上海证券交易所联合研究计划第20期课题 上市公司独立董事 角色定位、职责与责任 课题负责人：赵立新、汤欣、邓舸、卢文莹 课题组成员：张子学、朱庆、张欣、石磊、易鑫钰、焦明静、李洪亮、朱芸阳 2010年1月8日
目 录 目 录................................................................................................................................................1 第一章 引言.....................................................................................................................................1 我国上市公司独立董事制度的源起、发展与现实作用........................................................1 萌芽阶段（2001年以前）............................................................................................1 确立阶段（2001年）....................................................................................................2 发展完善阶段（2002年至今）....................................................................................2 现阶段独立董事制度实施中的主要问题与原因....................................................................3 现阶段独立董事制度实施中的主要问题.....................................................................3 独立董事不够独立......................................................................................................3 独立董事不够专业......................................................................................................4 一些独立董事不够敬业..............................................................................................4 责任承担的认识分歧和误区.......................................................................................5 上市公司不够重视......................................................................................................5 现阶段独立董事制度实施中问题的法制原因.............................................................6 选任制度难以保证独立董事的独立性......................................................................6 独董行为规则笼统分散而不具操作性......................................................................6 独立董事激励机制不够健全......................................................................................7 独立董事约束机制有待完善......................................................................................7 课题研究的基本目的和主要工作内容....................................................................................8 课题研究的基本目的.....................................................................................................8 本课题研究的主要工作内容.........................................................................................9 《指引》与课题报告的基本内容..........................................................................................10 第二章 独立董事在上市公司中的角色定位...............................................................................14 概述..........................................................................................................................................14 “独立董事”相关概念辨析.......................................................................................................14 非管理董事（Non-Management Director, NMD)....................................................14 独立董事(Independent Directors)..............................................................................15 非执行董事(Non-executive Directors).......................................................................16 外部董事(Outside Directors)......................................................................................16 无利害关系董事 (Disinterested Directors)...............................................................17 董事会的职能..........................................................................................................................17 概述...............................................................................................................................17 董事会职能的理论探讨...............................................................................................18 董事会监督理论........................................................................................................18 董事会关系理论........................................................................................................18 董事会职能的实践.......................................................................................................18 英国............................................................................................................................18 美国............................................................................................................................19 中国............................................................................................................................19 独立董事制度的引进和发展..................................................................................................20 1
引进独立董事制度的背景...........................................................................................20 控股股东滥权严重....................................................................................................20 董事会构成与内部人控制........................................................................................21 监事会失效................................................................................................................22 独立董事制度在中国的发展现状...............................................................................22 基本情况....................................................................................................................22 问题和不足................................................................................................................23 小结...............................................................................................................................23 现阶段正确定位独立董事制度的功能——“监督者”还是“咨询专家”？...........................24 制度设计层面...............................................................................................................24 《指导意见》............................................................................................................24 其它规章、规定和交易所规则................................................................................24 监管机构及法院的认知...............................................................................................25 证监会行政处罚........................................................................................................25 交易所纪律处分........................................................................................................26 法院判决....................................................................................................................27 独立董事自我认知.......................................................................................................28 理论探讨及本报告的结论.......................................................................................................29 渐进发展论...................................................................................................................29 监督论...........................................................................................................................29 咨询专家论...................................................................................................................30 本报告的立场：以治理结构监督为主.......................................................................30 第三章 独立董事的义务原理.......................................................................................................31 独立董事在公司法上的一般性义务......................................................................................31 概述...............................................................................................................................31 忠实义务.......................................................................................................................32 概述............................................................................................................................32 独立董事的忠实义务................................................................................................33 