信托法制的商业化发展和信托财产法律地位的体现
王迪
（上海市南汇区人民法院）
内容提要：由于我国没有民事信托和公益信托的传统，信托法自一出台，便似为商业信托所设，盖因信托法正式实施前，某些具商业信托性质的商业形式，如证券投资基金即在中国存在并运作，因而本文另一研究重点便是自信托财产的一般性转至更为特殊的更具实践价值的信托财产形式――商业信托中信托财产的法律地位问题，并且作为本文讨论的重心，以期探讨相关构造及规定如何在实践中加以适用。
关键词：信托 信托财产 商业信托 受托人 受益人
一、信托财产管理的商业化和专业化发展
（一）受托人对信托财产的管理由消极持有到积极管理
在信托出现早期，受托人在信托关系中处于消极的地位，仅是信托财产名义上的所有人(“bare” trustee)，信托契约规定管理处分信托财产都必须听从委托人或受益人的指令，在土地作为主要财富形式的中世纪末期，信托的主要目的为使家族土地代代相传，即通过将土地转让给受托人从而规避对土地转让的封建负担和限制，通常受益人以该土地为生并且管理，受托人唯一重大的义务即于委托人死亡前持有该土地，因此早期信托的受托人只是土地的保管人，并无重大的管理权力和责任。到了资本主义社会，规避封建法制的限制已无必要，信托却并未因此而失去存在的意义，信托因其已转换功能而仍得以存在，它已不再是为持有世袭土地的一种转让设计而成为持有金融性财产(financial assets)的管理设计，即现代信托已由一种无偿转让型演化为有偿管理型的信托。这时的社会财富呈现一种多元化的特征，股票、债券、不动产、甚至公司的控制权都可以作为信托财产，而对于投资人来说，众多原因使得他们也开始可以接受由受托人在信托关系中发挥积极的作用，而自己处于消极被动的地位。这些原因主要有①投资人用于投资的财产可能只是他全部财产的一小部分，而不像在中世纪末期，委托人用以信托的土地是当时的主要财富；②投资人对于商业投资所需具备的知识所知甚少，或者，③他们可能被禁止从事某项商业活动（如涉及国际性的商业活动的资格限制）。当然这种消极的地位是相对的，投资人同时也拥有大量的权利，但是不能对信托财产享有主要的管理权。因为依照美国的法律，权利和义务是对等的，如果投资人对信托财产享有主要的管理权时，法律则推定投资人为“负责人”（与有限合伙的规定相同），而必须承担契约法和侵权法上的责任。
（二）受托人的组织化商业化特征
信托的商业化价值的一个重要的因素就是它的受托人由专业的机构受托人担任，即信托业。由信托业担任受托人，以营利为目的，为委托人的利益而管理处分财产的信托称为营业信托。营业信托的出现可谓顺应了现代经济商业化、组织化的发展趋势，
首先，营业信托可以节省交易成本。根据寇斯的交易成本理论，企业组织的出现是为了减少透过市场交易所产生的交易成本，机构受托人可以通过组成一种“管理机制”从而减少每一个单独的个体与市场进行交易所需支付的成本。信托法和专门规制信托业的法律，规制特种信托的法律为机构受托人管理处分信托财产提供了标准的契约条款（如果将信托当事人之间的关系视同为一种契约关系的话），每个机构受托人提供信托服务时所提供的格式条款，从而减少了每个单独的个体订立信托契约所需付出的契约成本。
其次，营业信托的受托人可以突破个人管理财产能力的天然限制。信托“受人之托，代人理财”的制度功能在营业信托中无疑得到了专业的发挥，“盖现今社会对支配财产自由的最大障碍不再是法令限制，而是缺乏专业管理能力与理财所需的个人时间。信托借提供专业管理而促使支配财产能力无限延伸。” 除了机构受托人可以突破受益人专业上的限制，精力上的限制，机构受托人作为法人组织，可以无限期的存续下去，从而又突破了个人管理财产的生命上的限制。
