第十五章 商业诋毁行为规制制度
商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不正当利益的行为。商业信誉是经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的社会综合评价，它对经营者进行市场竞争具有非常重要的意义，良好的商业信誉不仅可以大大提高经营者在市场竞争中的地位和尊严，而且还会赢得广大消费者的信赖，推动市场拓展，促进产品销售，获取竞争优势，被认为是经营者的无形财产。商业诋毁行为通过贬低竞争对手的商业信誉以谋取相对竞争优势，严重背离公平竞争原则，属于不正当竞争行为。本章论述了商业诋毁行为的概念、特征、形式、认定及规制方法，并探讨了我国商业诋毁行为的法律规制问题
第一节 商业诋毁行为基本问题考察
一、商业诋毁行为的概念
商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不正当利益的行为
在反不正当竞争法上，商业诋毁行为又称商业诽谤行为或损害商业信誉行为
二、商业诋毁行为的特征
一是诋毁行为本身具有竞争上的意义
二是诋毁行为在主观方面可以是故意，也可以是过失
三是诋毁行为的具体形式表现为捏造、散布虚假事实及采取其他方法
四是诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉
三、商业诋毁行为的反竞争性分析
商业信誉是经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合评价
商业信誉反映了社会对特定经营者在市场竞争中所处地位的总体评价，因此，其对于经营者进行市场竞争具有非常重要的意义
实务探讨：如何区分商业诋毁行为与一般侵犯名誉权行为
第二节 商业诋毁行为的表现形式
商业诋毁的表现形式极为复杂。有行为人直接实施的，也有行为人组织、教唆或利用他人实施的；有公开进行的，也有秘密进行的；有单个行为人所为，也有多个行为人联合所为
从诋毁内容的具体传播渠道来看，商业诋毁行为的表现形式主要有以下几种：
一、直接在公众中散布谣言
二、通过新闻、广告进行诋毁
三、通过交易相对人进行诋毁
四、通过有关商品或服务的附属资料进行诋毁
五、实务探讨：如何理解商业诋毁与虚假宣传关系
对商业诋毁行为与虚假宣传行为的关系作如下分析：
（1）从行为人的角度看，二者的目的或功能是相同的，即均是“通过传播某种信息影响消费者的决定”。
（2）二者的区别是多方面的，具体表现在：
1）虚假宣传主要是经营者针对自己的企业产品所实施的行为，而商业诋毁则是经营者针对他人，特别是竞争对手的企业、产品或服务所实施的行为；
2）虚假宣传意在抬高、突出、强化所宣传的企业、产品或服务，而商业诋毁意在贬低、诋毁、丑化所提及的企业、产品或服务；
3）虚假宣传主要是使受误导者认可、接受所宣传的企业、产品或服务，商业诋毁则主要是使受误导者放弃、拒绝所涉及的企业、产品或服务；
4）虚假宣传以产生误导为构成该行为的后果要件，而商业诋毁则以损害他人商业信誉或商业声誉为后果要件，误导只是达到这一后果的环节、方式或条件；
5）虚假宣传的规制主要是保护受误导的社会公众，而商业诋毁的规制除保护受误导者的利益之外，重点是为商业信誉和商业声誉受到损害的特定经营者或竞争者提供救济途径。
区分商业诋毁行为与虚假宣传时，可考虑如下方法：
（1）当经营者的虚假宣传只抬高自己，不涉及他人的商业信誉和商业声誉时，只构成虚假宣传行为；
（2）当经营者的虚假宣传只贬低、损害特定竞争对手的商业信誉和商业声誉时，只构成商业诋毁行为，此时的虚假宣传只是实现诋毁目的的一种方式、一个中间环节，服从于诋毁行为；
（3）经营者虚假宣传的内容既贬低别人，又抬高自己，同时触犯《反不正当竞争法》第9条和第14条的规定，可依照虚假宣传行为和商业诋毁行为的构成要件分别予以认定。但在确定责任时，依照重责任吸收轻责任的原则，依据具体案件区分是在行政执法环节还是司法环节因《反不正当竞争法》只对虚假宣传规定了行政责任，而未对商业诋毁规定行政责任。，然后选择违法责任较重的一种不正当竞争行为确定相应的法律责任
第三节 商业诋毁行为的认定
一、关于竞争关系问题
二、关于主观意图和实际损失问题
三、关于陈述内容的真假问题
实务探讨：如何理解比较广告中的商业诋毁问题
第四节 中国商业诋毁行为的法律规制
一、中国商业诋毁行为的立法概况
1993年颁布的我国《反不正当竞争法》第14条规定
1997年修订的《刑法》在第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了四种危害公平竞争方面的犯罪，损害他人商业信誉便是其中之一
1994年颁布的《广告法》第12条规定
二、中国商业诋毁行为的构成要件
（1）行为主体应是具有竞争关系的经营者
（2）主观方面存在过错
（3）客观方面是实施了捏造、散布虚假事实的行为
（4）后果方面是造成商业信誉或商品声誉的损害
典型案例
江苏仪征威龙活塞环有限公司诉双环活塞环有限公司案
三、中国商业诋毁行为的法律责任
1商业诋毁行为的民事责任
《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
2商业诋毁行为的刑事责任
根据《刑法》第221条的规定，构成损害他人商业信誉罪应具备四个条件：
（1）犯罪的客体是公平竞争秩序；
（2）犯罪的客观方面必须具有损害他人的商业信誉的行为；
（3）犯罪主体是经营单位或个人；
（4）犯罪的主观方面是故意。构成本罪，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪，判处罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人依照个人犯本罪处罚
深度阅读
1孔祥俊反不正当竞争法新论北京：人民法院出版社，2001第十四至十五章
2赖源河编审公平交易法新论北京：中国政法大学出版社，2002第三部第五章
3邵建东德国反不正当竞争法北京：中国人民大学出版社，2001第八章
4谢晓尧论商业诋毁中山大学学报，2001(5)
问题与思考
1如何理解商业诋毁行为的特征？
2如何理解商业诋毁行为的反竞争性？
3如何理解商业诋毁与虚假宣传的关系？
4如何认定商业诋毁行为？
5如何对待比较广告中的商业诋毁问题？
6我国商业诋毁行为的构成要件有哪些？