勤勉义务.......................................................................................................................34 概述............................................................................................................................34 独立董事的勤勉义务................................................................................................37 善意义务（in good faith）.........................................................................................42 独立董事在证券法上的义务..................................................................................................44 信息披露的义务...........................................................................................................44 董事在证券法上信息披露的义务...............................................................................45 美国证券法上董事信息披露的义务........................................................................45 我国证券法上董事信息披露的义务........................................................................46 独立董事在证券法上的义务.......................................................................................47 美国法上独立董事的义务与责任............................................................................47 我国独立董事在证券法上的义务............................................................................48 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系..............................................................49 公司法和证券法的关系...............................................................................................49 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系...................................................50 上市公司的配合义务..............................................................................................................51 2
第四章 独立董事的职责...............................................................................................................52 独立董事的聘任、职责与权利..............................................................................................52 提名与聘任...................................................................................................................52 职权...............................................................................................................................54 一般职权....................................................................................................................54 特别职权....................................................................................................................54 要求公司给予配合的权利........................................................................................57 要求上市公司支付报酬和承担履职费用................................................................57 未被采纳提案的备案和披露....................................................................................58 独立董事职权的行使..............................................................................................................58 审议关联交易事项.......................................................................................................58 审议对外担保事项.......................................................................................................59 审议募集资金项目和使用事项...................................................................................60 审议利润分配事项.......................................................................................................61 选聘或更换会计师事务所...........................................................................................62 审议管理层收购事项...................................................................................................62 审议年度报告...............................................................................................................63 审议其他事项...............................................................................................................63 独立董事的主要义务..............................................................................................................64 忠实、勤勉...................................................................................................................64 保持独立性...................................................................................................................65 最低工作时限...............................................................................................................66 任职上市公司的家数限制...........................................................................................66 参加培训.......................................................................................................................66 出席董事会会议...........................................................................................................67 工作笔录.......................................................................................................................67 日常工作.......................................................................................................................68 日常工作联系............................................................................................................68 关注上市公司信息....................................................................................................68 发现涉嫌违法时的调查............................................................................................68 年度述职报告...............................................................................................................69 参加董事会会议的规则..........................................................................................................69 会前事项.......................................................................................................................69 会议通知的审查........................................................................................................69 会议资料的了解........................................................................................................69 会前的询问和调查....................................................................................................70 聘请中介服务机构....................................................................................................70 延期开会、审议........................................................................................................70 会中事项.......................................................................................................................70 亲自出席会议的要求及未达要求的后果................................................................70 缺席会议的后续义务与责任....................................................................................71 对会议程序的监督....................................................................................................71 对会议形式的监督....................................................................................................71 发表与会意见............................................................................................................73 3