再次，营业信托的受托人要负担更高的义务要求和执业标准。个人充当受托人的信托关系是基于个人之间的信任而成立的，受托人本着良心和信誉行事，而营业信托的受托人除了要具备合理的专业人士所必需具备的技能，遵守信托法关于受托人的忠实义务和注意义务外，还要符合信托业法的有关规定。 从而使营业信托对于受益人的保护功能更为强大。
（三）传统私益信托的重要性已经被商业信托所取代
现代信托在功能、特征上都较传统信托发生了重大变化，尤其是顺应金融自由化的历史发展趋势，从美国信托的发展经验来看，商业信托正是在传统商业银行业务出现相对萎缩的同时脱颖而出，以其方便投资、专家管理、分散风险和规模经济等优势不断发展壮大。金融市场出现了以共同基金、退休基金、资产证券化为代表的商业信托形式，并且信托制度的高度弹性应用于金融领域更促进了金融品种的不断创新。以美国为例，在所有以信托形式持有的金融财产中有90％以上是以信托形式持有的。再以日本为例，日本几乎没有一般的民事信托和公益信托，20世纪初从美国引进信托制度时就是将信托作为一种营业信托来发展的，而且其引进信托制度的主要目的就是在日本发展具有中长期金融功能的商业信托。时至今日，商业信托作为一种新型的财产管理形式和投资方式，在全球得到了迅猛发展，尤其是其更具有集聚个人零散资金用于国家经济发展的作用，商业信托的重要性已经大大超出仅仅为了满足个人理财需要而设立的传统私益信托。
二、商业信托有别于典型信托的法律架构和功能
商业信托（business trust ）不同于营业信托，而是一种非法人商业协会，广泛应用于投资信托领域。商业信托于十九世纪起源于美国的马塞诸塞州，因此又称为马塞诸塞信托（Massachusetts trust ），是指以信托方式向投资人募集投资资金，并赋予投资人信托受益人的地位的信托形式。 因为它是美国普通法的契约法（common law of contracts）发展而来的，因而没有成文法的依据，也有别与由衡平法而来的信托制度。 因具有降低信用风险与破产风险，发挥专业分工功能而迅速发展。以美国为例，大部分金融资产都是通过商业信托的方式来持有的。在英美法系国家，传统的私益信托的重要性已经被商业信托所替代。商业信托首先是信托制度的一种，它受信托法理的规制，从信托的设立、运作到终止都要遵守信托基本关系的相关规则。作为一种特殊的营业信托形式，它的独特性表现在：
（一）商业信托本质上是一种企业经营组织
从商业信托的起源来看，商业信托是为了规避公司法的适用而产生的一种商业经营形态（business form），它的法律架构与公司或有限合伙极为相似，都是一个或一个以上的负责人为了他人的利益而持有并管理财产，管理财产的权利与获得利益的权利相分离、受益人和有限合伙人或股东作为投资人仅负有限责任、管理人的债权人不得就被管理的信托财产强制执行和受益权都可以实行证券化等。但是商业信托不是公司也不是合伙，商业信托是一种资金的集合体，而公司是人的集合，信托的受托人原则上不享有信托的利益（除非受托人也是受益人之一的情况下），而公司的董事则享有公司的利润，但商业信托与公司最大的不同还是本质上的不同，商业信托的本质是一种信托，要受信托法的规制而公司则适用公司法。商业信托也不同与合伙，合伙关系的各方共同经营且负无限责任，而商业信托的受益人则不参加经营且负有限责任。因此，在美国判例中认为以商业信托形式成立的，但是受益人实际上对信托财产掌握控制权的不认为是商业信托而成立合伙。
（二）商业信托的组织形式比公司具有更大的制度弹性
只要投资人愿意放弃对财产的积极管理的权利，对他们来说选择商业信托的形式比其他组织形式更为有利，因为，他们只需承担有限责任，而他们的利益又可以通过受托人所负担的严格的信赖义务而获得保护。商业信托形式还可以不象其他组织形式那样受到法律的诸多限制，而投资者所受到得保护却几乎与公司股东所受到得保护程度相近。在公司法制下，公司股东虽然可以对公司行使积极的管理权，但是行使这种管理权所要支付的成本却往往使他们放弃这种权利。正是这种由投资者的消极地位配合受托人对信托财产的积极管理和严格的信赖义务和开放式的责任，使商业信托的组织形式有比公司等其他组织形式更大的制度弹性。
