de droit, RTD civ., 1909, 610 et s.
90於1865年六月二十一日法取得自由成立權。股份有限公司緊追在後，獲得1867年七月二十四日法許可（參見前揭註106）。伴隨著工業化的推動，勞工階級的抗爭也日趨激烈。因而1884年三月二十五日法開放工會自由成立。1898年四月一日法開放急難互助公司，1900七月四日法則開放了農民保險公司。 §38 公司籌備階段的法人格 民法第1842條規定，除合夥之外，所有公司皆自登記時起取得法人人格。本條規定同樣適用於民事與商事公司。關於籌備階段的問題，則由民法第1843條加以規範。依1843條第一句，於登記前以籌備中公司之名義為法律行為者，就其行為所生之債務負責；其公司為商事公司者，與公司連帶負責，非商事公司者不在此限。需注意者是：本條所謂與商事公司連帶負責者，僅有以籌備中公司名義對外為法律行為者，其他參與公司發起之人並不在本條所稱應負責之人的範圍內188。依同條第二句，公司於登記後得承擔籌備階段所負之債務，該債權債務關係視為自始由公司所為。此時先前以籌備中公司為名義作成法律行為之人，不再與公司負連帶責任189。然而，公司發起人之侵權行為之債，不得由公司承擔190。 188 Cass. com., 4 mai 1981, D, 1982, 482, note Daigre ; Cass. com., 18 mai 1982, Gaz. Pal., 1982, 2. 644, note Dupichot ; Cass. com., 25 octobre1983 et 15 novembre 1983, D, 1985, 149, note Chartier. 189 CA Orléans, 22 février 1978, JCP, 1980, II. 19403, note Guyon. 190 CA Paris, 24 février 1977, D, 1978, 32, note Bousquet ; JCP, 1978, II. 18957, note Chartier.
91§39 公司發起無效時之法人格 若依傳統的契約說，將公司定性為一種契約，則一般契約無效之事由在公司契約締結的過程中也可能發生。然而，由於公司契約往往不只涉及兩造當事人，著眼於交易之安全，必須特別規範公司發起無效之事由。 法國商法典第L. 235-1條第一項規定：「關於公司之無效，或修改章程行為之無效，以商事公司相關法律與契約無效之法律有明文規定者為限」，關於各種股權公司（參見§43以下），「意思表示瑕疵（vice du consentement）與無行為能力不涉及全體發起股東時不得作為無效之理由」，「民法第1844-1條禁止之約款191，亦同」。同條第二項則規定：「前項規定之外所有公司行為或總會決議之無效，僅以違反商事公司相關法律與契約法之強行規定者為限」。 值得注意的是，關於公司發起無效的問題，法國實務上引用1968年三月九日歐洲共同體第一號指令（參見表1），認為法國之現行實定法有部分與指令之精神不符。巴黎上訴法院指出：由於前引歐洲共同體第一號指令第十一條對公司無效之事由採取列舉規定，本此限制公司無效事由之規範意旨，前引法國商法典第L. 235-1條第一項不精確地準用其他法律規定，有牴觸本指令之嫌192。 191 按，即前述巧取利益條款。參見§33。 192 CA Paris, 3e ch. C, 21 septembre 2001, JCP, G, act. 96, 2002.
92§40 公司清算階段之法人格 商法典第L. 237-2條第二項規定：公司至清算終結止，在清算所需之範圍內法人人格存續。由於清算制度僅適用於商事公司，民事公司並無清算中人格是否存續問題，而僅有解散的問題。本條規定與我國民法第四十條第二項一致，茲不贅述。 §41 關係企業的問題 關係企業在法國法上至今仍非法人。法國商法典在第L. 233-1條以下專門規範關係企業。其中值得一提者，是法國法上控制與從屬的概念，原則上以公司為主體193。然而第L. 233-3條第三項規定，兩人以上為協同行為者（agissant de concert），若事實上決定總會之決策，視為共同控制該公司，適用關係企業章全部規定。 第五節 公司的分類 （一） 有限風險公司與無限風險公司 §42 與我國法相同之區分 在民事與商事公司之外，法國法上一如我國之公司法區分有限責任與無限責任的公司，惟用語略有不同。就股東可能承擔之經營風險而言，法國法上區分有 193 商法典第L. 233-3條。
93限風險公司與無限風險公司。亦即我國所謂有限責任公司與無限責任公司。 如前所述，民事公司雖然有債權人應先向公司為請求之規定，然而事實上皆屬無限風險公司。與民事公司僅一線之隔的無限公司更不待言。兩合公司則為有限風險與無限風險之混合。有限公司、股份有限公司與簡易股份有限公司，屬於有限風險公司，至為顯然。 （二） 「股份」公司與「股權」公司 §43 要因權與無因權的區分 要因權（droit cessible）與無因權（droit négociable）之區分並非商法所獨有，而是法國民法上固有之區分。所謂要因權，指受到「任何人不得以大於自己所有者讓與第三人」（Nemo potest in iuris ad aliud transfere plus quam ipse habet）原則限制之權利。該權利因先占或時效完成原始取得後，成為繼受取得之標的。換言之，除第一手權利人因法律規定取得權利外，其餘各權利人的權利，皆源自於前手之正當權利。若前手並無正當權源時，後手之權利亦不存在。法國民法第2182條關於抵押物、第954條與第963條關於贈與契約撤銷時之贈與物的規定皆本於此一法理。至於無因權則指不受上述法諺規範之法律關係。以動產交易為例，法國民法第2279條與第2280條有類似我國民法針對善意取得之規定。第2279條第一項規定：動產之交易，以物之占有為憑。換言之，契約當事人無須以上手契證明其權源正當，即可使後手獲得權利。
94此一區分於我國法上並不存在，按我國民法依照德國與瑞士民法典之立法例，透過所謂物權行為無因性之理論，將債權行為與物權行為徹底區分。在此原則下，債權行為只在當事人間產生應為特定給付之負擔，並不使物上權利發生變動。欲使物之權利發生變動，關於不動產物權得喪變更一概以登記為準；關於動產物權之得喪變更，若負移轉權利責任之一造並非真正權利人，例如我們耳熟能詳的出賣他人之物，則適用善意受讓規定，使受讓人取得正當權源。 然而，以清治時期的台灣土地交易為例，於交易時出賣方或出租方應備有所謂「上手契」，亦即本次交易之前所有權利移轉之契約作為證明權源正當之證據。可以說是法律史上要因權的實例。 而在法國法上，無限風險公司必然牽涉個人資產，另當別論，有限風險公司中，立法者則有意區分我國法上所謂人合公司（société de personnes）與資合公司（société de capitaux）。前者以有限公司為代表，因此公司資本只能分割為以成數代表的股份（part），屬於一種要因權。反之，股份有限公司則是資合公司的典型範例。股份有限公司原則上不得以股份形式分割其資本，而是必須發行具無因性的股票，將資本分割為股權（action）194。簡言之，股權就是股份的證券化，而證券化即意味著效力基於不公開之契約的權利「準物權化」，透過第三者可見的方式取得可因占有或準占有而行使權利的外觀。 194 Supra 54, 65.
95要因權與無因權的區別實益在於：要因權之得喪變更一般而言比無因權更為困難，要因權的權利人較無因權的權利人更難移轉其權利。在公司的具體情況中，若以是否需要公司事先同意為判斷標準，人合公司的股東退股或轉讓股份較為困難，而資合公司則較為容易。 §44 區分的再檢討 基於要因權與無因權的區分，法國法上也將我國使用之廣義「股東」概念進一步區分為普通「股東」（associé）與持有證券的「股權人」（actionnaire）。股權人指資本分割為股權之公司中，持有一或數股之股東195。換言之，持有要因權的股東為普通股東，持有無因權的股東則為股權人。兩者的對比與我們先前所述「契約說」與「制度說」的看法相關：持有要因權的普通股東，是公司「契約」的當事人；唯有其公司契約方得成為股份之權源，因此受到「任何人不得以大於自己所有者讓與第三人」的限制。反之，股權人雖然持有股票，然而一如股份有限公司之法文原義「匿名公司」所示，公司往往無法精確掌握股權人的身分，持有股票之股東對公司而言有如匿名一般。因此難以在股份有限公司的場合套用契約說，毋寧制度說更具有說服力196。 然而近年來立法者似乎越來越不重視股東與股權人的區分。以簡易股份有限 195 G. Cornu (sous la dir. de), v° Actionnaires, Vocabulaires juridiques, 8e éd., PUF, 2000. 196 Supra 36, n° 1504.