会议事项的暂缓表决................................................................................................73 会议记录审查............................................................................................................73 会后事项.......................................................................................................................73 资料保管规则............................................................................................................73 会后信息披露的审查规则........................................................................................74 第五章 独立董事的行政责任.......................................................................................................75 概述..........................................................................................................................................75 我国独立董事法律责任认定的现状...........................................................................75 独立董事承担法律责任的现状...................................................................................76 纵向：构建以行政责任为主，民事与刑事责任为辅的法律责任机制...................77 横向：独立董事与内部董事法律责任的异同...........................................................80 行政责任..................................................................................................................................83 我国独立董事行政责任规制现状...............................................................................83 行政处罚概况............................................................................................................83 独立董事受行政处罚案件类型................................................................................83 行政处罚过程中的责任认定及其考虑的主要因素...................................................83 个案分析....................................................................................................................83 责任认定时需考虑的主要因素................................................................................86 行政处罚对独立董事制度的影响............................................................................87 行政责任认定所面临的困惑.......................................................................................88 独立董事勤勉尽责的认定.........................................................................................88 认识误区一：签字与不签字是判断独立董事承担行政责任的唯一标准.........88 认识误区二：仅因为不知情即可减免责任.........................................................89 认识误区三：以未获收入或收入低为由而进行申辩.........................................89 行政责任证明标准的缺失........................................................................................90 行政责任证明标准的建立............................................................................................94 构建证明标准的意义................................................................................................94 构建行政处罚证明标准............................................................................................95 自律性组织的监管措施..........................................................................................................99 上交所与深交所纪律委员会与相关规范体系..........................................................100 上交所纪律处分委员会与相关规范......................................................................100 深交所纪律处分委员会与相关规范......................................................................100 交易所监管措施与证监会行政处罚的联系和区别...............................................102 对比研究：交易所在独立董事责任认定时的异同.................................................103 整体情况比较..........................................................................................................103 个案分析比较..........................................................................................................106 免责事由的申请与接受..........................................................................................109 勤勉尽责的判断标准与责任认定时考虑的因素..................................................109 小结..........................................................................................................................110 第六章 独立董事的责任保护和激励.........................................................................................111 概述........................................................................................................................................111 独立董事制度的主要功能.........................................................................................111 独立董事制度的利弊.................................................................................................112 独立董事的责任保护机制....................................................................................................112 4
责任约束机制及责任保护机制概述.........................................................................112 美国法下的责任保护.................................................................................................113 美国实体法上的董事责任......................................................................................113 私人风险转移机制..................................................................................................114 董事责任的免除或者限制......................................................................................116 日本立法上的责任保护.............................................................................................116 英国立法上的责任保护.............................................................................................118 小结.............................................................................................................................119 独立董事的激励机制............................................................................................................120 激励机制的基本理论.................................................................................................120 独立董事的薪酬机制.................................................................................................120 理论分析..................................................................................................................120 各国薪酬机制的现状及评价..................................................................................121 独立董事的声誉机制.................................................................................................123 小结.............................................................................................................................124 第七章 结论和政策建议.............................................................................................................125 简短的结论............................................................................................................................125 政策建议................................................................................................................................126 5
第一章 引言 我国上市公司独立董事制度的源起、发展与现实作用 萌芽阶段（2001年以前） 我国的独立董事制度最早是由一些上市公司自发开始实践的。关于独立董事的全国性制度性规则最早出现在1997年12月证监会发布的《上市公司章程指引》（证监[1997]16号）中，其第112条规定，公司根据需要，可以设立独立董事，独立董事不得由下列人员担任：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；（3）与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。不过本条为《章程指引》中的选择性条款，即并非强制性规定。 1999年3月证监会与国家经贸委联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。《意见》第6项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”由《意见》题名可知，该文件并不适用于仅在沪深交易所上市的国内公司。 1999年11月中共上海市委组织部发布《关于加强和改进本市国有控股上市公司高级管理人员管理的若干意见》（沪委组[1999]676号），要求该市国有控股上市公司董事会成员应有多元组成，力争有2个以上的非股东体外董事。这里的“非股东体董事”可理解为“独立董事”。 2000年9月国务院办公厅颁布的《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》第7项规定，“董事会中可设立独立于公司股东且不在公司内部任职的独立董事。” 萌芽阶段的独立董事制度最大的特点在于自发性与非强制性。除赴境外上市公司必须设立独立董事外，内地上市公司在是否设立独立董事问题上，完全自愿。为数不多的相关立法也很少进行具体规定。这一时期的独立董事大多是上市公司用来提高其知名度的“装饰品”，例如郑百文便是国内最早设立独立董事的上市公司之一。而且，此间对独立董事制度反对的意见也不少，例如1999年上海证交所研究中心和上市部组织对上市公司问卷调查，反对聘请独立董事的占%。而且当时不论赞成派还是反对派，大都把独立董事和公司顾问等同1起来，各方对独立董事核心价值的认识还存在误区。 1 谢联胜：《论独立董事与公司治理结构——国际经验与中国实践的研究》，复旦大学2003年博士论文，第101-102页。 1
确立阶段（2001年） 2000年11月上交所在《上市公司治理指引（草案）》中最早提出了将独立董事制度强制化的思路，规定将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。其后证监会领导的讲话直接推动了独立董事制度的全面建立。2001年1月中旬时任证监会主席的周小川在全国证券期货监管工作会议上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一：“证监会将对独立董事问题进行重点研究，逐步加强独立董事在上市公司中的作用，今后一二年内有可能会对上市公司设立独立董事有强制性要求。”证监会随即发出通知，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。深交所也发布《上市公司独立董事制度实施指引》，对独立董事的资格和职责等做出了详细规定。同年5月31日，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见（征求意见稿）》，8月16日，《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》（证监发[2001]102号，以下简称《指导意见》）正式发布。《指导意见》明确提出建立独立董事制度的目的是“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。在独立董事职权设计上，也偏重了监督性权限。同时该意见将设立独立董事规定为强制性规则，要求在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。 《指导意见》的发布是我国独立董事制度建立的标志性事件，也搭建起了一个较为完整的独立董事从选任到职权行使的规则框架，后来其他规章与自治规则的设计一般均以此为基础。 发展完善阶段（2002年至今） 《指导意见》发布后，迅速获得了各方的认可与响应。一些中央部委与地方政府也先后对本系统或本地方企业建立独立董事制度进行了专门立法。较具代表性的如2002年中国人民银行《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（中国人民银行公告[2002]第15号）、2002年广州市政府《广州市国有资产授权经营机构独立董事管理暂行办法》（穗府办[2002]1号）及2007年保监会《保险公司独立董事管理暂行办法》（保监发[2007]22号）。除以上直接针对独立董事的立法外，另有大量规章配合写入了独立董事制度运作的相关规则，有的使独立董事的职责细化，有的则进一步扩张了独立董事发挥作用的空间。例如2002年1月证监会与国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》用专节规定了独立董事制度，重申了独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，并特别指出，独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。再如对于需要独立董事事先认可的事项，《指导意见》仅规定了重大关联交易一项，2004年证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（证监发[2004]118号）又增加一项，即聘用或解聘会计师事务所，另有一系列规章在关联交易、对外担保、年报披露、内部控制及股权激励等制度建设方面，都特别注重发挥独立董事的作用。交易所也配合发布了一系列自律监管规则，例如独立董事任职资格备案制度等。不过遗憾的是，前述规定大都仅为部门规章或自治性规则，法律层级较低。这一状况直到2005年《公司法》修订时才有改观，修订后的《公司法》第123条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国2