（三）商业信托与典型信托的创设方式不同
传统的信托大多是他益信托，受益人依据信托文件享受信托利益，受托人虽是为受托人的利益管理，处分信托财产，但受托人的这种管理、处分的行为是依委托人的意思而实施的，受托人与受益人之间没有任何基于合意的契约。也就是说，如果受益人不是委托人的话，就不是信托契约的当事人。而在商业信托中，众多投资人（委托人兼原始受益人）之间将其财产聚集到一起，成立共同的（mutual），合意的（consensual）契约，投资人和受托人之间也成立契约关系。由于商业信托的投资人同时兼任信托关系的受益人，因此，受益人与受托人之间也是契约关系。
（四）商业信托的受益权能够转让
受益权的可转让性是商业信托的基本特征之一，任何不可转让受益权的信托，都不能成立商业信托。受益权的可转让性是通过受益权证券化实现的，即受托人将受益人所享有的受益权平均分割，并将平均分割的受益权通过证券的形式表现出来，受益人通过持有表彰受益权的证券享受受益权。从而，受益权的行使或转移都具有与证券相类似的特征，受益权具有与有价证券同样的流通性，受益权可以全部转让也可将其进行分割后部分转让，并且转让的方式也十分简单，只要在证券上背书或交付即可完成。
（五）商业信托的存续期间不受禁止永久权规则的限制
虽然原则上禁止永续信托的使用（“禁止永久权规则”Rule Against Perpetuities）， 美国的判例法承认了商业信托的永久存在，不受反对永久性规则的限制。在1989年的判例中，信托宣告书载明直至3/4的股东作出终止决定为止，信托将继续存在。判决书说信托“不应该以设立永久性为理由”成为无效。 普通信托的存续期间一般是不确定的。而商业信托的存续期间一般会在信托文件中加以确定，受托人在未得到受益人的同意前不得延长信托的期限。而且一般在信托文件中还会定有当一定比例的受益人决定终止信托时，信托即告结束的条款。近年英美国家的信托宣告书一般载明，除非受托人或股东们决定终止，该商业信托将无限期地持续下去。
三、信托财产独立性在商业信托法律构造中的体现
（一）商业信托财产独立性的现代发展
学说上对于信托财产的法律地位，通说是承认信托财产具有实质的法律主体性，但是其法律主体性不完全，要由受托人作为机构为相关的法律行为。也就是说在考察信托关系的法律原则的过程中，信托财产呈现了一种独特的法律性质——信托财产原则上归受托人所有，而实际上又必须独立于受托人和受益人的自有财产，受信托目的的拘束而独立存在。经济活动组织形态对弹性和自由的需要在遇到相对刚性的制度理论时，就会受制于制度的相对滞后性。信托具有其他法律制度无可比拟的弹性设计，当信托制度应用于具体商业活动而需具备一定的组织形态时，由于法律传统和继受的情况不同，也会产生各种理论。依制度经济学的观点，认为信托与合伙、公司一样是一种介于市场契约（法律关系）与阶层组织之间的“混合体”（hybrids）。 而商业信托这种“混合体”的独立性特征较传统信托更靠近于阶层组织。传统信托则较靠近于市场契约。
商业信托由众多投资人委托受托人经营管理的财产集合而成，因为现代财产形式的变化，个体信托财产的人格化特征大为降低，受托人不必严格遵循传统信托对于不同信托财产的分离、标识、公示的义务，信托财产的集合混合为一个整体，由这个整体来体现信托财产的独立性。商业信托的这种个体信托财产独立性的淡化并没有否定信托财产整体的独立性。相反，信托财产整体的独立性在商业信托中更为突出。
之所以赋予信托财产独立的法律主体地位，是为了将信托视为一个为了信托目的而存在的独立的财产集合体，从而具有独立的权利能力，从而享受权利并承担义务。受托人则担任这种信托财产集合体的管理人（fiduciary）的角色，为了受益人的利益管理这样一个主体。