96公司為例，雖然以股份有限公司為藍本，但是其持股人僅屬於普通股東，不是股權人。2001年五月十五日2001-420號新經濟管制法中，亦混用股東與股權人這兩個用語197。論者認為，辭彙的混淆並不只是字面上的差別；事實上，股份有限公司中的許多機制在其他公司型態中也漸漸成為必要的措施。股份有限公司逐漸成為公司法制上的規範原型198。其中顯著的實例，包括了股份有限公司中對少數股東的保護措施，例如經營管理品質的鑑定（expertise de gestion），不如某些學者認為「純粹是因為股份有限公司龐大的層級架構所致」199。1984年三月一日84-148號法亦將本制度引進規模較小的有限公司。少數股東的訴權（actions ut singuli）則是另外一個具啟發性的實例：在十九世紀，這個訴權是透過實務見解形成，並且只有股份有限公司的股權人才能主張，最後則成為所有法人之成員都可以主張的一般規定200。 不僅股東與股權人的區別日益淡薄，股份與股權事實上也不再是對立的類型。原本股份與股權的區分實益，在於移轉的方便性。然而一方面在民事公司，民法第1865條第一項與1978年七月三日78-704號施行細則（décret）規定，章程得約定股份之讓與行為於登記後得對抗公司。在商事公司的場合亦然，股份讓 197 商法典第L. 227-10條第一項。 198 P. Reigné et T. Delorme, Réflexion sur la distinction de l’associé et de l’actionnaire, D, 2002, 1330. 199 例如Y. Guyon, La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne faisant pas publiquement appel à l’épargne, RTD com., 1983, 353, n° 15. 200 民法典第1843-5條。
97與於登記後即可對抗公司201，因此不能取得公司事先同意不再成為讓與無效之事由。總結而言，無論股份或股權，都逐漸朝向無因性的方向發展。而無因性的特點正在於重視交易安全，保護善意第三人。就此而言，原本屬於下位的股權人概念反而成為「股東」之一般概念的重要參考。 第肆章 公司治理 2001年新經濟管制法的重點即在加強股份有限公司之「公司治理」（”corporate governance”），尤其是董事會的架構與責任及股東權利方面，股份有限公司股東與董事為公司內部監控機關，簽證會計師為外部監控機關，至於代表員工的員工福利委員會則為近來另一興起的監控機制。 第一節 學說界對新立法的評論 2001十月四日由Dalloz出版社在巴黎召開的一場研討會，特別針對新經濟管制法加以分析批評，頗具啟發性。 與會學者N. Rontchesky認為，新經濟管制法雖然沒有帶來革命性的突破，但切實反映了1984年三月一日84-148號法以來企業法制的演進；透過吸納實務見解202，並考量經濟全球化，本法相當程度整合了景氣低谷時代與全球化加速時 201 商法典第221-14條第一項，第223-17條。 202 例如巴黎上訴法院作成之「Havas判決」，Cf. « affaire Havas », CA Paris, 20 févr. 1998, D, 1999, Somm. p. 253, obs. Y. Reinhard.
98代的舊法律。然而，由於本法放鬆了股份有限公司與簡易股份有限公司募集資金的限制，可能進一步拉開大企業與中小企業間的差距。此外，英美法制的影響，可以從公司治理概念的法國化中得到證實203。然而，重視勞方參與的法國特色也沒有在這項立法中缺席。 學者J.-J. Daigre則從另一個角度觀察英美法的影響。氏認為透過新經濟管制法，透明原則已成為法國企業法制中的必要部分。對所有公司而言，本法賦予個別股東更多可以直接向法院請求保護的權利。包括母公司之少數股東，得聲請專家鑑定子公司經營管理績效的可能性顯著提升204。此外，為進一步便利股東的參與，新法增設了視訊會議型態的股東會。此外，母公司之股東會此後也有審核合併財務報表之義務。 另外，特別針對上市公司（sociétés cotées）的部分，立法者一方面考量到公司方面難以辨認其外國股東，另一方面保障這些外國股東投票的安全性，設有委託投票規定205，並新增防範外國股東透過委託投票制度擾亂公司的身分確認制 203 具體的影響包括企業今後將可任意分離董事長職務與總經理職務、執行職務董事之報酬透明化等等。關於此概念之研究，Cf. A. Couret, D, 1995, Chr. 163. 204 從原本10%的門檻，降低至僅需持有股份5%的股東即可請求鑑定。唯鑑定聲請必須以股東向董事長正式詢問子公司之經營管理為前置程序。董事長應於三十日內答覆股東的詢問。否則股東得請求法院以裁定發給提付鑑定命令。 205 外國股東指住所設在法國以外之股東。由於外國股東並無申報其身分資料的義務，因此透過依法應申報其身分與受委任投票事實的受任人在股東會投票時，等於由後者「隱名代理」。
99度，必要時得剝奪受任人之投票權206。 身兼執業律師之學者A. Couret認為，新法在股份有限公司制度改革上的考量，圍繞著董事會的權限與運作方式。在新經濟管制法的架構下，董事會的權限被重新定義為：一、決定公司經營方向，亦即未來董事會將主導公司經營策略；二、掌握公司正常運作所必要的資訊：在此我們可以發現董事會的權限與總經理將產生若干重疊；三、考核權與查證權：董事會也掌管公司對市場及對第三人所發出資訊的品質。 新經濟管制法課與董事會應在兩種法定管理型態中選擇其一207；分配董監事報酬金（jetons de présence）的權限，不再由董事會與監事會分享，而改為專屬於董事會208。此外，應取得董事會事前同意之特別列管契約亦有增加（見商法典第L. 225-38條）。而董事會運作的效率，可望因為新經濟管制法的通過而提升：董事會人數上限降低為十八人，與容許視訊會議形式之董事會等。 206 防範機制有二。首先是可辨識證券持有人身分時，若出席股東會之人是否為受任人一點有疑問時，公司得要求其表明是否為受任人，並揭露委任投票之外國股東身分；若其拒絕答覆或答覆不足時，公司得剝奪其投票權。其次是記名證券（titre nominatif）的狀況，公司若懷疑簽到為股東者之中，有實際上為受任人者，亦得為相同之詢問，並於拒絕答覆或答覆不足時剝奪其投票權。 207 按：即商法典第L. 89條以下所規範之傳統的董事長制，與1966年修法之後，由第L. 118條以下規範之執行團制。董事長制由董事長一人、總經理一人或數人與董事會所組成；執行團制通常由成員二至五人（小型公司得減為一人、上市公司得增至七人）的合議執行團，與三至二十四人組成之監事會所組成。 208 董監事報酬金為董、監事執行其職務之對價。每年由股東會決定報酬之總額（商法典第L. 138條第一項）。
100而董事會中的董事，則因新法對透明原則的要求，身分與權限將面臨重大轉變。就透明原則與公司的內部關係而言，在舊法的架構下，個別董事的權力僅及於董事會的範圍內，但卻需承擔諸多民事與刑事制裁。新法則肯定了向來實務見解的發展方向，賦予董事對公司之資訊請求權。商法典第L. 225-35條第三項因此規定：「董事應獲得執行其職務所必須之一切資訊，並有調閱其所需一切文件之權」。就公司的外部關係而言，新法要求公司於年度報表中揭露給付董事與監事因執行職務所收受之一切報酬、津貼等利益209。 新法亦針對董事與監事多重兼任的問題作出修正。同樣具執業律師身分之學者Y. Reinhard指出，對主事務所設在法國境內之股份有限公司，新法在商法典加入第L. 225-21條，禁止自然人董事同時兼任五個以上之董事職務，但未上市之從屬公司（sociétés contrôlées）不在此限。違反前開規定者，應於三個月內減少其兼任董、監事職務至法律所允許的四個以下。另外，自然人不得擔任兩個以上主事務所設於法國境內之股份有限公司的總經理，但由專業經理人擔任者不在此限210。若兼任者係不同職務，於所有主事務所設於法國境內之股份有限公司中，自然人亦不得同時兼任五項包括總經理、執行團委員、獨任制總經理董事或 209 新法對此之配套措施為課與簽證會計師查核之義務。然而因不強制董、監事申報個人所得的報酬，縱不申報亦不發生刑事制裁的問題。但若有拒絕申報情事，簽證會計師應通知董事會，必要時應通知股東會。但針對股票選擇權（stock option）則僅要求公司另外製作報告書，並對有權閱覽者加以限制。 210 對此學說有若干疑慮，Cf. G. Béranger, Cumul de mandats : quid du directeur général dissocié ?, Joly news, 8 oct. 2001, .
101監事。 T. Schoen氏指出，雖然總經理之身分並無任何修正，董事會依然有選任與解任總經理的權限，但對於董事長之動議，董事會則無干涉餘地。總經理仍然由自然人擔任，對外代表公司；就對內關係而言，總經理不當然參與董事會，但其所負的民事與刑事責任，則與董事完全相同。值得注意的是：傳統的任意解任主義（révocabilité ad nutum）為新法所不採；董事會雖得隨時解除總經理之職務，但其解任無正當理由者，被解任之總經理今後將有損害賠償請求權。 由專業經理人擔任總經理的狀況中，由總經理行使原本屬於董事長之所有權力。總經理得要求董事長召開董事會，且後者有答覆之義務；董事長若不召開董事會時，總經理得自行召開之。此外，由專業經理人擔任之總經理得將其權限委任於最多五位執行總經理。然而新法的規定，對於90%屬於封閉性質的股份有限公司雖然沒有多大實益，但對其餘10%採用專業經理人制的股份有限公司，應有重要意義。尤其賦予總經理另行委任執行總經理的權限，將使專業經理人能夠組成真正的經營團隊。 然而對於董事長與總經理之職權的分離，P. Bissara氏則持保留態度。氏認為在1966年七月二十四日法的重要規定皆未修正的情況下，未來將不免發生新舊法雙頭馬車的狀況。 首先，依商法典第L. 225-51-1條，股東會得依章程自由選擇管理與經營之
102模式。即使股東會對此可以另外制定程序要件（例如表決採用專業經理人之動議時應取得特別多數）或實體要件（例如具董事身分之總經理怠於行使職務達若干時間時則應採用專業經理人）加以限制，但不可能造成實質上剝奪董事會之裁量權的結果。因此，Bissara氏認為，未來法律可能應使專業經理人擔任之總經理成為當然董事。 再者，由專業經理人擔任總經理的分離體制下，董事長的職權有三：一、主持並指揮董事會的運作，包括董事會之召開、議程、主持討論與編纂會議記錄；二、對其他公司之機關（股東會、總經理等等）代表董事會，但對第三人無代表董事會之權。於第二個情形中，乃是由總經理代表；第三、監督包括股東會與董事會在內之公司機關的正常運作，對於經理人團隊，則應監督其運作方向與董事會所制定的策略目標相吻合。 最棘手的問題表現於：新法並未明確規範不具總經理身分之董事長是否應負特殊之責任（商法典第L. 225-251條）。由於此種制度中之董事長並無實質權力，似乎難以適用違背職務之民事與刑事責任211。 第二節 股東 法國公司法學者均將股東權利分為政治性權利、財務性權利及財產性權利三 211 以上，見D, 2001, pp. 3027-3030.