务院规定。虽然只是一条简单的授权性规定，但却为独立董事制度的建立提供了关键性的立法根据，有效回应了社会上对证监会设立独立董事制度的争论。 获得《公司法》认可以后，独立董事制度进一步迅猛发展，独立董事对公司治理影响的深度和广度逐步延伸扩张，相关法规对独立董事履职也提出了更多细化的要求。例如2006年修订的《上市公司章程指引》（证监公司字[2006]38号）除再次确认了“独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定执行（职务）”外，还对其设置了进行年度述职报告的义务。2007年国务院《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》在规定独立董事的一系列权限之余，还对上市公司董事、监事、高级管理人员限制、阻碍独立董事依法履行职责的情形，赋予证监会责令改正，给予警告，单处或者并处以3万元以上10万元以下罚款的权力。此外，还有一些上市公司依法建立起了具体的独立董事制度，令独立董事履行职责的依据更为充分。 总之，经过自《指导意见》八年以来的制度推进，独立董事已经逐步担负起了启动和推动公司内部监督机制、督促公司合规经营的使命。制度实施的经验表明，独立董事对于提高上市公司治理水平、维护中小股东权益起到了良性的作用。最近的统计调查表明，独立董事正逐步摆脱“花瓶董事”的形象，已有%的独立董事曾经发表过同意以外的意见。上市公司对独立董事的表现也基本满意，%的上交所上市公司认为独立董事基本履行了职责，其中%的上市公司认为独立董事完全或非常好地履行了职责；深交所上市公司中的对应比例分别为%和%。 现阶段独立董事制度实施中的主要问题与原因 现阶段独立董事制度实施中的主要问题 尽管我国引入独立董事制度对上市公司的治理结构优化产生了良好的推动作用，但独立董事制度在实践中暴露出来的问题也不容忽视。现阶段独立董事履职状况仍有一些不尽如人意之处，具体表现为以下四个方面： 独立董事不够独立 对独立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。毫不过分地说，独立性正是独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性，整个独立董事制度赖以建立和存在的基础必将不复存在，独立董事制度这一“制度大厦”顷刻间将彻底坍塌。在西方国家，独立董事独立性的含义主要指独立于公司经理层。在我国，要保证独立董事的独立性，还需要确保其独立于公司的大股东。不过从近期调查数据来看，%的独立董事仍然由公司董事会（占全部样本的%）、控制股东（%）或其他大股东（%）提名。布莱恩 R. 柴芬斯指出：“在正式的意义上公司的股东选举董事，但实践中股东经常简单地批准一个被2推荐的候选人名单”，而董事则倾向于忠于安排他们任命的人。可见，独立董事如果由内部董事、或控制股东、大股东提名，难免会丧失其独立性。此外，有的独立董事在刚任职时较 2 布莱恩R．柴芬斯著，林华伟、魏旻译：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第656页。 3
为独立，但与公司内部董事共事时间一长，独立性也逐步丧失，这也是一个需要注意的问题。 独立董事不够专业 独立董事一般都是法律、会计、企管等领域的专业人才，但这并不意味着其对独立董事的全部业务都足够“专业”。独立董事工作需要关注范围可能涵盖会计、法律、评估、金融、管理、市场等多方面内容，不接受任职培训并在其后不断跟进充电，很难保证其业务水平的“专业性”。尽管2001年的《指导意见》即规定了独立董事参加任职培训的义务，2005年中国证监会《上市公司高级管理人员培训工作指引》（证监公司字[2005]147号）及《上市公司独立董事培训实施细则》还有更为细化的规定，要求上市公司独立董事上岗前必须参加集中授课，获得资格证书；任职2年内至少参加一次后续培训，但实践中独立董事参加培训的情况还不够理想。目前大多数独立董事（%）仅参加过1次独立董事专门培训，仅有大约一成的独立董事参加过3次或3次以上的独立董事专门培训，而至今甚至还有%的独立董事从未参加过任何培训。 即使独立董事按要求参加培训，其履职的专业性仍然难以保证。因为没有独立董事行为规则的指导性意见，一些独立董事不仅不了解董事会会议的程序与规则，甚至连自己作为独立董事有哪些权利或职责都不甚清楚，更不用说如何高效履职了。例如有的独立董事对于上3市公司违规对外提供担保，声称不了解相关法规规定主张免责；有的独立董事认为关联交4易中关联董事回避表决问题应由董秘负责审查，无需独立董事操心。在公司信息披露义务履行方面，有的独立董事主张公司关于重组的事项由控制股东具体操作，信息披露责任也应5由控制股东承担，与自己无关；有的独立董事以曾多次提出要求公司履行信息披露义务等笼统事由主张免责，但无法提供任何事实依据和相关证据，更没有事后持续关注并采取措施、6积极履行职权予以补救的行为事实佐证。前述免责主张显然均不能成立，这也在一定程度上表现了目前很多独立董事对自己有哪些职责、应当如何履行职责并不十分了解。连对自己履职行为规则都不了解独立董事自然不法发挥监督作用，极有可能成为“花瓶董事”、“橡皮图章”。 一些独立董事不够敬业 目前国内独立董事一般均为兼职，而且由于须具备一定的专长和职称才有资格担任独立董事，所以实践中独立董事大都事务繁忙。如果同时担任多家上市公司的独立董事，很难保证其有足够的精力履行职责。《指导意见》对独立董事的任职家数限制为5家以内，但现实中仍有%的独立董事同时在5家以上上市公司同时任职。同时，独立董事还必须保证为上市公司提供足够多的工作时间，否则无法确保其工作质量。但目前实践中，独立董事为关联公司工作的时间仍然偏少，有%的独立董事每年为关联公司的服务时间少于法定的15天，其中近两成少于10天。即使在观念上，也只有%的独立董事认为其服务于关联公 3 例如2007年太阳纸业(002078)违规对外担保事件。 4 例如2009年*ST联油(000691)信息披露与关联交易审议程序违规事件。 5 例如2008年S*ST圣方(000620)未能及时披露第三季度报告事件。 6 例如2007年*ST三农(000732)信息披露违规事件。 4
司的时间应当达到或超过15天。根据向25家机构投资者发放问卷的统计结果，机构投资者认为影响独立董事有效发挥作用最主要因素即为花费在上市公司的时间、精力不足。当然同时任职家数多、工作时间少，并不一定代表独立董事不够敬业。如果某独立董事精力旺盛、工作能力强，能够保证服务品质，固然是好事。但从一般人角度而言，除主业以外再兼任5家以上独立董事，给每家公司提供的时间很少，甚至连董事会会议也无暇亲自出席，实难保证其工作质量。2008年上市公司独立董事全部亲自出席董事会会议的比例仅%，有%的上市公司独立董事平均出席率甚至不足50%。 责任承担的认识分歧和误区 独立董事在何种情况下需要承担责任、哪些情形可以免责的问题既牵涉独立董事的切身利益，又关系监管部门的立法与执法政策。适当的责任体系设置与精准的处罚无疑将会在对独立董事勤勉履职构建适当压力的同时，又不至于产生过重的负担。在理念上，有观点认为，对独立董事的约束应当重声誉机制，轻财产与行政责任追究，但也有观点认为，只有“严刑峻法”才能促使独立董事勤勉尽责。在认定与追求独立董事责任时，是否应与内部董事区分，有观点认为独立董事与内部董事同为董事，责任应当不加区分，与此相反，也有观点认为独立董事身份特殊，其责任规则应另有衡量标准。 除以上理念和技术上的分歧外，一些独立董事对其责任承担与免责事由的理解进入了误区。例如有独立董事以为如果有会计师事务所就公司信息披露材料出具了无保留审计意见，就可以免责，这显然是混淆了“会计责任”与“审计责任”的区别。尽管“会计责任”和“审计责任”具有基础的同一性和目标的一致性，且注册会计师的审计意见事实上是独立董事发表意见的重要依据，但“会计责任”和“审计责任”并不能相互替代，无保留审计意见并不能作为独立董事的免责事由，因为注册会计师执行审计业务，需要按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告，但会计报表使用人不能苛求注册会计师对已审计会计报表的真实性、完整性提供绝对保证。也就是说，注册会计师的审计责任不能替代、减轻或免除公司高级管理人员的会计责任。保证会计资料的真实、完整，是被审计单位的会计责任。独立董事作为公司高级管理人员，应当对公司的会计行为负责，这种责任与审计结果并无必然关系。另有受处罚独立董事提出，所任职公司此前经过证监会地方监管局的巡检，并未发现问题，因此其应予免责。这一观点也进入了误区，因为地方监管局的巡检只是对公司合规操作的督促，但并无对公司行为合法性进行担保之意。前述分歧与误区，一方面不适当地增加了优秀人选进入独立董事队伍的顾虑，另一方面，让现任独立董事无所适从；相反，还可能让一些缺乏清醒责任意识的人士凭侥幸心理加入到独立董事队伍中。 上市公司不够重视 目前我国上市公司第一大股东绝对控股（控股50%以上）的占%，相对控股（控股20%以上）占%。上市公司的股权结构决定了控制股东在上市公司中的绝对优势地位。为保障其控制权能够为自己获取最大利益，控制股东并不希望自己受到过多的监控。这种动机决定了很多上市公司对独立董事制度的接受是被动和消极的，其选聘独立董事也只是为了符合证监会和交易所的合规性要求而非自身完善内控制度的需要。作为独立董事的同盟军，5
机构投资者较为注重独立董事作用的发挥（接受调查的的机构投资者中60%表示在考虑投资某家上市公司时会关注其独立董事的情况），但在我国，机构投资者由于利益动机存在歧异、持股比例较低，能对独立董事提供的支持和配合还很少，仅%的上市公司中有由机构投资者提名产生的独立董事。 事实上，根据近期的问卷调查，受访上市公司有%表示选聘独立董事是考虑为其具备较高的声誉，有%的公司考虑的因素为其具有较多的社会关系与社会资源，这说明上市公司聘请独立董事的主要诉求一是名人效应，二是利用独立董事的社会资源，而非提高治理水平。在本课题研究组织的历次座谈会中，很多独立董事反映上市公司并未为其提供足够的工作保障，公司只是开会前通知其参会，而未向其提供决策所需的相关信息和资料，包括聘请外部中介机构等权利的行使更是无法得到公司的配合。 现阶段独立董事制度实施中问题的法制原因 现阶段独立董事制度存在的问题固然有制度以外的原因，如“新兴加转轨”的证券市场上公司治理的总体水平不高、上市公司股权结构过于集中的现状、“和为贵”的传统文化因素等。这些限制性因素短期内难以获得根本性改观，但是相关法律制度本身尚不完善的原因也较为突出。具体而言，主要表现为以下几个方面：： 选任制度难以保证独立董事的独立性 根据《指导意见》规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份１％以上的股东可以提出独立董事候选人。这一规定虽然已经将提名门槛降到了单独或者合并持有上市公司已发行股份的１％，但中小股东组织起来并非易事，而且即使顺利达到了提名门槛，其推荐的候选人在股东大会上可否当选仍然取决于大股东的态度。加之现行规则并未考虑充分发挥机构投资者和自律性组织的作用，在独立董事选任这一保证独立性的第一关便可能失去了阵地。 独董行为规则笼统分散而不具操作性 在独立董事行为规则方面，现行制度显得过于笼统、分散，而且操作性较差。独立董事在公司中应如何行事，除《公司法》和证监会有关公司治理文件中的粗线条规定外，缺乏明确细致的规定。独立董事一是不了解应当从哪些法规、规章、规范性文件及自治性规则中寻找履职依据，二是好不容易找来的依据通常概括、笼统、难以操作，读完之后仍是“一头雾水”。例如独立董事履职最重要的环节之一是发表独立意见，特别是对关联交易、对外担保的等事项发表独立意见，而在发表独立意见之前，应当就哪些要点进行审查，由于缺乏细化的规定，很多独立董事一直不得要领。另如很多独立董事对自己应当履行哪些义务，对公司董事会会议内容、程序及其后信息披露的合规性审查是否为自身职责所在并不明确，对自己应尽到何种程度的注意才能免责更是心里没底，这也难怪很多独立董事无法保证其履职的“专业性”。再如独立董事参加培训的义务，仅《上市公司独立董事培训细则》规定了独立董事先培训后上岗及任职2年内至少再参加一次后续培训的义务，此后独立董事再无义务参加后续培训。由于上市公司相关法规更新很快，独立董事必须不断跟进学习才能保证其工作质量，如此宽松的培训制度显然不符合实际需要。 6
独立董事激励机制不够健全 独立董事制度实施效果受限，还与独立董事缺乏足够的工作激励与责任压力有关。首先，我国独立董事的报酬来源较为单一，一般仅限于津贴。《指导意见》中规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”此外，2006年证监会《上市公司股权激励管理办法(试行)》第8条将独立董事明确排除于股权激励计划之外，关上了独立董事享受7股权激励的大门。尽管近年来独立董事的津贴水平呈上升趋势，但鉴于工作范围、复杂程度与薪资水平并不匹配，加之同家公司的独立董事一般都远低于内部董事薪酬，很多独立董事没有多高的工作积极性。 独立董事约束机制有待完善 对于独立董事责任机制与约束机制的构建，在前文论及的误区及争论之下，实难找到一个正确的方向。本课题研究认为，主张加重独立董事责任以促其勤勉履职的观点看起来有道理，但是这种制度选择可能的收益必须与其可能的成本一起衡量。后者包括一些优秀的独立董事人选将不再继续担任独立董事，出现“劣币驱逐良币”的现象；而继续担任独立董事的人为避免承担责任，可能会过分强调决策程序以防范风险，这些都会给公司运营带来负效应。特别是在一个法律以外的约束机制（如声誉等）足以有效促使独立董事勤勉尽职的市场上，加重独立董事的责任带来的成本将超过其可能的收益。因此审慎控制独立董事的法律责任方8为一个明智的立法政策方向。 我国监管部门对独立董事的处罚显然已经注意并尊重了这一方向。据本课题研究统计，从2004年4月至2009年10月间，共发生42例独立董事被证监会处罚的案件，除36人被同时课以警告和罚款（24人处罚款3万元，12人处罚款5万元）外，其余78人均仅被警告。交易所方面，上交所纪律处分委员会自2008年7月至2009年5月，共举行23次现场会议，通讯表决10次，审核了78例案件。被公开谴责的董事10余人，通报批评的72人，公开认定不适合担任上市公司董事的1人。深交所纪律处分委员会自2007年至2009年7月，分别对29家上市公司的89名独立董事作出纪律处分，其中通报批评69名，公开谴责20名。由以上数据可见，第一，独立董事的受罚率较低，目前两市上市公司独立董事以4000人计，交易所1年处罚的不到4%，而证监会5年处罚的也不到3%。第二，以警告、通报批评、公开谴责等声誉机制进行处罚的多，以罚款形式处罚的少（交易所没有罚款的案例，证监会5年间仅对36人处以罚款）。但目前对于市场机制的构建还不够，独立董事受罚对其未来任职前景的影响并不明显。再者，从既有处罚案例来看，对独立董事的处罚还欠缺详细说理，尺度也不尽一致，无法对独立董事职业群体产生具体、清楚的警示效应。 以上制度建设中的问题归结到一点，就是缺乏一个全面、系统的指导独立董事履职的标 7 2008年深交所上市公司独立董事薪酬标准平均为万元，其中最高12万元，最低为1万元，大多数集中在5～8万元左右；上交所略高。以上水平明显高于此前几年的调查结果。 8 Black, Bernard S., Cheffins, Brian R. and Klausner, Michael D., Outside Director Liability: A Policy Analysis. 162 Journal of Institutional and Theoretical Economics, 5(2006). 7