（二）拟制信托财产一定法律人格的趋势，
首先，在理论界，美国信托法整编第三版[RESTATEMENT (THIRD)OF TRUST]已注意到信托财产“法人性”的问题，这部法律修正了前两版整编中广为法院引用之信托定义，认为，所谓信托系指一种与财产有关的信任关系，此关系因意思表示而完成，而此种意思表示的内容是创造这种法律关系并课以财产所有权的人为慈善目的或为受益人的利益处理该财产的义务。这个定义虽然没有放弃认为信托是一种信赖关系的原则，但是已经对传统法院所一向坚持的信托不是一种法人的见解有所改变。
第二、在美国税法领域，信托财产早以被认为是独立于当事人关系之外的“独立法人”。 例如，在美国的亚利桑那州，其《税法修正案》就明确规定，“信托应税所得的纳税义务属于信托，且应由受托人负责缴纳”，“……如因任何原因应税信托所得到期时未缴纳税款，且当该所得在可分配给受益人时仍未纳税，或该所得在应税期限前已可分配给受益人，而在到期时仍未纳税，则在该所得可分配给受益人时，可向受益人课征所得税……”。 由此可见，在亚利桑那州税法中，信托所得税的实际承受者是信托本身，而受托人和受益人都只不过是信托所得税的代缴义务人而已。依照1935年判决的宣布，更是将商事信托看作公司对待。信托在英国法中，为了所得税的目的，受托人通常被视为与信托财产分离的、持续的自然人实体。因此，信托所得税的计算不将受托人的个人纳税地位考虑在内，信托的纳税义务也不因受托人的改变而受到影响。各国税法之所以作如此设计，是基于征收所得税的基本原则是：谁收益，谁纳税。因此，确定信托所得的收益人至关重要。首先，受托人虽然作为信托财产的所有人但是信托所得并不能使受托人获得直接收益，受托人最终必须将信托的收益分配给信托受益人。因此，最终的收益人是信托关系的受益人。可是，在该收益分配给信托受益人之前，信托所得应被归入信托财产本身。因此，以形而上学的法律观点来看，信托财产本身才是信托所得的收益者。依据“谁收益，谁纳税”的原则，就应由信托财产本身承担缴纳所得税的义务。这就是“信托财产独立性”产生的结果。因此，在实践中信托财产的独立主体地位的发展，更多地是受到诸如税法等外界因素的影响。
第三、涉及到诉讼时，究竟是以受托人作为被告，还是以信托财产作为被告，如果不承认信托财产的独立主体地位，受托人是信托财产的所有人，在诉讼中不能以信托财产的“管理人”身份起诉受托人，而必须以受托人“本人”的身份起诉受托人，受托人再依衡平法上的授权向信托财产请求补偿。这种做法明显忽略信托关系中资产分割 的功能，而受到学理界的批评。因此，美国判例虽然仍然认为受托人是麻州商业信托的“化身”。“财产是受托人的财产”。但是，承认受托人在个人责任的问题，受到两种保护：第一，与信托作交易的人得直接诉信托财产，不诉受托人。第二，信托宣告书上得规定受托人不对信托的债务承担个人责任；如果它因此承担义务，得从信托财产得到赔偿。因此，对受托人的诉讼实际上就是对信托财产的诉讼。如果承认信托财产的法律主体性，则信托财产当然作为被告人，而无需再由受托人再引用衡平法或主张特别保护。
（三）信托财产法律主体地位在商业信托内部关系中的体现
如上文阐述的观点，如果将信托财产看作是独立的法律主体的话，则信托财产的所有权归属应重新作出解释，信托财产既不是受托人所有的财产也不是受益人所有的财产，而是具有一定法律主体性的信托所有的财产。这时，信托的权利义务关系也要相应的发生变化，信托关系不再是委托人、受托人和受益人的三方关系，而实质上是包括信托财产在内的四方关系，由于商业信托的委托人与受益人角色的重合性，因此，商业信托关系表现为受托人、受益人与信托财产的三方关系。