103種，涉及公司監理者為政治性權利，這類權利與公司之運作有關，包括董事之選任、重大事項之投票權或資訊取得權。由於董事、監察人之選任將於董事會及監察人會部份說明，以下僅就資訊取得權及投票權簡述之： §45 取得資訊的權利 依據商法典第L. 225-117條，所有股東得於任何時期查詢下列資料： a. 最近三個會計年度之財務報表。 b. 董事及監察人名單。 c. 最近三個會計年度董事會製作之管理報告。 d. 最近三個會計年度股東會議事錄及出席記錄。 在股東會召集前，股東亦可協同一專家至公司所在地或請公司郵寄下列資料212： a. 年度財務報表。 b. 董事會與簽證會計師的報告。 c. 議事提案。 d. 有關董事候選人之資料。
104e. 股東名冊213。 f. 前5-10名薪資最高的董事、監察人或經理人的薪資總額。 g. 公司為慈善行為之明細及數額。 h. 與董事及經理人在一般交易條件下所簽訂之契約明細及內容。 若公司拒絕提供，股東可向法院請求強制令或請法院指定一人至公司，以完成資料給予214。若公司股票為在股票交易所交易之公司，尚須遵守股市管理委員會所規定之公告要求。 除此之外，若公司違反法律規定禁止股東查閱資料時，股東會之決議無效215。 除消極的查詢資料外，一旦股東會召集後，至股東會召開前，所有股東得以書面向董事會提出與股東會議案有關的問題，董事會必須於股東會討論時予以答覆216，該權利並不影響持有公司資本額5％以上之股東得每年二次以書面向董事長提出有關影響公司繼續營運之詢問217。此外，少數股東請求指定管理專家時，必須少數股東先曾以書面向公司提出問題，而未於一個月的期間內獲得滿意的答 212 商法典第L. 225-115條 。 213 商法典第L. 225-116條。 214 商法典第L. 238-1條。 215 商法典art. L. 225-121條。 216 商法典第L. 225-108條第三項。
105覆為前提。 §46 投票權與股東會 每一股原則上有一表決權，但於法律限制的範圍內，公司章程得限制股東的表決權，或為獎勵股東的忠誠，規定於符合一定條件下發行具雙重表決權之股份218。 股東投票權必須透過股東會行使。股東會由董事會或執行團召集219，但於上述機構不為召集時，監察人會、簽證會計師及法院受員工福利委員會（在緊急時）或持有公司資本額超過5％股東（其他情況）之申請而指定之人亦得召集之。召集人必須決定議程，但持有公司資本額超過5％之股東220及員工福利委員會221亦得提出。 股東若無法出席股東會，得委託他人代為出席，或出具空白授權書給公司，而由董事長行使。自1983年起，股東亦得以通訊投票方式投票222。2001年的新經濟規範更允許股東以電傳視訊之方式參與股東會並投票223。 217 商法典第L. 225-232條。 218 商法典第L. 225-122條及-123條。 219 商法典第L. 225-103條。 220 商法典第L. 225-105條。 221 勞動法典第L. 432-6-1條。 222 商法典第L. 225-107條第一項。 223 商法典第L. 225-107條第三項。
106股份有限公司公司之股東會分為股東常會、臨時會及特別會三種，其各別的職權，出席要求及議案通過之比例均不相同。惟此部份屬於公司法之基本規範，與公司治理概念較無直接關係，茲不贅。 第三節 董事與監察人 有關公司管理，自1966年起，公司章程得採取下列二種形態： - 法國一元式管理，僅有董事會（Conseil d'administration）及董事長（President-Directeur General）。 - 德國二元式管理，有執行團（Directoire）及監察人會（Conseil de surveillance）。從新經濟管制法後，一元式管理之可區分為董事會及董事長兼總經理制（原制）和董事會及董事長不兼總經理制（新制），故現今法國股份有限公司之管理制度可分為三類。 （一） 一元式管理─董事會及董事長 §47 董事會之組成 董事會由至少三名董事（administrateur），至多十八名董事所組成224。於公司合併時，董事名額可於三年過渡期間內增加至最多二十四名董事。另若公司章程 224 商法典第L. 225-17條。
107規定勞方董事之參與者，該董事名額不列入董事名額之計算225。 董事必須有股東身份226但不需具備商人資格。惟不得從事商行為者，不得為董事。部長、國會議員、公務員及司法人員亦不得為董事。此外，除章程另有規定外，未成年人不得為董事，超過70歲者不得超過董事人數的三分之一227。法人亦得為董事，但須指派自然人代表參與。自然人不得同時擔任五家以上的董事或監察人228，但所兼董事之公司為外國公司時，不在此限。此外，法人當選董事或監察人時，代表法人之自然人不受此限制。 §48 董事之選任 除第一屆董事在公司章程內指定外，董事可由股東會或在例外情況，由董事會選任。法國公司法對董事之選舉未要求以累積投票制之方式為之，因此董事之選任依股東常會之議決方式為之。由董事會選任之情形，僅在有董事辭職或死亡及董事人數將少於章程所定最低董事人數時始得為之，以補足原董事之任期，但該選任仍須經股東會追認229。 225 商法典第L. 225-25條。 226 商法典第L. 225-25條。 227 商法典第L. 225-19條。 228 商法典第L. 225-21條。 229 商法典L. 225-24條。
108董事任期由章程規定，最多不得超過六年，但第一屆董事之任期為三年230。董事得由股東會於任期屆滿前隨時解任231，且該解任議案得以臨時動議之方式為之。董事不得向公司請求任何損害賠償，亦不得以與公司簽訂契約之方式排除本原則之適用。 §49 董事之報酬 董事的報酬為出席費，每年由股東會決定總額後，由董事自己分配232。新經濟管制法並規定，每個董事的報酬必須在每年董事會的報告中揭露。董事在其任期中，不得與公司簽訂勞動契約，否則無效，以避免董事藉此逃避隨時被解任之風險。此即所謂重複委任（cumul de mandats）之禁止。但相反地，勞工得經選任為董事，但仍保留其勞動契約，惟該工作須為真正，且兼有勞動契約之董事不得超過董事人數的三分之一。 §50 董事會之運作 董事會之召集及決議依公司章程之規定。通常董事會由董事長召集，但若董事會超過二個月未召開時，至少三分之一之董事得請求董事長召集之，總經理亦得請求董事長召集233。 230 商法典第L. 225-18條。 231 商法典第L. 225-18條。 232 商法典第L. 225-45條。 233 商法典第L. 225-36-1條。
109董事會召集時必須通知員工福利委員會，該委員會得派二名代表參加董事會，但僅有發言權而無投票權。若該次董事會議決財務報表時，亦應通知簽證會計師234。 董事會必須有至少二分之一以上董事出席始得決議235，且計算出席人數時，不包括未出席而授與代理權之董事。自2001年修正後，董事會得以視訊會議之方式為之，但選舉董事長及決定其報酬、選任助理總經理、解任總經理、通過年度財務報表、經營報告及合併報表時，不得以視訊會議為之236。 §51 董事長及總經理 自新經濟管制法提供董事長與總經理分離之機制後，若採分離制度，則董事長僅代表董事會，而總經理則對外代表公司，並於法律或章程規範下，有執行業務之所有權利。若採舊制，則由董事長對外代表公司，且有與新制總經理相同之權限。 董事長及總經理均由董事會選任237，除章程另有規定外，不得超過65歲238。且不得兼任其他公司之同樣職務。但兼任一個未在股票市場交易、且持股超過 234 商法典第L. 225-238條。 235 商法典第L. 225-37條。 236 商法典第L. 225-37條。 237 商法典第L. 225-47條及第L. 225-51-1條。 238 商法典第L. 225-54條。
11050％之子公司之同樣職務時，不在此限239。 董事會得無理由隨時解除董事長之職務。若董事長與總經理之職務分離時，董事會雖得解任總經理，但無正當理由時，被解任之人得請求損害賠償240。 §52 管理者之權限 a. 董事會之權限 依據商法典第L. 225-35條，董事會決定公司營運的方向及監督其執行，除專屬於股東會之權利外，在公司營業目的之範圍內，董事會處理所有與公司運作有關之問題，並透過其決議解決之。除此之外，董事會尚有下列權限，董事長及股東會均不得侵害： - 召集股東會並決定議程。 - 提出財務報表及營業報告。 - 選任及解任董事長、總經理、助理總經理及決定其報酬。 - 同意公司與董事、經理人、或持有公司資本額5％以上之股東間之契約。 - 公司對第三人提供擔保、背書及保證之同意241。 239 商法典第L. 225-54-1條。 240 商法典第L. 225-55條。 241 商法典第L. 225-35條第四項。