准或行为指引。通过制定《独立董事行为指引》（以下简称“《指引》”），既可以帮助独立董事明确职责所在、履职要点，同时令上市公司负有配合义务，又可以为监管机构提供一套判断独立董事是否勤勉尽职的标准体系，同时完善约束机制。如果独立董事都能在《指引》的指导下勤勉、忠实履职，无疑也可以大大提升其独立性。本课题的研究即前述背景与思路下展开。 课题研究的基本目的和主要工作内容 课题研究的基本目的 通过以上分析可见，我国独立董事制度实践中出现问题在很大程度上还是源于制度的不健全。英美法系在法院判例中体现独立董事的诚信义务，我国虽然在立法层面难以做出明确规定。但证监会和交易所仍可通过部门规范性文件的方式树立独立董事的行为准则，同时规定免责事由。本课题研究的主要目的之一即在于起草《独立董事行为指引》。起草的基本思路是针对实践中出现的问题对症下药，对独立董事就公司内控审核体系是否及如何积极关注，独立董事对具体审议事项应否质询管理层、应否质询中介机构，同时留存记录证据，对公司应披露事项独立董事如何予以关注核实、公司应就该事项披露情况如何通告独立董事等方方面面的内容作出具有操作性的规定。本课题研究在证监会上市部组织和处罚委参与下，借助清华大学法学院、沪深交易所等方面力量，经充分调研，听取派出机构、公司、独立董事、专业人士等多方意见，历时一年，现已完成《指引》草案。具体而言，本《指引》的起草目的主要包括以下四个方面： 1、帮助独立董事“懂事”。通过对独立董事职权内容、权力行使规则及独立董事义务的细化规定，让独立董事明确自己有哪些职权，应当如何行使这些职权，特别是发表独立意见以前对相关事项应审查到何种程度；明确自己又有哪些义务，如何履行义务才能有效地避免日后承担责任。 2、促使独立董事“独立”。尽管在我国目前股权结构下，要使独立董事的产生完全不受大股东或内部人的影响的确较为理想主义，不过通过自律性组织建立和维护数据库，要求上市公司必须在数据库内选择独立董事候选人还是可以发挥一定的作用。而且，要求将独立董事候选人的背景资料由自律性组织进行公示并公开征求意见，以接受社会和市场对其独立性的监督也为有效措施。通过《指引》明确前述规则无疑可以帮助提升独立董事的独立性。此外，独立董事如能严格按照《指引》要求的行为规则履职，其独立行事也可进一步得到保证。 3、为独立董事“卸包袱”。很多独立董事对自己的注意义务究竟应尽到何种程度才符合要求一直心存困惑，担心明明工作勤勉却仍可能会被处罚。《指引》可以使他们放下包袱，放心履职。因为只要按照《指引》的要求履行职责，便犹如进入了一个“安全港”。当上市公司出现违规时，自己仍可以履行了《指引》要求的规定动作而主张减免责任。 4、为处罚行为“明规矩”。监管机构近年来对独立董事勤勉尽职的衡量标准一直存在困惑。从既有的处罚案例中，我们可以发现证监会与交易所，上交所与深交所对独立董事的处罚尺度把握不尽一致，即使同一机构对类似案件的把握尺度有时也宽严不一。这样显然不利于监管权威性的树立，处罚的公信力也难免存疑。通过发布《指引》，可以让监管部门对独立董8
事处罚时有一个标准清晰、尺度一致、操作性较强的执法规程。 作为《指引》的配套工作，围绕《指引》的规定及所涉争议性问题，撰写课题报告也是本课题的重要任务之一。课题报告一则要对指引规定的理由及依据进行系统说明，二则要对一些争议性问题和理念性问题进行深入研讨，以进一步夯实《指引》的理论基础。 本课题研究的主要工作内容 1、召开课题会议。为及时沟通、汇报课题进展，听取各方意见，本课题研究组织了一系列会议，包括：2008年10月16日课题会议（富凯大厦），11月14日课题会议（富凯大厦），12月8日小型座谈会（九华山庄），2009年4月9日课题会议（中国人寿），2009年6月11日独立董事座谈会（浙江宁波），2009年6月26日独立董事座谈会（北京顺义），2009年7月9日独立董事座谈会及课题组内部会议（陕西西安），2009年9月3日课题会议（富凯大厦）。通过前述会议，课题组充分听取了来自独立董事、上市公司及机构投资者等各方面的意见与建议，并在此基础上逐步完善《指引》的条文。 2、设计发放调查问卷。为获取最新数据，把握独立董事制度实践的实际情况，本课题研究经收集、整理、借鉴沪深交易所过往的调查报告，设计了独立董事制度实施调查问卷。本次问卷为全样本问卷，包括上市公司问卷、独立董事问卷和机构投资者及个人投资者问卷，通过沪深交易所平台下发所有上市公司。回收问卷后，进行初步分析。 3、查阅行政处罚及自律性处分案卷。为获取监管部门对独立董事处罚的第一手资料，本课题研究走访证监会行政处罚委员会、上交所及深交所纪律处分委员会，调阅相关处罚案卷，并与相关工作人员座谈。通过此项工作，课题组基本了解了监管部门对独立董事处罚的标准、考虑的因素及把握的尺度。 4、调研并完成五项前期报告，整理现行法中独立董事相关规则。课题推进过程中，针对一些重要问题，本课题研究制作了专题报告。包括《主要发达市场外部董事的民事责任》、《“独立董事”及类似概念辨析》、《独立董事民事及行政责任规制现状》、《独立董事行政处罚案件整理》及《行政处罚的证据规则和证明标准问题研究》等五个前期报告。并全面搜集现行独立董事相关立法，制作完成《与独立董事相关的国内现行规章、规则汇总》。 5、草拟《独立董事行为指引》（共六稿）和《独立董事履职要点》（讨论稿）。经过前期专题研究和法规整理环节后，2008年12月初，本课题研究完成了《指引》草案一稿，历经了9个多月的反复打磨，六易其稿，在充分吸收相关人士意见基础上，于2009年9月形成目前的草案版本。在此期间课题组还另行编写了《独立董事履职要点》（讨论稿）供座谈会研讨使用。 6、完成课题报告初稿。在全部前期工作基础上，本课题研究自2009年6月开始撰写课题报告，现已完成终稿。课题报告不仅对指引的立法理由和依据、条文的含义进行了阐释，还就若干重要问题进行专章论述，以加强指引的理论支撑。课题组利用清华大学图书馆的丰富资源，搜集、阅读了众多国内外相关文献，并购置了大量的图书资料。通过对前述资源的消化利用，大大提升了课题报告的理论深度。 9
《指引》与课题报告的基本内容 《独立董事行为指引》分为6个部分，共42个条文。第一部分为立法宗旨和适用范围，第二部分为独立董事的聘任、职责与权利，第三部分为独立董事职权的行使，第四部分为独立董事的主要义务，第五部分为独立董事参加董事会会议的规则，第六部分为附则。 作为《指引》的研究储备，课题报告着重研究了以下问题： 第一章引言。对独立董事制度在我国的源起与发展历程进行简要回顾，总结目前独立董事制度实施中存在的主要问题并分析其原因，进而介绍本课题的目标定位及主要工作内容。 第二章独立董事在上市公司中的角色定位。鉴于理论及实务界对独立董事的角色定位一直存有分歧，而明确角色定位是起草独立董事行为指引的前提和基础，故将其做专章研讨。本章共分六节。第一节概述，简要介绍本章研究的目的与意义，以及本章的内容结构。第二节对独立董事的相关概念进行辨析，通过比较与独立董事相类似的几个概念，为研究独立董事的角色定位提供前提和参照物。第三节讨论董事会的职能，通过对理论上和实践中对董事会职能的认识研究，得出董事会应发挥管理和监督职能，且发展趋势为越来越注重董事会的独立性的结论。而董事会职能向监督者角色的转变也进一步强化了对独立董事监督职能的需求。第四节为独立董事制度的引进和发展，重点介绍独立董事制度的引进背景及发展现状。我国上市公司治理模式与英、美等发达国家存在较大差异，在上市公司引进独立董事制度的背景表现在控股股东滥权严重、内部人控制以及监事会失效等现象，针对这些现象，引进独立董事制度的最初目的即在于使其发挥监督者的作用以完善上市公司治理结构。同时本节通过对调查问卷统计数据的分析，认为独立董事在中国发展到现在已具有一定的规模，在上市公司治理过程中发挥着重要的作用，但是同时也存在问题和不足，主要体现在独立董事的某些职权难以充分发挥等方面。第五节从我国目前独立董事制度的制度设计、监管机构和法院对独立董事职能的认知及独立董事的自我认知等角度探讨如何正确定位独立董事在上市公司中的角色，通过分析得出现有规则、监管机构和法院对独立董事的定位为监督者，而独立董事对自身职能的定位则偏重于咨询专家的结论。第六节为上市公司独立董事角色定位的理论探讨兼本章的结论，在介绍了渐进发展论、监督论和咨询专家论几种观点后，本报告认为对独立董事定位应以上市公司治理结构监督者为宜。 第三章独立董事的义务原理。为实现独立董事在上市公司中的角色定位，需要具体明确独立董事应当承担的义务。本章对此分四节进行具体分析。就法律性质而言，独立董事的义务分为公司法上的义务和证券法上的义务，前者一般是指对公司承担的信义义务（Fiduciary Duty）；后者主要指对社会利益和公共秩序承担的义务，如信息披露义务。第一节分析独立董事在公司法下的义务。忠实义务和勤勉义务是董事信义义务的两大基石。一般而言，独立董事与一般董事采取同样的忠实义务标准，但独立董事还承担着维持其“独立性”的义务。就勤勉义务而言，主客观相结合的判断标准已成为各国主流立法例，将客观标准作为董事履职的最低标准，而对有特殊专业能力的董事设立更高标准，此种综合性思路值得我国立法和司法实践参考。另外，按照独立董事需要履行的不同义务，进行违反义务标准的分类探讨是有意义的。除了勤勉义务和忠实义务外，善意义务近年来也有了很大发展，被各国用以弥补忠实义务和勤勉义务的不足。第二节以信息披露义务为例论述独立董事在公法上的义务，通过10
比较中美证券法独立董事信息披露义务的立法和实践，发现两国在独立董事的义务问题上存在不同的立法标准及实践。与美国相比，我国实务对独立董事信息披露义务设置了更高的标准，并将其表述为“忠实勤勉义务”，与公司法上董事义务相一致。第三节讨论独立董事在公司法下和证券法下承担义务的关系。首先由于公司法和证券法调整范围上紧密联系，独立董事在公司法下的日常履职与证券法下的信息披露密切相关，只有独立董事在日常履职过程中勤勉谨慎，在信息披露时才能做到切实履行职责；次之，公司法规制的是证券发行的内部程序，证券法规制的是外部程序，当公司的内部决策影响到证券市场价格形成机制和证券交易的公平性时，独立董事的义务就有了交叉；再次，考察董事违反信义义务和违反信息披露义务的因素基本相同。独立董事在公司法下的义务和证券法下的义务由此联系密切。第四节探讨上市公司对独立董事的配合义务，重点分析了上市公司配合义务的理论依据与具体内容。 第四章独立董事的职责。本章基本上为《独立董事行为指引》内容的展开，共分为四节。第一节独立董事的聘任、职责与权利，首先研讨独立董事提名环节对于保证其独立性的重要意义，并建议在建立独立董事数据库方面进行推进。进而依从一般到特殊的路径对独立董事的职权进行论述，分别就独立董事对特别事项的事先认可权、会议提议权、公开征集投票权、发表独立意见权、中介服务机构的聘请权、要求公司给予配合及要求上市公司支付报酬和承担履职费用等权利的依据进行梳理。第二节独立董事职权的行使，论述独立董事审议各类事项的审查要点与方法，重点分析了对关联交易事项、对外担保事项、募集资金项目和使用事项、利润分配事项、选聘或更换会计师事务所、管理层收购事项、年度报告等七类事项的审查要点，同时对授权事项等五个方面其他事项的审查也一并简单论述。第三节独立董事的主要义务，论述路径仍然为从一般到特殊，首先简要介绍独立董事的一般义务，即忠实义务与勤勉义务，然后对独立董事保持独立性、最低工作时限、任职上市公司的家数限制、参加培训、出席董事会会议、制作工作笔录、进行年度述职报告及日常工作等方面的义务梳理依据、展开分析。第四节参加董事会会议的规则，针对独立董事参加某次董事会从会前、会中到会后履职的要点及注意事项进行介绍。会前事项包括会议通知的审查、会议资料的了解、会前的询问和调查、聘请中介服务机构及建议延期开会等五个方面，会中事项包括出席会议的数量要求及未达要求的后果、缺席会议的后续义务与责任、对会议程序的监督、对会议形式和表决方式的监督、发表与会意见、会议事项的暂缓表决和会议记录审查等七个方面。会后事项包括资料保管规则、会后信息披露的审查规则两个方面。 第五章独立董事的法律责任。本章主要围绕着三个问题的探讨分三节展开论述：其一，独立董事法律责任认定现状是什么？其二，行政责任在认定过程中面临着什么困惑？其三，自律性组织的规制体系和独立董事责任的认定情况如何？第一节概述，简要阐明独立董事法律责任认定的现状。结合独立董事座谈会、问卷调查及走访上海证券交易所、深圳证券交易所获得的第一手资料，分析得出结论认为：目前独立董事所承担的法律责任主要是行政责任，且学界对于实践中独立董事法律责任的现状和责任认定的难点，包括如何构建完善独立董事法律责任体系，民事责任、行政责任、刑事责任三者孰轻孰重、又应如何设计等问题均未作深入研究；在此背景下，课题研究一方面，从纵向上结合行政责任、民事责任、刑事责任各自的特征以及目前的司法实践情况，提出构建以行政责任、民事和刑事责任为辅的法律责任追究体制；另一方面，从横向上，考察美国、英国、澳大利亚、德国、日本、法国、加拿大11
等七国的制度，结合我国独立董事履职环境等情况，分析认为，由于独立董事与内部董事的职责、地位、掌握的信息量、薪酬与激励、可能投入的时间和精力、声誉机制、市场惩戒等的不同，决定了在相同情形下，上市公司独立董事和内部董事的责任承担应有所差异。第二节行政责任，主要分为四小节分别阐述我国独立董事行政责任规制现状、行政处罚过程中的责任认定及其考虑的主要因素、行政责任认定所面临的困惑、行政责任证明标准的建立。根据中国证监会2004年4月至2009年10月期间公布的处罚案例数据显示，每年处罚独立董事的案件数目总体呈现递增态势；处罚措施主要以警告为主，罚款为辅；案件也集中在违规信息披露等类型案件中。进一步考察在证监会调阅的三个案件，我们发现，虽然法律上对独立董事行政责任的具体认定未予以明确规定，但证监会处罚委已在实践过程中，总结了在行政处罚工作中法律适用的相关问题以及认定当事人在信息披露违法行为中的具体责任时需考虑的主要因素，各主要因素因对象和实际情况的不同而予以区分。但证监会作为行政执法者，在各案具体责任认定过程中仍然存在困惑，独立董事勤勉尽责究竟如何认定、行政责任证明标准如何考量等都是独立董事行政责任认定过程中的难点。结合相关立法和实践，本章也试图在该部分作出有益探讨。第三节自律性组织的监管措施，从沪深交易所纪律委员会的成立、法律规范体系的建立与完善、独立董事责任认定时的考虑因素等方面出发，通过对交易所监管措施与证监会行政处罚、以及两个交易所从整体情况和个案情况两个层面对独立董事自律监管责任认定的比较分析，重点阐明了自律性组织的监管体系。 第六章独立董事的责任保护和激励。独立董事制度要充分发挥作用，不但需要责任和约束机制，还需要建立责任保护和激励机制。本章分三节：第一节概述，在分析独立董事制度功能和利弊的基础上，论证建立责任保护和激励机制的必要性。第二节探讨独立董事的责任保护机制，本节采比较法视角，结论为虽然各国对董事责任保护机制的规定有所不同，但总体而言已经通过立法和实践使得董事责任保护机制得以规范化、体系化。具体而言，美国与董事责任相关的实体法并没有使得独立董事面临较大的法律风险，从而起到督促独立董事更加尽责的履行其职责的效果。相反，州立法还规定公司可以采取各种私人风险转移机制，包括补偿、董事责任保险（不得涵盖基于欺诈或者其他类似的故意行为而产生的董事责任），使得独立董事即使承担名义上的责任，也极少实际承担个人责任。此外，法律还授权公司通过公司章程中的规定来免除或者限制董事对于公司或股东的责任，从而减轻董事的责任负担。在英国，原则上不能通过公司章程的规定来免除或者限制董事责任，例外的情形是以提供董事责任保险、部分责任补偿、养老金计划这三种方式直接或者间接地为公司董事提供补偿。日本2005年修订后的《公司法》也针对公司董事对公司或股东的损害赔偿责任的免除和限制做出了规定。第三节研究独立董事的激励机制。独立董事的激励机制主要表现为薪酬机制（强式激励机制）和声誉机制（弱式激励机制），这两种不同的激励方式，具有不同的运行机理，在激励独立董事适当履行其职责方面发挥着不同程度的作用，两者均不可忽视。 第七章为结论。本章首先对第二至六章的结论进行简单的总结与重述，然后对一味以“严刑峻法”作为督促独立董事善尽职守的主要手段可能带来的五个方面问题进行分析，得出此种思路并不妥当的结论，进而对若干发达市场上的司法和执法经验进行考察，发现这些国家都没有把法律责任作为督促独立董事（或外部董事）履行职责的主要手段，本课题研究最后提出四点建议：第一，在追究独立董事责任时，区别相关的违法、法规事实，确定不同的注12
意义务和责任标准；第二，对于独立董事非因故意或严重失职导致的责任进行追究时，除考虑其在具体违法违规行为中的作用之外，还应考察其在日常履职中的勤勉尽责程度；第三，主要由交易所担当独立董事的惩戒工作；第四，建立法律责任之外的其他机制，以对独立董事的勤勉尽责形成支撑、提供激励。法律责任以外的机制具体包括鼓励独立董事在所任职公司中持有股份、注重声誉机制、公布对于独立董事履职的具体要求及强化上市公司自律性组织和新闻媒体对于独立董事群体的监督等。13
第二章 独立董事在上市公司中的角色定位 概述 对独立董事在上市公司中的角色进行正确定位，是为独立董事职责和行为提供指引的出发点，《指引》的条款应当围绕如何保证独立董事发挥其应有的作用而进行，并为这一目的服务，而独立董事应发挥的作用正是由其在上市公司中扮演的角色决定的。目前，社会各界对独立董事在上市公司中的角色定位尚未达成一致的认识，有人将其定位为上市公司的“监督者”，有人将其定位为“咨询专家”，而这两种角色之间具有明显差异，定位差异将导致对独立董事应享有的权利、负担的义务和可能承担的责任的不同观点。 基于此，本章着重讨论独立董事在上市公司中的角色定位问题，第一节为概述；第二节作为研究的前提，对独立董事的相关概念进行辨析；第三节讨论董事会的职能，为研究独立董事的职能提供基础；第四节通过介绍独立董事制度的引进背景、发展及现状等情况，明确我国在上市公司设立独立董事制度的目的，在于使其发挥监督者的作用以完善上市公司治理结构；第五节从我国目前独立董事制度的制度设计、监管机构和法院对独立董事职能的认知、独立董事的自我认知等角度对如何正确定位独立董事在上市公司中的角色进行探讨，其结论与第四节基本保持一致；第六节为本章内容的结论部分，表明本报告将我国独立董事的角色定位为监督者。 “独立董事”相关概念辨析 以下结合美国、英国、德国、日本的相关立法和司法实践，对于“独立董事”、“外部董事”、9“无利害关系董事”、“非管理董事”等相关概念的意义、功能和相互关系进行简单描述。作为研究独立董事角色定位的基本前提。 非管理董事（Non-Management Director, NMD) “非管理董事”的含义较宽泛，也不是一个约定俗成的概念，但它隐含了以上不同概念中的共同因素，即此类董事不是公司在公司中执行业务的经理层成员。 在辨析以上相关的不同概念之前，有必要分析一下“非管理董事”在公司治理中的作用。在美国公司法上，“非管理董事”的作用是替代外部监管，由于立法者和法院设法避免陷入公司管理的商业决策中，因此一致认为公司与董事进行交易时，如果董事会有“无利害关系董事”（disinterested directors）且此类董事中的大多数批准该交易，则《特拉华州公司法》和《示范公司法》不会为公司施加法律上的实质标准。 但是如果将这些“非管理董事”作为外部监管的补充，即从外部强加“非管理董事”相关行为标准（如行使投票权促使公司遵守相关标准，通过利用其信息渠道向监管机构报告违法情 9 See, Donald C. Clarke, The Independent Director in Chinese Corporate Governance, 31 Delaware Journal of Corporate Law, 125 (2006). 14