1．受托人与信托财产的关系。受托人与信托财产是两个独立的法律主体，受托人基于信托财产的管理人（fiduciary）的身份管理运作信托财产。有学者主张受托人对信托财产的权利不是传统意义上的不完整的所有权而是一种管理权。这种管理权是一种“排他性的管理权”，即信托财产的管理权仅归属于受托者，其他人对信托财产不拥有管理权。本文认为大陆法系的信托法制中将受托人的地位定位为管理人更为合理，而且可以解决大陆法系物权理论与英美法系下“区分所有权”理论的冲突问题。受托人原则上不享有信托财产的利益，即使受托人同时也是受益人之一，对于掌握的受益权的份额和转让都要受到严格的限制。这种设计可以保证经营管理权的集中和专业管理的实现，同时又可以保护受益人的利益。而公司制度设计中，经营管理层的计划往往受到股东争夺管理权的困扰。相比之下商业信托更能实现经营管理的效率。然而，由于大部分国家法律上的障碍无法逾越 ，因此，信托财产的法律主体性是不完全的，对外，要由受托人作为信托财产的“化身”，为信托行为，而由信托行为而引起的具体权利义务关系等法律后果则全部要归属于信托财产承担。
将信托财产看作一个法律实体，具体由设立信托的财产的集合和财产上的相关权利构成。信托财产依信托目的而设立，从而具有某种法律实体的特性。受托人作为管理机关，对信托财产负有类似公司法人等组织的管理机关所负担的忠实义务和注意义务。在一定情况下受托人对信託财产有优先受偿的权利。
2．受益人与信托财产的关系。商业信托的受益人与投资人的身份是合二为一的，通过持有代表在信托财产上的权利的凭证享有受托人为了他们的利益经营管理财产的权利。依据传统信托法理，受益人必须对信托财产的管理处于消极的地位，即投资的目的仅仅是为了获利，而公司的股东掌握公司股份的目的除了获利还有控制和经营等目的。事实上，商业信托发展的历史也曾表现为受托人与受益人对信托财产控制权的争夺。依美国的判例法，如果受益人实际掌握着信托财产的控制权，受托人为消极信托人（bare trustee）时，认为商业信托实际上不成立，仅成立合伙。 这种结果对商业信托来说是灾难性的，受益人和受托人会丧失有限责任，从而商业信托不成立而认定为合伙。然而，现代商业信托的法制设计，越来越多地考虑到机构受托人与受益人集体的利益平衡，而参考公司治理的基本原理，设计除受益人会议的制度，以制约机构受托人对信托财产的管理运用，从而防止受托人违反信托本旨，侵害受益人的利益。
在商业信托中，由于受益人是有偿取得受益权的，所以委托人的权利义务应该由受益人继受，委托人理论上虽然是信托当事人，但委托人有偿转让其受益权后，其权利义务应该一并转让给受益人。因此，法律对于商业信托的规制更注重受益人利益的保护，而很少考虑到委托人意志的作用。基于这种考虑在民事信托中信託财产运用的同意权是由委托人行使的，而商业信托中则将信托财产同意权的行使归于受益人。
商业信托的最大的特定是受益权的大众化， 由于其受益人为多数人，因此就信托关系当事人的法律关系和权利的行使，必须作出不同于一般民事信托的特别设计，以满足商业信托这种特殊性的需要。依据现有的信托法理，受益人基于受益权享有很多衍生权利，如撤销权、疑异权、账簿阅览权、监督权等，当受益人为多数时，对于这些权利是由受益人分别行使还是共同行使，甚至采用多数决的方式行使，信托法并未给出规定。参照其他国家或地区信托法的相关制度设计，基本上本着兼顾效率、经济和可行性的原则，采用会议制度的方式，通过多数决原理，从而体现多数受益人集体意思在信托财产的管理运用中的决定作用。在商业信托存续期间，受益人以持有受益凭证的方式在商业信托终止之后，信托财产的本金和受益归属于受益人。