111b. 董事長之權限 由於董事長與總經理之權限經新法明顯區隔，故董事長之權限，依商法典第L. 225-51條，限於代表董事會、召集董事會、指揮董事會之運作、監督公司運作及確保董事執行其職務，為此，董事長須確保董事能得到足夠的資訊。 c. 總經理之權限 總經理對外代表公司，並有所有執行業務之權限242。公司章程得限制總經理之權限，但不得對抗第三人。 §53 股份有限公司管理人之責任 股份有限公司管理人對公司或第三人負有損害賠償責任，情況嚴重者，尚須負擔刑事責任。 在損害賠償責任方面，商法典第225-251條規定公司管理人（董事、總經理、助理總經理）在下列情況須對公司負損害賠償責任： - 違反法令規定，導致公司被撤銷登記（art. L. 225-249）或公司之行為或決議被宣告無效或被撤銷（art. L. 235-13）。 - 違反公司章程。 242 商法典第L. 225-56條第一項。
112- 管理過程中之過咎（faute）。此處之過咎即法國民法典第1382條第一項所定侵權行為之一般要件，須由公司舉證。 對管理人之請求必須於行為或發現後三年為之243。請求人必須為股東或股東團體以公司名義，代表公司對管理人請求244。若為股東團體，其所代表之股東必須持有至少1/5之公司資本。對於股本龐大的公司，公司法施行細則雖有遞減之規定，但要達到的資本數額仍相當龐大，實際上很難達到。 於公司進入重整或清算程序時，若管理人有法律規定之嚴重缺失時，管理人有被法院要求填補公司債務，甚或重整或清算程序亦延申至管理人個人財產，以及個人破產或禁止為公司管理人之可能。此外，於最嚴重的情況，例如，掏空公司資產，尚有詐欺之刑事責任。 而在刑事責任部份，除一般刑事責任（如詐欺、竊盜或背信）外，公司法尚針對管理人之不當行為，設有下列刑事責任：其一是基於惡意、濫用公司資產、信用、個人權力或股份時，處五年以下有期徒刑，或科或併科375,000歐元之罰金。其二是為隱瞞公司實際狀況，故意製作或公布未能忠實反映公司營業、財務或資產狀況之年度財務報表，處罰刑度同上。 243 商法典第L. 225-254條。 244 商法典第L. 225-252條。
113§54 管理人與公司間之交易 為避免利益衡突，公司法特別將管理人與公司間之交易區分為以下三類： a. 禁止之交易 若該交易有重大損害公司資產之虞時，不得為之。此種交易，依商法典第L. 225-43條，有下列二種： - 向公司借款或請求透支； - 對管理人個人之債務提供擔保或保證； 除管理人本身外，上述禁止尚延伸至管理人之配偶及直系親屬。違反之效果為無效，但公司不得以之對抗善意第三人。惟上述禁止規定於董事為法人或公司為銀行，且該交易符合交易常規時，則得為之245。 b. 允許之交易 於該交易為公司日常交易且符合交易常規時，則公司與管理人得自由為之，但相關交易文件必須轉交予董事長，以使其得將交易明細及內容通知董事會及簽證會計師246。 c. 管制之交易 245 商法典第225-38條及第225-43條。
114依據商法典第L. 225-38條，不屬於禁止之交易，亦不屬於自由進行之交易者，皆屬管制之交易。 總經理、助理總經理、董事、持有超過5％具投票權股份之股東及若股東為法人，依商法典第233-3條規定具控制關係之公司。此外，若公司交易對象為企業，而上述之人與該企業有關時（例如，為該企業所有人或董事），亦到管制。同樣的，與上述之人間接有關之契約及上述之人透過中間人簽訂之契約亦受到管制。 依據商法典第L. 225-38條，只有在雙方訂有契約時，限制始有適用。因此，帳戶上互為抵銷、董事會決議董事之報酬及股東會決定董事之出席費時，則不適用。 受管制交易之利害關係人自知悉將有受管制契約，而有商法典第 -38條之適用時，應立即通知董事會，並應事先得到董事會之核准。有利害關係之董事不得參與投票。董事長應將該項交易之內容通知簽證會計師，後者應就該交易至遲於股常常會開會前二十日提出報告，再由股東常會予以追認，參與交易之人不得參與投票。若未遵守上述程序取得董事會之同意，該交易僅對公司無效，對第三人仍為有效，但參與交易之董事需對該交易所生之損害負責。至於取得董事會同意後之程序瑕疵，如未通知簽證會計師或未經股東會追認，並不影響該契約 246 商法典第L. 225-39條。
115之效力，但相關之人須對公司損害負責。 （二） 二元式管理-執行團與監察人會 此一管理架構係1966年從德國引進，目的是將管理與監督分離，由不同的機關來行使（執行團─管理、監察人會─監督），類似我國公司法董事會與監察人二元制。惟因執行團為合議制，無法使管理事權集中，因此，該一制度並享有預期的成功，至2001年5月1日止，僅有％的股份有限公司採用此種管理架構，但在巴黎證交所上市，構成CAC 40之指標股內，有20％採用此種管理架構，其包括標緻汽車、春天百貨等。 §55 執行團 a. 組成 執行團的人數由章程決定，但最少不得少於二人，最多不超過五人，但如公司股票於證券交易所交易時，最多可達七人。惟如公司資本額少於一百萬歐元時，得僅設一名經理人247。 執行團成員由監察人會選任，除公司章程另有規定外，不須為公司股東，但須在六十五歲以下。執行團成員不得再為其他公司執行團之成員248，但為持有公 247 商法典第L. 225-58條。 248 商法典第L. 225-67條。
116司資本額超過50％且未在證券交易所交易之子公司之執行團成員時，則不在此限。此外，執行團成員不得同時為監察人會之成員。 執行團成員之任期依公司章程規定，最短二年，最長六年249，於公司章程未規定時，任期為四年。不同於其選任，執行團成員必須依監察人會之提議，由股東會解任，其目的係為保障執行團之獨立性。但新經濟管制法規定，公司章程得規定執行團成員得由監察人會解任250。執行團成員之解任若無正當理由，被解任者得請求損害賠償。 b. 權限 依據商法典第 -64條，在公司營業範圍內及不侵害股東會及監察人會之權力下，執行團有代表公司執行業務之一切權利。執行團主席對外代表公司，但公司章程得規定其他執行團成員得有代表公司之權，此時該其他有代表權成員之職稱皆為總經理（directeur-général）251。 此外，執行團成員之民、刑事責任與傳統架構下之管理人責任相同，茲不贅述。有關執行團成員與公司間之交易，同屬防止利益衝突之規定，請參閱一元架構下管理人與公司間交易之規定。 249 商法典第L. 225-62條。 250 商法典第L. 225-61條。 251 商法典第L. 225-66條。
117§56 監察人會 a. 組成 監察人會之人數最少為三人，最多為十八人252，但公司合併或勞工監察人參與時，不受十八人之限制。除勞工監察人外，監察人必須為公司股東253，其兼職與年齡之限制與一元架構下之董事相同。監察人不得同時為執行團之成員。 監察人由股東常會選任254，但監察人有缺額時，監察人亦得互選之，但亦受到與傳統架構下董事會相同之限制。監察人的任期為六年，得由股東會隨時解任。監察人之地位與監察人會運作為董事及董事會相當，茲不贅述。 b. 職權 監察人會之職權在監督公司運作255，透過至公司進行檢查及執行團每季提出之報告為之。除此之外，監察人會之權力包括： - 選任執行團成員。 - 同意受管制之契約。 - 同意公司提供擔保、背書及保證。 252 商法典第L. 225-69條。 253 商法典第L. 225-72條。 254 商法典第L. 225-75條。
118- 同意不動產之出售。 - 同意公司持有之股份全部或一部之轉讓50。 c. 責任 監察人僅於怠於行使監督權時負責256，但若監察人知悉執行團成員違法，卻未向股東會報告時，亦須負擔損害賠償責任。 有關監察人與公司間之契約，亦請參閱一元架構下管理人與公司間契約之規定。不再贅述。 （三） 簽證會計師 法國商法典第二卷第-228 ~ 225-242條及1967年公司法施行細則第-195條規範簽證會計師對公司之控制。新經濟管制法增加第六卷第二編（第-1 ~ 820-7條）規範簽證會計師行業。 簽證會計師於1867年7月24日法律中即已存在，但至1966年時才確定其基礎。該法賦予會計師廣泛的調查權，以確保其獨立性，並擴大其任務，使其可經常控制公司帳目。於1984年，為配合歐體第八號指令，加強會計師之獨立性，並於發現公司營運狀況不良時，使之負有警告之義務。會計師之任務不僅為公司 255 商法典第L. 225-68條。 256 商法典第L. 225-257條。
119之利益，亦為股東之利益而服務。以下就簽證會計師之選任、地位、任務及責任分述之： §57 簽證會計師之選任 所有股份有限公司257及所有具有（1）二千萬法郎營業額（2）一千萬資產總額（3）五十名員工中任二個條件之公司時，必須選任簽證會計師。其他公司可任意決定是否選任簽證會計師。 原則上，簽證會計師由股東常會選任，例外情形始由章程指定或由法院選任。簽證會計師之任期為六個營業年度258，並得連選連任。除經法院裁定及有正當原因外，於任期屆滿前，公司不得隨意解任簽證會計師259。 §58 簽證會計師之地位 為確保會計師之獨立性，法國公司法規定簽證會計師必須登錄於上訴法院之名冊內260，而且必須遵守各項直接或間接職務的限制與禁止261，例如：簽證會計師不得為公司董事、經理人或自公司收取任何報酬之人，亦不得為上述之人的配偶、親屬或股東。此外，會計師得收取之費用須受法律規範。 257 商法典第L. 225-218條。 258 商法典第L. 225-229條。 259 商法典第L. 225-230, L. 225-233條。 260 商法典第L. 225-219條。 261 商法典第L. 225-224, 225-225條。