形或证明合法等），则会出现很多问题。例如，如果依赖“非管理董事”通过行使投票权使公司遵守外部监管标准，那我们首先必须有理由相信，“非管理董事”比“管理董事”更有可能合规行事。但不管怎样，对于明显违反法律的事由，两种董事都不得投票赞成。如果建立非管理董事制度的目的在于鼓励公司遵循一些并不构成法律义务的原则（如追求“最充分的当地就业”），那么由追求利益的股东选任、并对其负有信义义务的非管理董事，不大可能取得这种效果。除非在股东之外的不同的利益群体，被赋予了选举董事的权力。 独立董事(Independent Directors) 独立董事最重要的责任是“没有偏袒管理层的必要或倾向，能够在董事会内外、在管理层有错误行为时当面指出，以保护股东利益”。所谓的“独立”是指独立于公司管理层及控股股东。 还有一种定义认为独立董事的责任在于保护不同群体的利益，不仅包括股东，有时为了保护其他群体（如雇员）还需要违背股东利益。但这种观点在美国公司法理论和实践中没有得到广泛支持，主流观点认为：向多类群体负责的董事实际上对任何人都不能负责，雇员、顾客、供应商可以通过合同来保护自身，但股东由于原则上无法撤回对公司的投资，不能有效保护自己的利益。 美国对“独立董事”的立法集中于联邦层级的法律规范中，旨在规范在全国性证券交易所上市的公司。2002年《萨班斯—奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下简称“《萨班斯法》”）第301节要求所有上市公司的审计委员会必须全部由独立董事组成，并规定“考虑到本节所希望实现的独立性目的，发行人的审计委员会成员除了因其作为审计委员会、董事会或其他董事会下设委员会的成员外，不能(1)接受来自发行人的任何咨询费、顾问费或其他报酬；(2)为发行人或其子公司的关联人(affiliated person)。” 证券交易所规则也做了相应规定。以纽约证券交易所为例，先前的规则只要求公司的审计委员会应设置独立董事，且独立董事应与公司不存在影响其独立性的关系。这一规则较《萨班斯法》灵活，但没有明确区分独立董事和非独立董事，也没有要求独立董事发挥特别的重要作用。为了响应《萨班斯法》中的新规定，纽约证券交易所仿照该法案对审计委员会成员的独立性作了要求，但同时也对其他类型的独立董事保留了灵活性。纽约证券交易所没有赋予独立董事具体的特别权力，其义务只限于给董事会提出建议，但独立董事必须在董事会中占据多数，其规制理由在于如果独立董事在董事会中占大多数，那么公司决策能力就会提高，取悦于管理层的动机也就会消失。 需注意的是“独立董事”持有公司股份的情形。一种观点认为独立董事的作用是保护股东、对抗管理层，因此独立董事持有公司股权越多越好；另一种观点则质疑独立董事持股，认为独立董事的判断不应受其在公司中拥有任何财务利益的影响。美国国会在《萨班斯法》中所持的态度并不明确，第301节修改了1934年《证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）第10A节的规定，规定审计委员会中的独立董事不能是公司的关联人（即拥有5％以上公司10证券的人），因此国会似不主张独立董事在所任职公司中持有较多股权。美国证券与交易委 10 美国《证券交易法》中“关联人”依据的是《投资公司法》(Investment Company of 1940)中的定义。 15
员会(Securities and Exchange Commission，以下简称“SEC”)则对独立董事持股持宽松态度，对持股10％以下的独立董事设置了“安全港”(safe harbor)规则，更进一步认为持股达10％以上也不会当然使独立董事成为“关联人”而丧失其“独立性”。纽约证券交易所的规则也对独立董事持股持友好态度，除了对公司审计委员会中的独立董事借鉴联邦法的规定外，在其自律性规则中没有对独立董事持股施加任何限制。 交易所和SEC对独立董事持股的规范路径存在根本不同。交易所要求公司董事会中的独立董事应占大多数，除非该公司被他方绝对控股（即个人、团体或公司控制50％以上投票权）。交易所将独立董事视为股东对抗管理层而非其他股东的制度设置，因此拥有50％以上投票权的股东不需要独立董事来对抗管理层（因为他们自己能够有效监督管理层）。而SEC则以“控制”来定义“关联人”，当持股足以导致“控制”，那么“关联人”产生而“独立”性消失。由此可见，美国独立董事制度背后的基础理论仍然是不够明确的。 德国公司法上的监事独立于公司管理层，规定本公司控制的从属企业之法定代表人不得担任监事，如果本公司的管理人员是其他公司的监事会成员，则该其他公司的法定代表人也不得担任本公司的监事。实际上德国监事会(Aufsichtsrat)一半由雇员代表组成，余下的由银行或其他商业代表组成。选任后者并非因为其独立性，而是其或其代表的股东与公司存在财务关系或其他类似关系。在这种意义上，德国关于监事功能的规定与美国联邦法上的独立董事相似，都主要是为了保证一定数量的董事独立于管理层。 非执行董事(Non-executive Directors) 非执行董事与执行董事相对应，董事在其就任董事的公司中不同时担任执行职务的被称为非执行董事。这种称谓流行于英国和澳大利亚等国。 在英国法上，严格来说没有规定“独立董事”的要求。伦敦交易所上市公司需适用的《联合准则》(Combined Code)第1节规定董事会应由至少三分之一的非执行董事(non-executive directors) 组成；大多数非执行董事应当是独立的，“独立”是指独立于管理层，与公司不存在11任何可能实质性地影响其独立判断的营业关系或其他关系。这就将“非执行董事”和“独立董事”进行了区分，即独立董事必然是非执行董事，而非执行董事则未必属于独立董事。此外，《联合准则》规定审计委员会、薪酬委员会必须由独立董事构成，其职责是向董事会提出建议，但董事会可以不听从这些建议。 外部董事(Outside Directors) 外部董事是指不是公司雇员的董事，即除了董事身份外在公司中无任何具体工作。这一概念也不涉及董事是否满足“独立性”的标准。由此也可见外部董事可以分为独立的外部董事和非独立的外部董事。英国著名的《卡德伯瑞报告》(Cadbury Report)认为“董事会由商业知识丰富的执行董事和能给公司业务带来宽阔视角的外部非执行董事组成。”外部董事的上述定义仅在英国公司治理中发挥作用，《联合准则》要求伦敦证券交易所上市公司董事会成员三分之一应为外部董事。 11 参见[英]保罗·戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第215页。 16
日本公司法同样使用了“外部董事”概念，将其定义为“担任公司董事，但不执行公司任何业务者；未曾担任过公司或其子公司的董事、经理或其他执行业务的人员；当前不是子公司业务的执行者，也不是公司或其子公司的经理或其他雇员。”外部董事不排除公司的律师、供应商及其他可能与公司有大量业务的人。日本公司法对董事独立性和外部性的区别比较明确，在其公司法改革之前，“外部性”概念比“独立性”更恰当。法律旨在明确哪类董事承担较为宽松的注意义务，因此区别对公司事务不十分熟悉的董事和无需仰人（即管理层）鼻息的董事。2003年4月的公司治理改革以后，日本的“外部董事”与美国联邦法下的“独立董事”类似：公司可以选择适用美国式的公司治理结构，即设置提名委员会、审计委员会和薪酬委员会，其成员应由外部董事组成。 无利害关系董事 (Disinterested Directors) 美国州公司法没有规定“独立董事”，州法上关注的是“利益冲突的交易”。《特拉华州公司法》第144节规定“如果满足下列条件之一，董事或管理层与公司的关联交易即为有效：(1)董事会知道相关事实，且经大多数无利害关系董事同意；或(2)若整个董事会都存在利益冲突，那么股东知道相关事实，且经得大多数无关联股东同意；或(3)上述情形都不存在时，董事或股东所授权的交易对公司是公平的。”《示范公司法》有类似的规定。对关联交易是否应予撤销的判断都采取个案分析的方法。 综上，参照美、英、德、日等国立法例，与外部董事（不被公司全职雇用的董事）和非执行董事（不是管理层人员的董事）比较而言，独立董事的任职条件（独立性）最为苛刻，其除了担任董事职务和（可能）具备股东身份外，不应与公司有任何关联，关键在于其不应有任何商业或其它联系而影响其独立判断。比较相关概念，为研究我国独立董事制度提供了前提和参照物。 董事会的职能 概述 作为董事会成员的组成部分，独立董事的职能受制于董事会的职能。探讨独立董事的职能，必须先研究该国公司董事会的职能。在不同的公司治理结构安排下，董事会的职能也会有所不同。 根据各国公司法的一般规定，董事会代表公司拥有任命总经理、决定重大投资等一系列的公司控制权，因此，从法律层面上看，董事会对总经理等高级管理经营团队具有很强的指导和监控作用，但实际情况中董事会的职能容易被架空。一方面，当公司的股权结构非常分散时，公司的控制权往往就掌握在经营管理团队的手中，总经理等高管团队甚至可以影响乃至操纵董事会的运作，董事会就成了高管人员的“橡皮图章”；另一方面，当股权结构非常集中时，控股股东可能利用其控股地位，使得董事会和总经理等高管团队俯首听命。不管是出现内部人控制，还是出现绝对的控股股东，都有可能使得董事会不能正常发挥作用，从而导致损害公司利益的行为发生。因此，无论是从美英等国公司治理强调董事会独立性的治理改革运动来看，还是从转轨经济国家普遍存在的内部人控制或控股股东主导的现象来看，董事17
12会保持适宜的独立性对于提高公司的治理效率都是非常重要的。 董事会职能的理论探讨 关于董事会职能的界定，美国公司法学者Lynne Dallas教授在理论上提出了两种不同的解释，董事会监督理论（Monitoring Theories of Boards）和董事会关系理论（Relational Theories of Boards）。前者认为，董事会的职能主要在于对公司经理的监督，确保公司经理追求股东利益最大化；后者则强调公司董事会的关系职能，认为董事会的作用在于协调公司与公司利害关系人以及公司环境的其他因素之间、公司利害关系人相互之间的关系。 董事会监督理论 董事会监督理论又分为反公司经理霸权理论（Contra-Managerial Hegemony Theory）和代理成本理论（Agency Cost Theory）。 反公司经理霸权理论认为，公司董事会最重要的职能在于监督公司经理，确保公司经理经营行为符合股东的最大利益。该理论认为公司经理主导董事会有着一系列天然的便利条件，必须强烈反对经理对董事会的影响及控制。相应的，公司治理改革的核心内容应当是确保公司董事会的独立性。反公司经理霸权理论主张大公司的董事会必须由绝大多数的独立董事构成。 代理成本理论则反对通过法律干预来解决董事会的监督职能问题，而主张依靠市场来决定董事会的构成与职能发挥。公司通过董事会监督降低代理成本，当经理利益与委托人股东利益发生冲突时，董事会可以控制经理的机会主义行为。代理成本理论承认董事会是降低代理成本的基本机制，同时指出董事会并不是降低代理成本的惟一方式，也不一定是最经济的方式，且董事会监督的作用力因公司而异。代理成本理论反对立法统一要求董事会均由绝大多数的独立董事构成。 董事会关系理论 董事会关系理论认为，董事会并非监督的手段，而是所谓内部联盟的工具，内部联盟包括公司股东、债权人、雇员等利害关系人，公司借董事会以协调其与各利害关系人以及构成公司环境的其他因素之间的关系。董事会的主要职能在于为公司提供各种功能性资源而非监督，监督职能只居于次要地位。 董事会职能的实践 英国 英国公司立法没有规定董事会的职能，实践中通行的做法是由公司章程授予董事会管理公司的权力。但在实际运作中，董事并不直接管理公司，相反，董事会根据章程将管理的权力委托给专职高级管理人员，然后这些管理人员做出关键的决定并监督公司日常的运营，但他们中只有一部分成为董事，即执行董事。 12 海通证券研究所—德恒上海律师事务所联合课题组：《独立董事制度研究：以权利、义务和责任为中心》，上证联合研究计划第五期课题。 18
尽管实务中董事会的作用因公司而异，但上市公司董事会仍然被期望执行一些核心的任务：一是公司董事会为专职高级管理人员就公司政策提供建议，因为他们中的很多人是或曾经是其他商业企业的高级经理，能够带来广泛的视野和新的视角来思考公司战略和重大决策；二是董事会可作为“调查人”来监督管理队伍的表现。如果董事会是监督者，逻辑上要求董事能够公正和超脱的评估管理层的表现，因此监督的责任就落到了具有客观性的非执行董事身上。 美国 20世纪50年代之前，美国公司董事会与经理层之间的分权制衡关系还比较稳定，高层管理人员的权力受到董事的制约，董事会较好的发挥了监督与服务的职能。60年代以后，美国大型公众持股公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以首席执行官为首的经理层操纵，监13督日益缺乏效率。梅斯（Mace）在20世纪70年代和80年代的持续研究调查都表明，董14事会并未履行自己监督制约的职责。 15早在1969年，艾森伯格（Eisenberg）提出了董事会的监控职能，认为：“有一些重要职能是这一机构很适宜完成的：挑选、监督和免职主要高层管理人员。”要达到这一目的，必须使董事会独立于它所监控的高层管理人员，并保证以充分、客观的信息确保董事会能够行使监控职能。后来美国法学会支持董事会的监控功能，在通过的《公司治理准则》中“建议”设立由绝大多数外部董事组成的董事会。 16当代英、美公司实践中，公司董事会实际上主要履行两大职能，监督与管理。英、美公司董事会分为执行董事和非执行董事，且发展趋势为越来越强调董事会的独立性。研究英、美公司董事会的职能，尤其是其监督职能，对我国引入独立董事制度的准确定位很有意义。 中国 我国上市公司的股权结构与西方国家上市公司的股权结构有着本质的区别。通常情况下，西方国家公司的股权相对比较分散，没有一个股东能够对公司形成有效的控制，对公司进行控制的是公司的高级管理人员，他们是公司治理中需要进行监督的对象。我国上市公司中股权的集中程度相当高，并且董事会成员大部分都来自于大股东的提名或派遣，大股东通过董事会形成对公司的控制，董事会成为大股东的代表，不能像西方国家的董事会那样发挥监督职能。董事会的构成状况与其职能履行存在着密切的关系，我国公司治理结构中存在的较严重的问题是内部人控制，缺乏有效的监督制约机制。在未实行独立董事制度之前，许多公司董事会成员基本上由内部董事担任，董事会成员与公司高级管理层高度重合，有时甚至一套班子、两个牌子，翻牌现象严重，很难分清董事会与经理的实际职能界限。 13 彭丁带：《美国的独立董事制度及其对我国的启示》，载《法学评论》2007年第4期。 14 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第199页。 15 Melvin Aron Eisenberg是美国法学会制订和修订《公司治理准则》的三位主持人之一，对《公司治理准则》的制订有较大影响。 16 此处的“管理”不是指公司业务的日常管理，而是指战略管理。 19
基于上述现象的存在，研究者通常认为，我国上市公司董事会的职能定位以战略决策职能为主，监督控制职能为辅。同时，我国《公司法》对董事会职权的规定也侧重于董事会战略决策的职能，而未直接赋予董事会对管理层进行监督的职权。 当然，随着上市公司治理结构的逐步规范，我国上市公司董事会构成近年来有了较大变化，而独立董事制度的引入，更是进一步规范了我国上市公司董事会的构成。下面我们结合对独立董事制度引进的背景及发展现状的分析来对独立董事应发挥的职能进行准确界定。 独立董事制度的引进和发展 引进独立董事制度的背景 在我国，从20世纪90年代以来，随着《公司法》的颁布与实施，以有限责任公司和股份有限公司为代表的现代公司制开始成为我国企业的主要组织形式。当时，我国大多数上市公司是由原来的国有企业改制而来，还有一部分是由民营、家族企业转制而来。由于历史原因和现实条件限制，我国上市公司的治理结构整体上还存在着十分突出的问题，这些问题不能解决，势必会严重影响我国上市公司的经营效率与资本市场的发育，最终损害整个市场经济发展的基础。我国上市公司治理现状的种种不足和制度安排的失效客观上产生了引进独立董事制度的内在需求。表现在： 控股股东滥权严重 控股股东滥权严重，是我国绝大多数上市公司面临的最大治理问题，也是我国上市公司有别于其他国家上市公司治理问题的突出表现。 （1）股权结构 公司股权结构是公司治理结构的重要基础，有什么样的公司股权结构，就会有与之相适应的公司治理结构。美国上市公司所处的是市场主导型证券市场，美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量最多只占公司股份的1%，美国公司最大的前5名股东持有公众公司股份的总额一般低于1/5，股权结构相当分散。但我国上市公司的股权结构与美国存有本质上的区别，在我国上市公司中基本上都存在控股股东，上市公司的股权集中程度较高。依《公司法》规定，股东作为出资者按其占公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。而在一股独大的股权结构中，大股东完全控制了上市公司，其结果可能是大股东利用关联交易等手段占用上市公司资源，严重损害了上市公司及中小股东的合法权益。 （2）强所有者，弱管理者 在公司治理结构根源性问题上，任何公司治理模式应首先是被理解为其特有的股权结构17的产物。在股权结构十分分散的美、英公司中，出于集体行动的逻辑和搭便车的考虑，单个股东特别是持有小额股份股东的理性选择不是采取行动监督管理者，而是明智的避免对企 17 蔡立东：《论公司治理结构的非法律根源——以美国为中心的探讨》，载王保树主编：《商事法论集》第6卷，法律出版社2002年版，第250-251页。 20