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衡平法为了加快民事流转关系而确立的规则，是英美法平衡委托人控制财产的自由与受益人自由及社会经济政策之间冲突的产物。一方面承认财产可以无限期地、固定地服务于公益目的；另一方面，财产可以固定用于私人目标，但必须限制在一个较短地、合理地期限内。禁止永久权规则包括三个层面：“反永久归属原则（Rule Against Remoteness of Vesting ）”、“反转移限制原则（Rule Against Inalienability）”和“反累积原则（Rule Against Accumulation）”。
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经济活动之所以采取组织形态（即垂直整合），其中很重要的考量就是为了节省交易成本，当然有的经济组织未必会追求彻底的垂直整合，而可能仅选择局部的垂直整合。例如透过契约上安排来寻求较为松散的整合模式，而无论当事人采取何种契约上的安排，其目的主要都是为了追求组织营运上的效力。对于这些局部的整合（或半水平、半垂直）的事业形态，学者Williamson以“混合体”（hybrids）称之。
英美法中对于信托的不同定义有：(1)信托是一种信任关系。持有财产的人负有为他人利益而管理处分财产之衡平法上的义务。参见George T .Bogert,Trusts,,West Publishing Co,6th ed.,1987；(2)信托是关于特定财产之一种信任关系。受托人是为他人的利益拥有该特定财产之法律上所有权，而此他人即为受益人，享有该特定财产衡平法上之所有权。参见Edward C Halbach, Jr . Trusts , p. 1 ,Harcourt Brace Jovanovich Legaland Professional Publications , Inc . , 1990；(3)信托是关于特定财产的信任关系，其中，持有财产权的人负有为他人的利益管理或处分该财产的衡平法上的义务。参见. Scott . Abridgement of the Law of Trusts (1960 )~24.
美国税法下国税局对信托之定义为“依遗嘱或生前行为所作之安排，在此安排下受托人依衡平法院或衡平法就该财产为特定方式之管理处分。遗嘱认证法院所设规范持有财产之所有权而目的衡平法为特定方式之管理处分。遗嘱认证法院所设规范持有财产之所有权而目的衡平法就该财产为特定方式之管理处分。在于为受益人之利益保障维护该财产。”参见William H. Hoffman , Jr . , west’s Federal Taxation , p .654,West Publishing Co., 1982.
所谓资产分割（assets partitioning），是指市场上交易之主体，为达成经济上特定目的，而在法律认可之前提下，将其特定资产划分出来，而使得该特定资产之权利义务关系与该主体本身之权利义务相分离。简言之，该特定资产因分割而具有独立性。参见Henry Hansmann and Reinnier Kraakman , The Essential Role of Organization Law , the Yale Law Review. 又见[台]王文宇，商业组织法则之核心——以公司、合伙、信托为例，法令月刊，53卷1期，3－13页。
如我国《民法通则》仅规定了自然人和法人两个主体，信托财产自然不属于自然人，然而对法人的规定也无法与信托财产的性质吻合。有台湾学者认为信托财产应该拟制为类似于财团法人的法律地位，然则依各国法律财团法人都必须以公益目的设立，与信托大多为私益信托的性质也相矛盾。
Robert Flannigan, Business Application of the Express Trust.
[台]王文宇， 信托法原理与商业信托法制，《台大法学论丛》，二十九卷二期， 第61页。
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