120再者，簽證會計師停止行使職務後五年內不得為其簽證之公司或該公司集團之董事、經理人262。 §59 簽證會計師之任務 簽證會計師之主要任務在於經常查核公司帳冊報表，並確保符合法令規定，尤其簽證會計師應就年度報表依照一般公認會計準則及有關法令編製，足以真實反應公司之財務與資產狀況及營運成果予以簽證。簽證會計師同時須查核與簽證公司之合併報表。 為履行其任務，會計師享有要求資訊與調查之權限。公司召集股東會時，簽證會計師亦須被通知，且享有與股東相同之資訊取得權。於董事會或執行團決議年度報表時，須通知會計師參與。此外，會計師必須於股東會召集前擁有足夠的時間查核公司財務資料263。就調查權方面，會計師可經常地調查公司帳冊，且公司不得拒絕，惟該調查不得妨礙公司正常營運。除此之外，會計師可調查被簽證公司持有資本額百分之五十以上之子公司之財務資料，而對於編製合併報表的公司，會計師尚可調查所有集團內的公司。又簽證會計師亦得查核受公司委任處理事務之第三人之帳冊資料264。 262 商法典第L. 225-225條。 263 1967年施行細則第243條。 264 商法典第L. 225-236條第四項。
121簽證會計師必須通知公司管理人員其查核結果265，並提出任何有害公司繼續之警告266。如發現任何違法情事，應通知檢察官267，否則有受到刑罰處罰之虞268。此外，簽證會計師應將其查核結果提出於股東常會。 除上述監控公司帳冊及報表與通知之任務外，簽證會計師尚須確保公司章程之變更，尤其是增資時合於法令規定269。同時若董事會或執行團拒絕召集股東會時，簽證會計師有權召集股東會270，惟會計師不得介入公司經營271。 §60 簽證會計師之責任 簽證會計師同樣可能負刑事責任與損害賠償責任 a. 刑事責任： 簽證會計師若對公司現況給予錯誤的資訊或予以簽證，或未將其知悉之公司犯罪事實向檢察官揭露，將處以五年徒刑以下及75,000歐元罰金。此外，簽證會計師若未遵守職務之限制或禁止規定，亦將處以六個月以下徒刑及7,500歐元 265 商法典第L. 225-237條。 266 商法典第L. 234-1條。 267 商法典第L. 225-240條。 268 商法典第L. 242-27條。 269 商法典第L. 210-8條第二項。 270 商法典第L. 225-103條及施行細則第D. 194條。 271 商法典第L. 225-235條第三項。
122罰金。又簽證會計師違反保密義務及違法行使職務時，亦需受到一年以下徒刑及15,000歐元罰金之處罰。 b. 損害賠償責任： 簽證會計師必須對因其執行職務之過失所致公司及第三人（例如公司債權人）之損失，負損害賠償責任272。請求人必須證明該會計師欠缺會計師職業規範所規定之注意義務及與損害間之因果關係。請求之時效為自行為之日起三年273，但會計師不得以職業秘密為由拒絕提供有關資料274。 （四） 員工 自二次世界大戰後，法國政府即致力於員工對公司資訊之取得、分享公司利潤與參與經營，1946年憲法前言即宣告促進所有勞工參與公司經營，惟不論勞工與資方均對此不感興趣或感到懷疑，其原因可能在於1946年制憲時，法國尚處於大戰後的重建期，多數重要工商業皆由國家接管275。此外，勞方持有公司股份，在法國的政治語境中不可避免地與法國共產黨（Parti communiste français, PCF）與社會黨（Parti socialiste, PS）、亦即政治上之左派相連結。然而左翼政治 272 商法典第L. 225-41條。 273 商法典第L. 235條及第247條。 274 商法典第L. 225-240條第三項。 275 1946年憲法即所謂第四共和憲法。目前已由1958年之「第五共和」憲法取代。惟憲法委員會之見解認為1946年憲法之精神仍得作為1958年憲法之一般原則而得到適用。
123勢力在1981年Mitterrand總統當選之前不僅未能取得國會多數或總統席位，而且兩個主要政黨始終無法整合。再者，共產黨在1968年五月大學運後聲勢江河日下，更不利於左派貫徹「工人奪回生產工具」這個根本的馬克思主義主張。在Mitterrand總統當選之後，一方面左派取得足以貫徹其政綱的權力，另一方面，外在受到世界經濟不景氣的影響、內在則面對經濟轉型與人口結構帶來的大失業，不僅社會法的領域蓬勃發展，更使企業法制政策不僅僅考慮企業之經營，而是能進一步將企業經營與社會問題掛勾。新經濟管制法即反映出此種演變。 §61 員工資訊取得 員工對公司資訊之取得係透過員工福利委員會（Comité d’entreprise）為之。當公司員工超過五十人時，即須設立員工福利委員會。 所有有關公司組織、管理及運作情況之問題均須通知員工福利委員會並諮詢其意見，為此，員工福利委員會得定期取得上述有關問題之資料與報告276。於股份有限公司，員工福利委員會有與股東相同之資訊取得與要求之權利，並可以公司費用聘請查帳人員（expert-comptable）查核公司帳冊。若查核到有任何問題，並可向股東會提出。公司管理人員必須告知員工福利委員會所有公司組織與經營權變動之資訊，並諮詢其意見277。同樣地。於公開收購時，公開收購人必須特別 276 勞動法典第L. 432-1及432-4條。 277 勞動法典第L. 432-1條。
124通知被受購公司之員工福利委員會，且該委員會有權要求公開收購人向其說明其公開收購之目的及其他事項278。 新經濟管制法又修改勞工法典，擴大員工福利委員會之介入，則員工福利委員會有權為下列之行為： - 於緊急時，請求法院指派一人召集股東會。 - 要求於股東會議程中加入提案。 - 指派二名代表參加股東會。 - 於發現任何危害公司存續之事實時，開啟警告程序。 §62 員工參與經營 德國法制下之共同經營制度在法國不但不受資方的歡迎，亦未引起勞工的興趣，因此除公營事業三分之一之董事席次需保留給員工外，實體法並未對此多所著墨。1966年法律規定強制參與董事會的制度，1986年起法律又規定一種勞工董事之任意參與制度： a. 強制制度 二名員工福利委員會代表（一名管理階層代表、一名員工代表）可參與董事 278 勞動法典第L. 432-1條。
125會，但無董事資格。其功能僅在於參與董事會之討論，並表達員工福利委員會之聲音，不享有投票權。董事會開會時必須通知員工福利委員會，未通知不會引起董事會決議無效，但董事必須負擔妨礙員工福利委員會運作之刑事責任279。 b. 任意制度 1986年10月21日行政命令規範的制度為非強制性，公司章程必須對此有所規範始得採用。採取此種制度時，勞工董事的人數不得超過四人，也不得超過董事人數的三分之一280，且於計算董事最高人數限制時不算入。於此制度下之勞工董事與其他董事之權利義務相同，亦享有投票權。由於其具有勞工身份，因此除非經勞工審議委員會之判決解雇或經法院判有過失外，不得隨便解任董事職務。於執行團與監察人會制度之公司，勞工僅參與監察人會281。 新經濟管制法另提供一種員工參與的方式。於員工持有公司股份達公司資本額3％時，必須召開股東臨時會或至遲於最近一次召開的股東常會中決議是否於章程中增加勞工股東的特別代表，若確立採用此種作法，經具有勞工身份股東之提議，股東會應選出一或數名勞工董事或監察人282。 279 勞動法典第L. 432-6條。 280 商法典第L. 225-27條。 281 商法典第L. 225-79及L. 225-80條。 282 商法典第L. 225-23條。
126第四節 公司籌資 公司籌資管道，如前所述不外有二：內部經由股東出資，增加公司資金及外部向外借款。對外借款，除依傳統方式向銀行融資外，亦可於資本市場發行公司債向大眾集資。法國於商法典第二卷第二篇第八章，特別針對股份有限公司發行之有價證券為規範，其內容共分六節，依序為共同規定、股票、投資證券（certificat d'investissement）、參與證券（titre pariticipatif）、公司債及其他具有股權性質之證券。除商法典外，貨幣及財務法典（Code monétaire et financier）第二卷第二編，編名為「財務工具」（Les instruments financiers）共分四章，分別規範(1)財務工具之定義與形式、(2)股票與股權性質之證券、(3)債券及(4)共同基金，其中第一、二、三章亦有針對商法典有價證券之部份補充規定。以下針目前法國公司法提供之有價證券種類、無實體化、發行程序及自由轉讓原則與其限制作一簡單說明。 §63 有價證券種類 有價證券，依貨幣及財務法典第L. 211-2條之規定，指由公法人或私法人所發行，得以轉帳或傳統方式轉讓，且每一種類權利相同，並可直接或間接擁有發行法人一部分資本額或對其債權之文書。共同投資基金及共同債權基金之受益憑證亦為有價證券。共同基金一般而言非屬公司法規範之範圍，故於此不予論述。 傳統上，法國股份有限公司僅得發行之有價證券為股票及公司債。自1966年起，立法者創造新種有價證券，將股東所享有的盈餘分派請求權及投票權分