业经营加以干涉，袖手旁观或是将持有的股票卖掉是一种更为理性而轻松的选择，股东只有18在持有的股票足够多时才会具备采取行动的动力和手段。股权分散等原因使得股东们自愿放弃了对公司控制权的争夺，这也正是导致职业经理人在美国公司治理中掌握实权的因素。美国公司治理结构的最显著特征就是“强管理者，弱所有者”——与公司管理关系较远的股东，历史上一直听命于首席执行官的董事会，以及强大的、集中化的管理。 我国公司的股权结构与美国存在巨大的差异，公司治理结构的特征也就不同。在“一股独大”的股权结构中，控股股东不仅可以凭借“资本多数决”原则影响甚至直接决定股东大会的决议，更可以通过选择管理者的权利来选择自身利益的代表人进入董事会，从而决定董事会的工作，进而影响董事会对经理阶层的选聘。这样的事实导致公司董事会、经理层的决策活动受到限制，公司难以建立高效率的运作机制。从实际情况来看，许多上市公司与国有大股东在人员、财务、资产上还远远没有实现独立，上市公司作为独立法人实体的资产安全得不到保障，甚至其独立法人人格也受到严重威胁。董事会决策只从大股东利益出发，屡屡损害中小股东利益。 董事会构成与内部人控制 现代企业理论认为，企业内部和外部人信息不对称并由此引起的外部人监督困难是产生内部人在公司的控制权和操纵权的直接原因。内部人控制是伴随着现代股份公司的发展而滋生的一种普遍现象，指在两权分离的现代公司里，经理人员事实上或法律上掌握了公司的控制权，他们的利益在公司的决策中得到了较为充分的体现，从而引发损害出资者利益的行为。 在我国上市公司中，存在着两种类型的内部人控制：在民营控股的上市公司中，内部人由大股东和高层经理人构成，而大股东本人或其代理人往往就是高层经理；在国有控股的上市公司中，大股东缺位，内部人实际上是高层经理人。 在国有控股的上市公司，内部人控制形成的主要原因有二： 其一，国有股权主体缺位。现代企业的基本特征是所有者与管理者的分离。国有企业向现代企业制度转轨过程中，出现了资产所有者与经营者之间特定的委托——代理关系。从理论上讲，国有资产的初始委托人是全体人民，全体人民将所有权授权给政府（国家）行使，政府再委托国有资产管理部门或各主管部门，后者再委托给国有控股公司，由国有控股公司行使在上市公司的国有股权。但在初始委托人（全体人民）与次级委托人（政府）之间并不存在真正的委托契约，这就在国有企业中造成“所有者缺位”。 另一方面，在这样多层的委托——代理关系中，政府或其职能部门具有多重身份，相对于前一层次的委托者，他们是代理者；相对于后一层次的代理者，它们是委托人。身为行政机关，政府或其职能部门既没有独立的经济利益，又没有独立的风险，缺乏对国有资产保值增值应有的关切，容易造成对国有企业外部控制的放松。很多时候，政府或其职能部门在作为代理人时，对国有资产的管理采取“不求有功，但求无过”的态度，有时甚至会利用信息不对称而与经营者合谋寻租，客观上滋长和纵容了内部人控制行为。国有股权主体缺位，是造 18 [美]马克▪J▪洛：《强管理者，弱所有者》，郑文通等译，上海远东出版社1999年版，第14页。 21
成国有控股的上市公司内部人控制形成的重要外部原因。 其二，董事会严重内部化。在国有股占多数的上市公司中，除独立董事和个别外部董事外，董事会的成员几乎全是由原国有企业的管理人员转任，在这样一种缺少外部董事的格局下，控制人利用其控制地位侵害上市公司和中小股东利益的现象就不是偶然的。考虑到上市公司大部分是国有企业改制而来，在上市伊始将原国有企业的不良资产进行了剥离，新设立的上市公司相对来说均为优质资产，但却同时使得原有的国有企业出现生存问题，这也是导致大股东侵害上市公司利益的一个重要背景，控股股东挪用上市公司资金、通过关联交易转移资产等，都是典型的侵害上市公司和中小股东利益的情形。 监事会失效 根据我国《公司法》的设计，我国实行“三角制”的治理结构，在股东大会下设立董事会与监事会，分别掌握经营管理与监督职权。监事会对股东大会负责并报告工作，代表股东大会执行监督职能；监事会与董事会处于平等而对立的地位，主要是代表股东大会对董事会及经理层实行监督。作为公司法定必设机关，监事会被公司法明确赋权监督董事会及经理层的业务执行活动，监事会与董事会及经理层之间处于制衡对立关系。 但是，从我国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重，甚至于在很多场合下形同虚设，成为橡皮图章。上市公司违规现象屡屡发生，但各个公司的监事会公告几乎都会用同样的文字写着：“本着对全体股东负责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况，对董事、经理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应的检查与监督，没有发现违犯法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为。”《公司法》上的监事会在实践中发挥作用严重失效，并没有达到人们所预期的效果。 独立董事制度在中国的发展现状 2001年8月16日证监会发布《指导意见》，第一次以行政规章形式全面、系统的确立了我国上市公司的独立董事制度规则。《指导意见》发布至今已有八年多历程，在此期间，我国上市公司治理结构不断完善，规范上市公司治理的法律制度日益健全，独立董事制度在上市公司治理中也发挥了越来越重要的作用。通过本课题研究的问卷调查，我们对独立董事制度在我国发展的现状有了比较具体的了解。 基本情况 根据上交所和深交所独立董事调查问卷反馈的信息，截至2009年4月，上交所上市公司参加调查问卷的独立董事总人数为2309人，深交所为1184人；年龄分布集中在40~60岁之间（上交所1524人，占该所上市公司中接受调查的全部独立董事样本的66%；深交所占%），60岁以上的人数也较多（上交所567人，占%；深交所占%）；在上市公司担任独立董事的人员普遍学历较高（上交所本科以上学历的为2126人，占%，其中博士学历以上的741人，占%；深交所本科以上学历的占%，其中博士学历以上的占%），有正高职称的独立董事过半（上交所1392人，占%；深交所626人，占%）；独立董事多为兼任，主要任职机构为高校及科研机构（上交所1018人，占%；22
深交所501人，占%），其次为政府机关离退休人员（上交所254人，占%；深交所126人，占%），再次为来自会计师事务所和律师事务所的专业人员，职业独立董事人数非常少（样本中显示上交所25人，深交所12人）。 根据独立董事调查问卷，多数独立董事同时在3家以内的公司中担任独立董事（上交所1722人，占%；深交所959人，占%），其次为在3~5家公司担任独立董事（上交所545人，占%；深交所209人，占%），个别独立董事任职的公司家数超过10家（上交所4人，深交所1人）；独立董事自认每年为上市公司工作的时间集中在10~15天（上交所784人，占；深交所319人，占%）、15~20天（上交所630人，占%；深交所389人，占%）两个范围内。但是根据对上市公司的调查问卷，上市公司认为本公司独立董事每年平均现场办公时间集中在5~10天（上交所312家，占%；深交所%）和10~15天（上交所268家，占%；深交所%）两个范围内，这两个结果可能因问卷的设计而有所偏差，难以据此判定准确的实际情况，但是独立董事每年为上市公司工作的时间一般不会超过20天。 问题和不足 除部分独立董事的专业性尚待提高、存在对于责任承担的认识的分歧和误区及上市公司不够重视等之外，参加调查问卷的独立董事认为目前国内上市公司独立董事制度存在的主要问题为法律法规赋予独立董事的职权不足（上交所1087人，占该所上市公司中接受调查的全部独立董事样本的%；深交所占%）、独立董事的激励不足（上交所1049人，占%；深交所%），独立董事不独立（上交所801人，占%；深交所占%）、与监事会职能划分不清（上交所721人，占%；深交所占%）。影响独立董事发挥作用的因素主要为时间和精力投入不足（上交所682人，占%；深交所占%），从公司获取的信息不足（上交所849人，占%；深交所占%）、法律法规赋予独立董事的职权不足（上交所817人，占%；深交所占%）。 目前法律法规赋予独立董事的职权，独立董事认为难以行使的主要原因在于相关信息不足（上交所465人，占%），根据调查问卷，受调查独立董事从上市公司获取信息的主要渠道为参加董事会会议（上交所2268人，占%）和从公司定期发送的书面材料中获取信息（2141人，占%），其次为通过与上市公司董秘、董事长、总经理等高管人员谈话获取信息，通过实地考察获取信息的份额相对较小（上交所1374人，占%）。 根据上市公司调查问卷反馈的信息，在上交所参加调查问卷的上市公司中，有%的上市公司认为独立董事有一定的作用，%的上市公司认为独立董事有很大作用，只有%的上市公司认为独立董事几乎没有作用；而在深交所参加调查问卷的上市公司中，也有%的上市公司认为独立董事有一定的作用，且%的上市公司认为独立董事有很大作用。两个交易所的统计结果虽然存在差异，但是我们可以看出，独立董事在国内上市公司还是发挥了一定的作用的。 小结 调查问卷反映的结果表明，现阶段独立董事制度的运作与相关法律规定的要求是基本相23
符的，绝大多数上市公司根据规定设立了较为完善的独立董事制度，应该说独立董事在我国的引进已基本完成。不过，调查问卷也反映出来一定的问题，主要集中表现在独立董事的某些职权难以得到保障充分发挥，独立董事在上市公司中实际发挥的作用并不是十分理想。 现阶段正确定位独立董事制度的功能——“监督者”还是“咨询专家”？ 为对独立董事在上市公司中的角色进行准确定位，我们从独立董事制度设计、监管机构和法院的认知、以及独立董事的自我认知等多角度进行探讨。 制度设计层面 我国的有关独立董事制度的立法文件，明显侧重于如何保证独立董事发挥监督的职能。 《指导意见》 《指导意见》是独立董事规范的核心文件，结合上文对《指导意见》出台的背景的分析，我们认为证监会最初对独立董事的定位就是“监督者”，这一定位也反映在《指导意见》的具体内容上。 《指导意见》对独立董事的定义为“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。就该定义对独立董事所附加的“独立性”限制，我们不难看出，《指导意见》就在上市公司建立独立董事制度的目的并非在于独立董事发挥为公司提供咨询、顾问、战略管理等类似性质的功能，而是在于独立董事的监督职能。 又如《指导意见》第三节“独立董事必须具有独立性”，该节系从独立董事的选任方面作出规定，只有具备该节规定的相当独立性的人员才可担任上市公司的独立董事，以保证独立董事能够更好的发挥监督作用；第五节独立董事具有的特别职权，第一项将重大关联交易单独作为需由独立董事发表意见的事项，原因就在于关联交易最容易为大股东控制导致损害公司和其他股东利益，其他各项特别职权的规定也是为独立董事更好的发挥监督作用服务的；第六节要求独立董事发表独立意见的规定，也同样体现了独立董事的监督功能。 以上内容充分表明，《指导意见》的目的主要在于让独立董事去监督公司，就《指导意见》全篇内容而言也是在为实现这一功能而服务。 其它规章、规定和交易所规则 2005年中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）《股份制商业银行董事会尽职指引（试行）》（银监发[2005]61号）第五十四条对非执行董事的定义为“在商业银行不担任经营管理职务的董事”，对独立董事的定义为“不在银行担任除董事以外的其他职务，并与所受聘银行及其主要股东不存在任何可能妨碍其进行独立、客观判断关系的董事”。该等定义同样是从独立董事需进行“独立、客观判断”的角度作出的。 《上市公司治理准则》第五节规定独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位24
或个人的影响。 2005年深交所《深圳证券交易所中小企业板块上市公司董事行为指引》第四章独立董事特别行为规范，规定了独立董事的独立性、特别职权、就特别事项发表独立意见、专项调查、现场工作、公开声明、述职报告、工作笔录等多项内容，特别强调了独立董事的专项调查权和发表公开声明的权利，是目前有关独立董事的法律法规当中规定的较为具体和完善的一部。同样，该指引规定的内容大部分也是体现了独立董事应当发挥监督作用的要求。 2006年深交所《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》在关联交易、对外担保、募集资金使用等具体方面都赋予了独立董事进行专项审核的职权，并且要求独立董事对董事会内部审计报告发表意见。 2003年证监会《证券公司治理准则（试行）》（证监机构字[2003]259号）第三节，主要从选任和独立董事需行使的特别职权两方面对独立董事作出相关规定，在选任方面的规定确保独立董事的独立性，在特别职权方面的规定主要是保证发挥独立董事的监督作用，其中包含了在必要时候向中国证监会派出机构报告的职权。 除上述规范性文件的一般规定外，《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》、2008年国务院《证券公司监督管理条例》（国务院令第522号）、《保险公司独立董事管理暂行办法》、2007年银监会《信托公司治理指引》（银监发[2007]4号）等文件分别对特定类型公司的独立董事制度的设立和运行作出规定，其目的皆在于完善独立董事制度，保证独立董事发挥监督职能。 上述一系列规范性文件的思想与《指导意见》保持了高度的一致，相关规定的内容大部分都是基于如何保证独立董事充分发挥其监督作用而制订的。 监管机构及法院的认知 证监会行政处罚 根据本课题研究的统计，截至2008年10月31日，中国证监会行政处罚委公布的所有行政处罚案件中共有42例涉及到对独立董事的处罚，所处罚的上市公司违规事项均为信息披露违规，包括未及时披露年报及中期报告、违规担保、大股东占用资金、诉讼、募集资金用途的改变等重大事项，以及在上述相关事项的披露中存在虚假陈述或重大遗漏。其中4例为公司未按规定披露年度报告，而独立董事未及时召开审议年报的董事会会议；其余38例则包括了公司未履行临时公告义务及时披露重大事项而独立董事也需承担相应责任、独立董事参与了存在重大遗漏或虚假陈述的信息披露报告的审议并在董事会决议上进行签字等多种违规类型。 上述42例涉及到对独立董事进行处罚的案件中，有13例案件的独立董事提出了免责申辩，理由包括不知情、在审议相关事项的董事会上已经发表过异议、以及事后针对违规事项已发表过独立意见等，而证监会行政处罚委认为上市公司独立董事应当忠实、勤勉且独立的行使职责，以保证上市公司信息披露的真实、准确、完整，仅在审议披露事项的董事会会议上提出过异议而又在决议上签字，甚至尽管在事后针对违规披露事项发表过独立意见，均不25
能构成独立董事免责的理由。 上述案例表明，一旦独立董事没有尽到其监督职能，而导致上市公司的信息披露文件存在虚假陈述、重大遗漏或误导性陈述等违规现象，证监会将将追究独立董事的责任，对其进行处罚。 交易所纪律处分 本课题研究分别走访了上交所和深交所纪律处分委员会，通过访谈的形式考查两交易所纪律处分委员会成立后的工作状况及该等纪律处分在市场中发挥的作用、交易所纪律处分案件的类型和基本特征，并在访谈后专门调阅了相关典型案例，对其中涉及独立董事责任的部分着重分析，从中可以了解到两交易所对待独立董事职能的基本立场。 就上交所而言，自纪律处分委员会成立至2009年6月12日总共举行23次现场会议，10次通讯表决，审核处理了78例案件。纪律处分委员会所处理的违规案件类型包括：（1）上市公司信息披露违规，主要包括重大关联交易、关联关系、重大诉讼、重组计划等信息的未披露或未及时披露；（2）上市公司内部审议程序违规，主要指重大事项未经股东大会或董事会表决程序；（3）上市公司股东违规增、减持股份；（4）上市公司股东及高管的其他违规行为，包括控股股东重大重组事项未及时告知公司，及上市公司董事、监事、高级管理人员等违规买卖公司股票等行为。 上述案件中的80%是上市公司及高管违规，其中最多的是信息披露违规，而信息披露违规案件中有70~80%是披露不及时的违规，类型相对来说比较简单。 从上交所对上市公司独立董事进行纪律处分的情况来看，交易所对独立董事的职责要求主要体现为保证上市公司信息披露的及时、准确和完整性上。与证监会行政处罚委较为严厉的态度不同，交易所纪律处分委员会对待独立董事的态度比较宽松。以ST望春花（600645）纪律处分案为例，ST望春花在履行信息披露义务和重大事项内部审议程序等方面涉嫌违规，关联交易未及时进行披露，在对该违规事项进行调查后，纪律处分委员会拟对涉案的ST望春花董事及前董事共计17人进行纪律处分，其中包括独立董事（及前独立董事）5人，在接到纪律处分委员会的《纪律处分意向书》后，该5名独立董事提出免责申请，理由为“不知情”，由于上述违规事项未召开董事会会议进行审议，独立董事无从得知违规事项的相关情况，亦无法发表独立意见。最后，纪律处分委员会接纳了独立董事的免责理由，未对其进行*处分。在对ST北生（600556）、禾嘉股份（600093）、创兴置业（600193）等案件的处理中，纪律处分委员会保持了一致的态度，对独立董事提出的“不知情”免责申请，在有充分证据支持的情况下均予以采纳，作为独立董事免责的事由，进而免除处分。 深交所纪律处分委员会自2008年1月成立以来共召开过三、四十次会议，涉及到独立董事的案件比例很高，主要涉及到如下几种类型：1.信息披露违规，在该类违规案件中，对于定期报告未及时披露的情形，如无特殊理由基本上对独立董事处以公开谴责的处分；2.关联交易违规；3.对外担保违规；4.资金使用违规。根据2007~2009年的数据统计，深交所共对29家上市公司的89名独立董事作出了纪律处分，其中通报批评69名，公开谴责20名。其中大部分拟处分的独立董事都提出了减免申请，但真正被免责的非常少，减轻责任的案件也26