127離，使企業得募集資金提高資本額，但卻不會產生稀釋股權之效果。因此，在公司資本額1/4之範圍內，股份有限公司得發行優先分配股利但無投票權之股份（actions à dividende prioritaire sans droit de vote）283，於公司有盈餘時，此類股東得較其他股東優先享受股利分派。同時，在有盈餘之限制下，保障其得享有最低限額的股利分派。惟該等股東並無投票權，亦不得參與股東會。 股份有限公司亦得於資本額1/4之範圍內，透過增資或分裂現有股份之方式，發行投資證券（certificat d'investissement）284。此種有價證券推行之初，係將股份分裂為二，一方面為投資證券，持有人享有股東所享有財務上之權利，而無投票權；另一方面為投票權證券，持有人享有股東所享有之投票權，而無財務上的權利。發行公司因此同時發行二種證券，由新投資人認購投資證資，而將投票權證券依現有股東之持股比例按比例分派之。惟此種證券並未獲得預期的成功，因此立法者乃於1998年又提供一收回與股份重組的程序。 至於參與證券（titre participatif）因定有清償期限（不得少於七年），其性質較近於公司債，僅公營事業股份有限公司或合作社性質之股份有限公司得發行285。由於參與證券之稅制與利率固定公司債之相同，故預計會被複合式有價證券所取代。 283 商法典第L. 228-12條以下。Cf. Supra n. 73. 284 商法典第L. 228-30條以下。
128複合式有價證券指結合不同型態之有價證券，可讓有價證券持有人從債券持有人之地位轉變為股東。其種類相當多樣，最早有可轉換公司債286及可交換公司債287，自1983年1月3日法後，允許股份有限公司可發行附認股權公司債288，再於1985年12月14日法律起，股份有限公司得於法律規定之條件下創造種類的複合有價證券。但前提為該複合有價證券之發行須增加公司資本，不得有減少公司資本之情形，例如，公司不得發行轉換為債券之股份。此外，該法亦允許於債券外，單獨發行認購權證289，使持有人得以在五年內以固定價格認購股份或投資證券。 §64 無實體化 公開募集的股份有限公司得發行無記名與記名式有價證券（art. L. 228-1），一般股份有限公司僅得發行記名式有價證券（L. 30 dec. 1981, art. 94-1）。於1981年12月30日法律進行有價證券無實體化前，上述分類方式為有價證券主要分類方式之一。但自1981年法律後，所有股份，不論為記名式或無記名式，都須存於持有人以其名義或透過核准之金融機構所開立之帳戶內，股份之移轉亦透過劃撥轉帳之方式為之。因此，發行公司可得知股票持有人的身份或受其委託之金融 285 商法典第L. 228-36條以下。 286 商法典第L. 225-161條以下。 287 商法典第L. 225-168條以下。 288 商法典第L. 225-150條以下。
129機構。自新經濟管制法後，允許公司為辨認股東身份，得於公司章程內規定公司得向有價證券清算公司（Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières, SICOVAM）或金融機構查詢股票持有人資料（art. L. 228-2）。 §65 發行程序 發行股票或具有股權性質之證券須經股東臨時會同意，由其決定有價證券之性質、發行數量、認購方式（有無優先認購權）、繳款方式（現金、或以債作股）及發行方式（私募或公開募集、在法國或國外）等。於股東會決定有價證券之架構後，得授權董事會或執行團進行實際執行工作290。至於不涉及股權之債券，其發行須經股東常會決定，或由股東常會授權董事會或執行團決定。另發行公司債之公司須符合法律規定之條件，例如資本額已全收發行完畢，成立滿二年且其財務報表經股東會認可或若未成立滿二年時，公司資產須經獨立專家事前檢查291。 §66 自由轉讓之原則與例外 有價證券原則上得自由轉讓，但於不違反法律強行規定下，公司章程得限制股份轉讓。其限制方式有下列數種： a. 禁止轉讓條款（clause d'inaliénabilité） 289 商法典第L. 228-95條。 290 商法典第L. 225-129條。 291 商法典第L. 228-39條。
130這類條款可規定於公司章程或股東間合約，目的係為禁止股東轉讓其股份。依法國民法第900-1條，禁止讓與條款若針對特定物，且期間為暫時，並為正當利益時有效。基於該規定，法國實務上承認股份禁止轉讓條款若僅為暫時性，且其目的為正當時，仍有效力。 b. 禁止侵害條款（clause de non-agression） 這類條款亦得規定於公司章程或股東間合約，其目的在禁止取得超過一定數額之股份，使其成為具阻礙性的少數股東或具決定性的多數股東。因無任何法律規範，因此基於契約自由，此種約定有效。 c. 同意條款（clause d'agrément） 商法典第L. 228-23條允許股份有限公司得於章程內規定股東轉讓持股予第三人之同意條款，但公開募集公司不得於章程規定此類條款292。此外，同意條款不得限制股東間轉讓及因繼承、親屬間移轉或清算後之轉讓。 轉讓之內容，依法國實務見解，包括出售、交換、贈與、出資及公司合併，但不包括股東若為公司時，該股東之控制權為第三人取得之情形。 依商法典第L. 228-24條，移轉股份之股東必須於轉讓前通知公司受讓人姓名，並請求公司同意，公司有三個月的時間處理此請求。若公司未於三個月內回 292 avis SBF, 15 janvier 1997, art. N. 3-1-8.
131覆，視為同意移轉。若公司不同意，必須與股東協議價格後，買回股東欲轉讓之股份。如雙方無法就買回價格達成協議，應請求法院裁定之293。不遵守同意條款所為之移轉行為，無效294。 d. 優先權條款與優先認購合約（clause de préemption et pactes de préférence） 優先權條款違反股份自由轉讓原則，但法院實務承認該條款之效力，不論該條款係規定於公司章程或股東間合約。惟此類條款若規定於公司章程內，必須遵守股東平等原則。 若股東違反優先購買權條款，應視受讓人是否為善意而定。若受讓人為善意第三人，股份移轉仍為有效，僅違反之股東應對公司或有關股東負損害賠償責任。若受讓人為惡意，則該股份移轉得撤銷，且受讓人得與轉讓股東一起負損害賠償責任。 293 民法典第1843-4條。 294 商法典第L. 228-23條。
132附錄 法國企業概觀 §67 法國企業組織分布概況 1999年度法國各種企業組織型態的分布情形如表2： 表2. 1999年法國企業組織型態 公司類型 數量 百分比 有限公司 770,661 % 股份有限公司 168,900 % 民事公司 160,809 % 無限公司 31,169 % 合作社 18,751 % 經濟利益團體 9,373 % 兩合公司 1,573 % 合計 1,161,236 % * 統計來源：國立統計暨經濟研究院（INSEE），1999年。 上表由各地商業登記簿中登載之資料加總而成。本表統計的數量應較實際上存在的公司數量多，因商業登記簿中包含事實上停止營業而尚未塗銷登記的公司。 由本表可知，有限公司與股份有限公司仍然是最常見的組織型態。各種民事公司，包括企業或共同繼承人管理財產經常使用的民事不動產公司，與律師、公證人等自由職業組成的公司等。無限公司等其他經營型態，則較不具重要性。
133§68 公司組織數量的變化 就長期的趨勢而言，1981年至1993年之變化如表3295： 表3. 1981年至1993年公司組織數量變化 組織型態1981年七月一日（A） 1993年一月一日（B） 變異（(B – A)/B） 有限公司 340,811 591,102 + 73% 民事公司 104,542 459,029 + 339% 股份有限公司 261,473 169,296 – 54% 未登記公司 53,892 37,796 – 42% 無限公司 17,713 30,285 + 70% 民事或商事合作社 33,907 20,761 – 63% 經濟利益團體 9,475 9,471 普通或股份制兩合公司 3,760 1,485 – 153% 總計 825,573 1,319,225 + 59% 由本表可知，自1981年以來，公司的組織型態增加了59%。其中民事公司、有限公司與無限公司的數量增加；除經濟利益團體大致維持不變之外，股份有限公司與其他組織型態呈現減少的趨勢。 然而，若專門針對企業進行統計，可發現法國企業總數與新陳代謝的速度都 295 P. Merle, Droit commercial, sociétés commerciales, 5e éd., Dalloz, 1996, p. 2.
134維持在相當穩定的水準（表4）296： 296 關於法國企業的新陳代謝，統計圖表與分析取自C. Cordelier, Création et cessation d’entreprise : sous le renouvellement, la stabilité, Insee première, N°. 740, oct. 2000.
135 表4. 1989至1998年公司增減與總數（單位：千） 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 新設 316 303 275 265 266 286 276 261 258 253 歇業 264 284 286 294 279 251 254 258 251 230 每年一月一日公司數 2,310 2,360 2,380 2,370 2,340 2,330 2,370 2,390 2,390 2,400 * 統計範圍：自1989年至1998年營業一個月以上之工商服務業 ** 統計來源：Sirène 自1989年起至1998止，法國企業總數大致維持在兩百三十萬左右，每年約更新十分之一的企業。其間總人口成長%。其消長主要可以從產業的興衰得到解釋：研究開發的產業增加了68%，提供諮詢服務業也成長近四成；其他成長中的產業包括電子與電機零件、醫療服務業（特別是開業護理師）、教育服務業（尤其是職業教育）、文化、運動等休閒產業、以及其他為企業提供服務的產業，特別是臨時人力業（intérim）。維持不變的則有藥妝美容業、旅館餐飲業、電子電機設備業等。相較於此，皮革染整業、伐木造紙業、紡織業的企業數分別減少三成五、兩成五與兩成，屬於衰退顯著的產業部門。 §69 有限公司的增加 由表3可知有限公司成長迅速。實際上，在所有產業領域，有限公司的組織型態皆不斷增加。1989年至1998年間的統計顯示，有越來越多的個人企業改採有限公司的組織型態（表5）：
136 表5. 各種組織型態的消長 員工數（人） 佔企業總數之比例（%） 平均壽命（年） 組織型態 1989 – 1998 1989 1998 1989 – 1998 個人企業 人合公司 有限公司 股份有限公司 * 所有型態合計 100 100 年初企業總數 2,310,000 2,400,000 * 股份有限公司的平均壽命超過二十年，在十年期的統計中無法精確計算。1980年代中期設立的股份有限公司至統計截止的2000年為止仍然繼續營業中。 ** 「其他」組織型態的企業不列入本表；這些型態的企業僅佔不到1%。 *** 統計範圍：自1989年至1998年營業一個月以上之工商服務業 **** 統計來源：Sirène 雖然有限公司逐漸增加，但從上表中可以很明顯看出，個人企業仍然在企業總數中佔六成左右。人合公司和股份有限公司的變動都不顯著（見§70）。這些人合公司主要是各種專門職業事務所；至於股份有限公司，則是中型與大型企業。 §70 企業規模與企業壽命 我們也可以從企業的規模與其平均壽命的關係來觀察企業的消長（表6）。就1989年至1998年間的統計而言，平均壽命在六年以下的企業，例如蔬果零售業，更新極為迅速。至於平均年齡在十五或二十年以上的企業，例如製藥業，新設與歇業的情況則極為罕見。這種壽命較長的企業通常投入大量資源促進公司業務的發展。尤其雇用人數在500人以上的企業，即法國通常所謂之大型企業，雖
137然僅佔企業總數的千分之一，然而存續時間卻比規模較小之企業更長。而且中、大型規模部門，也較少有新血的加入。這個現象的形成，一方面由於規模較大的產業所需資本較高，發起相對不易，另一方面，大型企業在各自產業部門的市場地位，往往成為新競爭者加入市場的障礙。 表6. 1989年至1998年間之不同規模企業之比例與更新 企業規模（1989年至1998年佔企業總數之員工占全國受1989至1998年至1998止之企間最大員工數） 比例（%） 雇總人數之間新成立之業平均壽命比例（%） 企業佔各種（年） 規模企業總數之比例（%） 0 – 1人 59* 2 – 5人 50 6 – 9人 41 10 – 19人 38 20 – 49人 29 50 – 499人 23 500人以上 17 所有工商服務業總計 100 100 54 * 意指1989至1998年間，規模為0至1人的企業，因新設企業而新陳代謝之比率為59%。因歇業而代謝的比率與新增大致相當。 ** 統計範圍：自1989年至1998年營業一個月以上之工商服務業 *** 統計來源：Sirène 然而某些小規模的企業，存續時間卻能與大型企業媲美。這種情況發生在受特別法規範的醫師、獸醫、開業護理師、律師或會計師等自由職業中。自由職業的壽命大致與從業人員的執業時間相當，可達數十年之譜。開設數量受到政府管制的計程車與藥局，也有相同的情形。此外，某些產業經常由於商業資產（fonds de commerce）的買賣，亦即商號、經營場所、生財器具與客戶的轉移，更新速
138度較為緩慢。 相較於大型企業的長壽，小型企業不僅平均壽命較短，而且設立之初的「夭折」率也特別高（圖1）。 圖1. 不同規模企業的死亡率 * 統計來源：Sirène 由本圖可知，%的個人企業於營業第一年即告歇業。其餘存活的企業中，有%於次年歇業。因此能存活兩年以上的比率是(1 - 0,244) x (1 - 0,174) x
139100% = 63%。全部組織型態總和而言，存活五年以上的比率是49%，且有46%的個人企業、25%的人合公司與15%的股份有限公司無法存活超過三年。若進一步比較這幾種組織型態，至設立第五年為止，個人企業歇業的比率較有限公司高；而有限公司至設立第十三年為止，存活比率又不及股份有限公司。 然而，個人企業的死亡率分析難以單憑資本額小、風險承受能力較弱的純經濟理由加以解釋。事實上不少個人企業的業務具有季節性，經營若干時間之後就停止營業，直到下次業務季節為止。此外，規模較大的個人企業傾向轉型為公司型態。無論如何，這些個人企業一旦持續滿十年，歇業率就逐漸趨於穩定，自此之後企業經營與時間較無關係，因為無法適應市場競爭的早已被淘汰。然而，因為個人企業與人合公司受到企業主與股東年齡的影響，在設立第二十年後逐漸可能因為企業主或股東退休而歇業。因此圖上個人企業與人合公司在設立第二十年後的歇業率曲線又漸漸攀升。 1989到1998年的十年間，企業的新增速度也較緩慢。除了有限公司自1991年起大致維持平穩之外，其餘所有組織型態的公司，每年增加的速度都漸漸放慢，因此發生企業平均年齡老化的現象。有限公司的老化並不是因為新增速度緩慢，而是自1980至1991年間有限公司數量不斷增加後，1991年起每年新增數量大致維持一定所致。又，如前所述，個人公司設立之後兩年內僅64%能繼續維持。新增個人企業的減少，連帶使得兩年度後的歇業企業一同減少（表7）：
140表7. 各種組織之企業的老化 個人企業 人合公司 有限公司 股份有限公司 全體企業 1989年平均年齡九年三個月 七年十一個月 六年十個月 十三年 九年 1998年平均年齡十年四個月 八年七個月 八年一個月 十六年三個月 十年 * 統計範圍：自1989年至1998年營業一個月以上之工商服務業 ** 統計來源：Sirène 另外，企業新增的趨勢，自1994年起有回升的跡象。原因是一方面法國政府提供失業者創業獎助金（aides publiques à la création d’entreprises par les chômeurs, ACCRE），另一方面經濟景氣也開始復甦。 總體而言，所有工商服務業的新陳代謝率自1989年的%，略微下降到1998年的%。除了在新興產業部門，例如軟體業，有極明顯的成長外，其他各種產業部門的企業新增率都呈現下跌的趨勢。 §71 關係企業的發展297 除了依照企業組織型態的區分掌握法國企業的分布之外，關係企業也是不容忽視的課題。按關係企業本身並非法人，而是由兩個以上、受相同經營意志指揮之法人所組成的企業團體，因而既無法從公司登記或納稅資料皆無法顯示。然而 297 由於關係企業無法自法院的登記簿中統計出來，自1979起每年進行一次名為「財務關聯」的調查（l’enquête « Liaisons financières », Lifi），詢問企業的股東與股東的參與經營情形。調查範圍以發行八百萬股以上、員工在五百人以上、或者年營業額在兩億法郎以上，住所設於法國境內的企業。因此可能無法忠實呈現規模較小的關係企業，也可能低估活動範圍超越法國國境的關係企業。 1999年度法國關係企業的概況，統計圖表與分析取自：A. Skalitz, Au-delà des entreprises : les groupes, Insee première, N° 836, mars 2002.
141藉由龐大資本、人力構築而成的關係企業網絡，在經濟活動中卻扮演舉足輕重的角色，遠非資本額低、員工人數少的個人企業或人合公司可相比擬。 然而關係企業也不只是大企業的特權。目前法國的企業界，無論法資或者外資，約有二十分之一的公司從屬於關係企業組織，雇用超過全法國勞工半數（六百三十萬）的人員，生產能力佔全國年度附加價值的60%，擁有過半數的固定資產，並掌控80%的全國企業淨資產。1998年底的統計顯示，法國約有9,000個關係企業。 關係企業在過去二十年間不斷成長，其所掌握的企業數與員工數皆不斷增加。尤其近十年來，「小型關係企業」（microgroupe）的興起更是一個重要的現象。所謂「小型關係企業」指關係企業總規模相當於通常所謂中小企業（petites ou moyennes entreprises, PME），亦即員工在五十人以上、未滿五百人者。1999年度的統計資料顯示，85%的關係企業屬於小型關係企業，較1998年又增加了5%，總雇用人數達九十萬，每年生產的附加價值，佔法國所有關係企業年度產值的14%（詳見§72）。相較於此，員工超過一萬名的巨型關係企業仍然是市場中最重要的雇主與生產者：全國每年有一半的附加價值是由此種結構的企業所生產，並有一半的就業機會掌握在這些關係企業手中。 進一步分析後可知：關係企業所生產的附加價值因產業部門不同而出現極大差異（圖2）。在個人服務業約佔35%，在汽車工業與能源產業則高達90%。尤
142其因為從事這兩類產業的企業將生產活動集中至各個子公司，因而使單一公司的架構演變為關係企業。在能源產業中，公部門的企業、亦即國營企業、地方自治法人所有的企業與其他公法人擁有的企業每年產值佔該部門的四分之三。在上述這兩個產業中，關係企業都掌握了90%以上的淨資產。在企業服務與半成品製造業這兩個部門，也有為數不少的關係企業。企業服務部門中包含了控股公司（holdings）與電信通訊業，屬於關係企業者約佔該部門企業總數的7%至8%。半成品製造業則包含了化學工業與鋼鐵工業。這兩個部門中，關係企業僱用了60%的員工，產值達到兩個部門總值的三分之二。相反地，在其他產業部門，關係企業的產值僅佔該部門的25%到40%。例如營建業中只有少數幾個大集團。一般商業部門的產業組織中關係企業則更為少見，毋寧是以授權契約（franchise）構成的通路網絡更具重要性。個人服務業的版圖也非常分散，與一般商業部門同樣仰賴授權契約。 圖2. 各產業部門中關係企業的重要性（1999年度）
143* 統計來源：INSEE 目前法國員工數在100人以上的企業，有三分之二皆從屬於關係企業。這個現象的起因主要有三：首先是大集團設立子公司，其次是大集團吸收中小企業（定義：員工數在50至499人間的企業），最後是小型企業集團的蓬勃發展。但是規模相同的企業，無論屬於獨立公司或是子公司，無論在經營自主權、發展策略與產能上皆可說完全相同。因而應注意到關係企業活動的整體性，將整個關係企業當作一獨立單元加以分析，較能顯示關係企業與獨立企業在經濟活動中角色的輕重不同（圖3）。
144若採取獨立單元的概念進行分析，可以發現無論在第二級產業或是第三級產業，大型關係企業都具有相當高的重要性。在工業部門，前五十大獨立單元以四分之一的員工數生產40%的附加價值。在服務業亦然：前一百大獨立單元提供了30%的產值。值得注意的是，員工在五百人以下的企業每年的產出佔企業總產值的一半，並持有30%的企業淨資產。這些小型的獨立單元，包括了中小企業與小型關係企業，提供了六成的就業機會。 圖3. 各種獨立單元（關係企業與獨立企業）之產值、員工與淨資產分布（1999年度） * 統計來源：INSEE
145§72 小型關係企業 就關係企業部分，特別值得一提的是蓬勃發展中的小型關係企業。小型關係企業之定義，已如前述，乃員工總數介於50與499人間的企業團體。 90年代以來，關係企業的成長與小型關係企業的興起有密不可分的關係。由圖4中可以看出，關係企業數量的增加，與小型關係企業的增加可謂亦步亦趨： 圖4. 90年代以來小型關係企業的增加 * 統計來源：1990年至1998年財務關聯（Lifi）調查資料，INSEE 至1999年為止，小型關係企業佔關係企業總數的85%，已如前述。這些小型企業集團平均由個企業組成，雇用總人數達一百一十萬人，每年的產出佔企業總產值（行政系統與農業部門除外）的%。 歷年來小型關係企業的成長，與越來越多中小企業組成關係企業恰好相互呼應。1998年度，每四家中小企業中，就有一家從屬於關係企業。相較於此，1990
146年的比率只有十分之一。特別值得注意的是這些中小企業所組成的都是小型關係企業。從1990年到1998年，從屬於小型關係企業的中小企業成長了四倍，而從屬於員工人數超過五百人的大型關係企業者，僅增加一倍。換言之，屬於關係企業的中小企業，相較於1990年代僅有四分之一從屬於小型關係企業，在1998年度有半數都是從屬於小型關係企業（表8）。
147 表8. 中小企業與小型關係企業 中小企業的從屬 1990 1994 1998 -小型關係企業 2,180 6,623 9,822 -員工數超過五百人的關係企業 6,161 8,807 11,148 -獨立企業 70,545 62,770 63,496 總計 78,886 78,200 84,466 統計來源：INSEE 小型關係企業的發展，主要是由於企業主的三個需求，分別是企業的發展、企業組織的合理化與企業的傳承。就企業的發展而言，1990年到1998年中，每年出現的小型關係企業中，絕大多數至少都擁有一家籌設未滿兩年的從屬公司（圖5）。換言之，小型關係企業的組成，帶動了企業數量的增加。相較於「內部成長」，也就是在單一公司內部擴充經營規模，這種外部成長的途徑使企業主更能有效控制風險。這種關係企業化的現象也可以由企業組織的合理化來解釋：當公司的業務活動日趨複雜後，重新劃分各家從屬公司的業務範圍，避免資源分散，亦有助於公司的經營。
148 圖5. 小型關係企業與新成立的公司 統計範圍：控制公司為法國公司的小型關係企業 統計來源：1989年至1998年BLED企業資料庫（Base longitudinale pour l’étude de la démographie des entreprises），1990年至1998年Lifi資料庫，INSEE。 小型關係企業的組織型態，也有利於企業的傳承。1990年到1998間，約有四分之一的小型關係企業由於經營階層老化而發生企業主的更替。值得注意的是，在同一時段中，每五個新的小型關係企業中就有一個是以一家控股公司（holding）與一家子公司的型態組成（圖6）。這種法律型態對企業的傳承有顯著的利益：就家族企業而言，這種組織型態可以發揮重大的節稅效果，特別是在某些條件下，因讓與控股公司之股份而產生的增值得免課遺產稅或贈與稅；此外，以控股公司為首的組織型態雖然會造成資本被諸繼承人分散，但無論是不是家族企業，都能透過指定接棒的繼承人維護企業經營中心的統一，從而使關係企業的壽命超越個人。
149 圖6. 小型關係企業與控股公司 統計範圍：控制公司為法國公司的小型關係企業 統計來源：1989年至1998年BLED企業資料庫（Base longitudinale pour l’étude de la démographie des entreprises），1990年至1998年Lifi資料庫，INSEE。 §73 關係企業與稅捐 以一家控股公司與一普通從屬公司組成的小型關係企業，之所以於1990年代蓬勃興起，與一稅制上的變革有重要關係。 1988年以前，由於稅法上的納稅主體必須具有人格，因此僅有自然人和各種法人成為納稅義務人。公司雖然具有法人格，然而關係企業僅是公司的集合，不具法人人格，亦不見於商業及公司登記簿，已如前所述。因此同一關係企業中的各個公司，從稅法的角度而言，都是獨立的納稅義務人，彼此之間是否存在緊密聯繫在所不問。若是數公司要以母公司與子公司之名義合併申報稅捐時，須得到主管部會的核准始可為之。自1988年起法律刪除這項核准制度，關係企業得
150自由選擇由旗下各企業單獨申報或合併申報公司稅。這項變革的實益在於免除了關係企業內部的資金流通受到重複課稅的問題：因關係企業中之A公司獲利，而造成同一關係企業的B公司虧損時，關係企業得選擇合併申報，合計旗下所有公司的盈虧，縮小其稅基，降低應納稅額。 這項合併申報限於公司稅的納稅義務人，所得稅（l’impôt sur les revenus，相當於我國之綜合所得稅）之納稅義務人不得與營利事業合併申報。其次，適用合併申報制度的關係企業中，其控制公司不得直接或間接由其他企業持股超過95%，且控制公司必須直接或間接掌握各從屬公司的總資本95%以上。
151表9. 商法典第二卷規範架構 第二卷 商事公司與經濟利益團體 第一編 總則 -1~210-9 第二編 各類商事公司之特殊規定 第一章 無限公司 -1~221-17 第二章 普通兩合公司 -1~222-12 第三章 有限公司 -1~223-43 第四章 股份公司之一般規定 -1~224-3 第五章 股份有限公司 art. -1 股份有限公司之設立 公開募集設立 -2~225-11 非公開募集設立 -12~225-16 股份有限公司之領導與管理 董事會 -17~225-56 執行團與監察人會 -57~225-93 股份有限公司受任人之一般規定 -94~95-1 股東會 -96~225-126 資本額之變更與員工持股 增資 -127~225-149 附認股權公司債 -150~225-160 可轉換公司債 -161~225-167 可交換公司債 -168~225-176 員工認購股份 第一目 股份認購選擇權 -177~225-186 第二目 於證券交易所發行與購買保留給員工之股份 -187~225-197 償還資本 -198~225-203 減資 -204~225-205 公司認購、買回及質押自己的股份 art. -206~225-217 股份有限公司之監督 -218~225-242
152股份有限公司之變更 -243~225-245 股份有限公司之解散 -246~225-248 民事損害賠償責任 -250~225-257 工人參與之股份有限公司 -258~225-270 第六章 股權制兩合公司 -1~226-14 第七章 簡易股份公司 -1~227-20 第八章 股份公司發行之有價證券 總則 -1~228-6 股票 -7~228-29 投資證券 -30~228-35 參與證券 -36~228-37 公司債 -38~228-90 其他有權分派資本額之有價證券 -92~228-97 第三編 各種商事公司之共同規定 第一章 資本 -1~231-8 第二章 會計 第一節 會計文件 -1~232-6 第二節 公開募集公司專有之文件 -7~232-8 第三節 費用攤提與準備金 -9 第四節 盈餘 -10~232-20 第五節 會計之公告 art. -21~232-23 第三章 子公司、參與與被控制公司 定義 -1~233-5 通知與資訊 -6~233-15 合併財務報表 -16~233-28 相互參與 -29~233-31 第四章 警告程序 -1~234-3 第五章 無效 -1~235-13 第六章 合併與分割 一般規定 -1~236-7
153股份有限公司之特殊規定 -8~236-22 有限公司之特殊規定 -23~236-24 第七章 清算 一般規定 -1~237-13 適用於司法裁判之規定 -14~237-31 第八章 作為強制令 -1 第九章 解雇 art. L. 239-1~239-2 第四編 罰則 第一章 有限公司之犯罪 -1~241-9 第二章 股份有限公司之犯罪 第一節 設立之犯罪 -1~242-5 第二節 領導與管理之犯罪 -6~242-8 第三節 股東會之犯罪 -9~242-16 第四節 資本變更之犯罪 增資 -17~242-21 （償還資本，art. L. 242-22刪除） 減資 -23~242~24 （監督之犯罪，-25~242-28刪除） 第六節 解散之犯罪 -29 第七節 設有執行團與監察人會之股份有限公司之犯罪 -30 第八節 工人參與之股份有限公司之犯罪 -31 第三章 股份兩合公司之犯罪 -1~243-2 第四章 簡易股份有限公司之犯罪 -1~244-4 第五章 股份公司發行有價證券之犯罪 第一節 股票之犯罪 -1~245-5 （發起人股份之犯罪，-6刪除） 第三節 公司債之犯罪 -7~245-15 第四節 共同規定 -16 第五節 設有執行團及監察人會之股份有限公司之犯罪 -17 第六章 各類股份公司共同之犯罪 -1~246-2
154第七章 各類商事公司共同之犯罪 第一節 子公司、參與與被控制公司之犯罪 -1~247-3 第二節 公告之犯罪 -4 第三節 清算之犯罪 -5~247-8 第四節 設有執行團與監察人會之股份有限公司之犯罪 -9 第五節 資本額不固定之公司之犯罪 -10 第八章 股份有限公司授權之總經理之犯罪 -1 第五編 經濟利益團體 第一章 法國經濟利益團體 -1~251-23 第二章 歐洲經濟利益團體 -1~252-13
155表10. 期刊公報略語表 Bull. cass. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Bull. Joly Bulletin mensuel d’information des sociétés Defrénois Répertoire du notariat Defrénois DH Dalloz hebdomadaire DP Dalloz périodique Dr. des soc. Droit des sociétés DS Dalloz Sirey Gaz. Pal. Gazette du Palais JCP Juris-classeur périodique JO Journal official Journ. not. et av. Journal des notaires et des avocats JS Journal des sociétés Rép. D. civ. Répertoire Dalloz de droit civil Rép. D. com. Répertoire Dalloz de droit commercial RJC Revue de jurisprudence commerciale RS Revue des sociétés RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique S Sirey