只占申请免责者的10~20%左右。 与上交所相同，深交所纪律处分委员会处分的案件大部分也是信息披露违规，不过在对独立董事进行处罚的案件中，独立董事提出的“不知情”申辩不能当然成为免责的事由，在某些情况下，纪律处分委员会结合具体案情进行考虑，“不知情”可能构成独立董事减轻责任的*事由。在ST琼花（002002）纪律处分一案中，上市公司董事长及现任董事私自操作、违规进行多次关联担保，独立董事并不知情，在接到《纪律处分意向书》后，独立董事提出了“不知情”抗辩，认为上述违规担保事项系董事长等人可以隐瞒之行为，难以通过有效途径发现。纪律处分委员会考虑到违规行为的特殊性，独立董事确实可能在事发时无法窒息违规事项，同意减轻了对独立董事的处分。虽然如此，纪律处分委员会重申独立董事对上市公司未建立健全并有效执行内控制度而造成的严重后果富有重要责任，“不知情”并不能完全免除独立董**事的责任。在对中捷股份（002021）、SST圣方（000620）、ST联油（000691）、吉林制药（000545）等案件的处分中，纪律处分委员会采取了相同的态度。 通过上述走访及阅卷分析，我们认为，两交易所对独立董事职能的基本定位与证监会的认识仍是基本相同的，独立董事发挥作用主要在于保证上市公司信息披露的及时、真实、准确和完整，如果独立董事没有发挥这一作用，将会很有可能被认定为失职，进而受到交易所的纪律处分。 法院判决 2007年，因上市公司深信泰丰（000034）在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原证券法第177条中的相关规定，认定原董事丁力业为该条中的“其他直接责任人员”，对其处以警告并3万元罚款。丁力业不服该处罚决定，向北京市一中院提起行政诉讼，2008年6月3日，北京市一中院公开开庭审理了此案。 10月8日作出一审判决，驳回原告丁力业的诉讼请求，原告未在法定期限内上诉，中国证监会胜诉。这是首例法院针对上市公司董事责任进行实体裁判的行政诉讼案件，也是首例司法机关通过判决形式明确董事勤勉尽责要求的案例。 丁力业认为，自己不是证券法所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，并不实际参与深信泰丰的经营管理，对于本案所涉及的2003年中报、年报等定期报告及2003年、2004年未履行临时公告事项完全不知情，由于公司实际控制人向原告刻意隐瞒经营举措，导致其无法履责，因此请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。 中国证监会认为，深信泰丰的违法行为涉及2003年年报存在的信息披露虚假记载行为，2003年中报及年报存在的信息披露重大遗漏行为，以及2003年度和2004年度存在未按照规定履行临时公告义务等违法行为。根据我国证券法、公司法以及中国证监会信息披露方面行政规章的相关规定，上市公司董事会及其董事依法应当勤勉尽责，督促上市公司积极履行信息披露的法定义务，保证信息披露的真实性、准确性、完整性。原告书面委托其他董事代为出席应视为原告的行为，原告应当承担代理董事的行为后果；另外，原告还数次参加审议通过深信泰丰为其他公司提供贷款担保的董事会，因而主观上对定期报告所涉及的相关信息披露重大遗漏是知情的。因此原告属于深信泰丰相关定期报告违法信息披露行为的其他直接责27
任人员，应当依法承担相应的法律责任。 法院判决指出，上市公司董事应勤勉尽责，督促公司履行真实、准确、完整披露信息的法定义务，未勤勉尽责的董事属于“其他责任人员”。法院认定，深信泰丰的行为违反了证券法和中国证监会信息披露行政规章的相关规定，侵害了广大投资人的利益，危害了资本市场的正常秩序，依法应当受到行政处罚。本案原告在深信泰丰信息披露违法案件中未能履行法定的忠实勤勉义务，依法应当承担相应的法律责任，中国证监会对原告作出了警告并罚款3万元的处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚适当。 本案判决为证监会对上市公司董事会及董事现在及将来的监管理念和方式提供了一定的司法评判标准，进一步确立和维护了证券市场公开、公平、公正的监管原则，对于提高上市公司信息披露质量、督促上市公司董事会及其董事积极履行职责、充分保护广大投资者的合法权益具有重要的指导意义。本案中的被告丁力业虽然只是公司中的非执行董事而非独立董事，但法院对于上市公司董事“督促”义务的认定理应适用于作为公司董事会成员的独立董事。 独立董事自我认知 我们通过两个交易所的调查问卷统计的数据来对独立董事角色定位的自我认知进行分析。 根据上交所调查问卷的统计结果，调查对象在上市公司担任独立董事所考虑的主要因素是为企业、社会做贡献（上交所1837人，占%）和加深对企业的了解（上交所1596人，占69，12%），其次是为理论研究铺垫实践经验（上交所1005人，占%）。 在上交所接受调查的独立董事中，332人认为应当在提供专业知识或技术支持方面着重发挥作用，占%；244人认为独立董事应当在监督执行董事和管理层方面着重发挥作用，占%。在深交所受调查的独立董事中，%的独立董事认为应当在提供专业知识或技术支持方面着重发挥作用，%的独立董事认为应当在监督执行董事和管理层方面发挥重点作用。可见，独立董事对自身定位的理解认为，对上市公司提供咨询或辅助的重要性要大于监督上市公司管理层的重要性。 在上交所受调查的上市公司中，148家认为独立董事应当在提供专业知识或技术支持方面着重发挥作用，占%；139家认为独立董事应当在监督执行董事和管理层方面发挥着重作用，占%。在深交所受调查的上市公司中，%的上市公司认为独立董事应当在提供专业知识或技术支持方面着重发挥作用，%的上市公司认为独立董事应当在监督执行董事和管理层方面发挥着重作用。这一结果与独立董事调查问卷的结果基本相符，同样认为独立董事对上市公司提供咨询或辅助的职能要重于监督上市公司管理层的职能。同时，根据上市公司调查问卷反馈的结果，上市公司在聘任独立董事时，最为重视的专业素质为所聘人员在财务会计方面的知识（上交所808家，占%；深交所372家，占%），其次分别为独立董事在企业战略经营管理方面、法律规章制度方面的专业知识，看重这两方面素质的上市公司均占到了受调查上市公司总数的80%左右。除独立董事的专业素质外，上市公司在选聘独立董事时最为重视的因素是独立董事具备较高的声誉（上交所704家，占%；28
深交所322家，占%），其次重视的为具有较多的社会关系与社会资源（上交所556家，占%；深交所216家，占%），这两项因素遥遥领先其他因素。 不论是独立董事调查问卷还是上市公司调查问卷反馈的信息，其中认为独立董事应当主要为上市公司提供专业知识或技术支持的比例均略高于认为独立董事应当主要监督执行董事和管理层的比例。这一结果反映了独立董事发挥作用的现况，独立董事在很大程度上扮演着咨询专家的角色，成为上市公司业务方面或管理方面的顾问，而不是作为监督者存在于上市公司中。这一现象的出现是有其原因的，提供咨询顾问比监督其董事会或管理层更容易为上市公司所接受，因而独立董事发挥咨询作用不存在实际的障碍，而对公司执行董事或管理层进行监督显然需要依赖更多的信息和更大的职权，并且需要公司的积极配合，其困难程度可想而知。这一原因很有可能导致独立董事在上市公司中难以发挥监督者的作用，而出现所谓的独立董事荣誉化、顾问化的问题，与制度设计者的初衷并不一致。 理论探讨及本报告的结论 渐进发展论 2001年《指导意见（征求意见稿）》发布后，厦门大学管理学院吴世农教授在《证券市场导报》发表《独立董事制度若干问题的思考》一文。该文指出，鉴于我国上市公司存在严重的“一股独大的内部人控制”和“国有股东缺位的内部人控制”现象及治理结构问题的复杂性，独立董事在上市公司的作用将呈现“阶段性递进”的特征。在引进独立董事制度的初级阶段，独立董事的作用形态为无形资产型和专家咨询型，其发挥的关键作用在于提高上市公司的形象和声誉、提供专业性意见和建议；在中级阶段，独立董事的作用形态为解决冲突型，其发挥的关键作用在于对股东之间、经理层与股东之间的冲突提供公允性意见和建议；在高级阶段，独立董事的作用形态为专业监控型与参与管理型，其发挥的关键作用在于维护中小股东的合法权益、必要时参与公司管理。随着上述阶段的递进，独立董事在上市公司治理中的参与程度越来越高、信息需求越来越大，对小股东权益保护的效果也越来越明显，而所需承受的风险则相对越来越小。 吴教授认为在当时，独立董事的作用是有限的，其表现形式将以“增加上市公司声誉”和“咨询顾问”为主，还难以发挥《指导意见（征求意见稿）》所述的作用。随着时间的推移，加上推行完善我国上市公司治理结构缺陷的其他政策，独立董事才能逐步发挥其预期的作用。 监督论 在理论研究上，学者多对于独立董事应定位于监督者的角色给予肯定。如2003年刘俊海教授发表的《我国<公司法>移植独立董事制度的思考》一文，指出为完善我国独立董事制度，应当对独立董事的角色进行准确定位。独立董事要克尽普通董事的应尽职责，既要发挥参与决策的职责，也要发挥监督职责，还要发挥顾问和咨询职责。在监督者与顾问之间，前者是第一位的，后者是第二位的。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏，后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感29
激。因此，监督者与顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色，公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富；独立董事也不应只满足于顾问角19色，因为公司完全可以聘用各类一流顾问，顾问角色并非我国引进独立董事制度的初衷。 咨询专家论 2006年深交所的一份研究报告《独立董事：监督者还是咨询专家？——兼论治理型公司》以我国民营上市公司作为研究样本，通过实证研究得出结论为：在我国民营上市公司中，独立董事扮演的角色是“企业顾问”而不是“监督者”。一方面，随着公司规模的扩大、以及经营复杂性的提高，对外部专家的需求增加，董事会中独立董事比例增加；另一方面，在非竞争性行业以及自由现金流量较高的民营上市公司中，独立董事比例没有较高，因此独立董事制度似乎并没有发挥监督作用。报告的结论强烈支持了吴世农（2001）的观点，我国独立董事制度仍处于初级和中级阶段，独立董事主要发挥“企业顾问”作用。 针对这一现象，学者早有论述。实务中独立董事为上市公司提供咨询的现象是客观存在的，并且有相当的合理性，导致这一现象的原因很多，其中两个因素不能忽视：其一，独立董事多是具有丰富专业经验和相当专业技能的人士，客观上能为董事会决策带来诸多“功能性资源”，其参与决策确能提升公司决策水平；其二，若独立董事专司监督职能，以纯粹批评、监督的角色出现于董事会，势必为公司管理层所不欢迎甚至抵制，由于内部董事及经理20层在公司资源控制中处于优势地位，这样独立董事会处境尴尬甚至难堪。 本报告的立场：以治理结构监督为主 综合上述进行的讨论，从深交所的报告以及本次独立董事调查问卷反馈的信息来看，独立董事在上市公司中扮演咨询专家的角色在实践中是存在的，并且也能对上市公司的业务发展提供有益的帮助，但是咨询专家的角色并不是我国引进独立董事制度的初衷。现阶段，独立董事制度已趋于完善，不宜再将其本质作用限定为提高上市公司的形象和声誉、提供专业性意见和建议。 区分应然与实然，独立董事实际上在发挥怎样的功能与立法要求其发挥怎样的功能是两个不同的问题，而从公司法私法自治的角度而言，公司为自身业务的发展聘任什么样的人担任顾问，不属于法律规范的范围，应当由公司自己决定。在上市公司中引进独立董事的目的在于发挥其监督作用，保证信息披露制度的真实、准确、完整，避免出现内部人控制现象，进而保护广大中小股东的利益。相关立法文件规定的内容体现了这一思想，监管机构和法院的态度也体现了这样的思想，并且得到了学者的支持，因此，本报告对上市公司独立董事的职能定位为以公司治理结构监督为主，并以此作为整个报告写作及指引起草的基础。 19 刘俊海：《我国<公司法>移植独立董事制度的思考》，载《政法论坛》2003年第3期。 20 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第199页。 30
第三章 独立董事的义务原理 独立董事是董事的一种，独立董事的义务设计是以普通董事的义务规范为基础的。在无特别说明的情况下，独立董事应适用与普通董事相同的义务标准；当法律需对独立董事的义务做出特别规定时，仍需参照普通董事的义务规范进行调整。普通董事的义务可按不同法律的规定区分为证券法上的义务和公司法上的义务，证券法上的义务是董事对社会利益和公共秩序承担的义务，如不为虚假陈述、内幕交易、操纵市场的义务；公司法上的义务一般是指21董事对公司承担的义务，也被称为信义义务（Fiduciary Duty）。 2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）（以下简称《指导意见》）第1条第2项规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其关注公司中小股东的利益不受损害。”另外，2004年证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（证监发[2004]118号）第2条第1款规定：“独立董事应当忠实履行职务，维护公司利益，尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受侵害。”上述两条规定特别强调了独立董事对中小股东和社会公众股东利益的关注。对此，本报告认为，首先各国立法都没有将部分股东的利益作为独立董事承担义务的对象。从法理上看，公司设立的目的是把分散的资金集合起来，从事单个股东无法完成的共同事业，大型公众公司的股东实质上是流动的群体，而公司则是独立存在且持续经营的主体，董事要把公司的整体22利益和长期利益作为决策基点，不能也不该专注于个别股东的特殊利益，因此独立董事应对公司和全体股东承担义务；其次，上述两个部门规章都是由中国证监会发布的，证监会作为《中华人民共和国证券法》的执法主体，其部门立法的目的是保障证券法所保护的公众利益，特别是社会公众股东和中小股东的利益。从此点来说，上述两种表述强调独立董事维护中小股东和社会公众股东的利益也是合理的。 独立董事在公司法上的一般性义务 概述 如前所述，有关普通董事的义务原理是独立董事义务规范的基础。传统立法对董事的信 21 美国判例法并不把董事的信义义务视为固定地仅对公司承担，而是从公司性质、业务范围以及特定交易事项的性质，来判定董事具体对谁承担信义义务。董事对公司股东或债权人负有信义义务多出现在封闭公司和公司破产等场合。前者发生的情形多属董事和股东身份混同，法院基于控制股东对少数股东负有信义义务的原理做出判决；而在公司破产场合，公司资产已经不再是股东以公司为中介、由董事会来经营的资产，而是债权人的资产，此时董事对全体债权人的义务也是以公司为中介产生的而非独立的对第三人的义务。详见张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第160-161页。Francis .v Untied Jersey Bank, 87 . 15, 432 A. 2D 814, 1981; Kinsela Pty Ltd., 1985-1986, 10ACLR395. 22 参见 P. L. Davies. Directors Fiduciary Duties and Individual Shareholders, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, ed. E. McKendrick, Clarendon Press, 1992。 31
23义义务采纳两分法，即将勤勉义务（大陆法系国家称之为善管义务）和忠实义务作为信义2425义务的两大基石，也将这两种义务是否履行作为判断董事行为的排他性历史标准。2005年《中华人民共和国公司法》第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 一般而言，忠实义务和勤勉义务的主要区别在于，忠实义务的核心是董事不得为了个人利益而牺牲公司利益；勤勉义务的核心是董事作为全面负责公司经营的管理人对公司负有积极的作为义务，不得怠于履行职责。董事与公司是否存在利益冲突被认为是判断勤勉义务和26忠实义务的分水岭，但现实中确认董事与公司判断是否存在利益冲突并非易事，因此勤勉义务与忠实义务的区分尚不清晰。 除两分法外，近年来善意义务越来越多地被各国立法和司法承认，因此本章设专节进行分析。此外，美国学者伯纳德·S·布莱克教授指出，将信义义务区分为两大基本义务太简单了，董事至少还有其他两类核心义务：信息披露义务（the duty of disclosure）及当公司成为收购目标时董事的特别注意义务（the duty of special care when the director’s company is a takeover 27target）。关于信息披露义务，本报告将结合董事在证券法上的信息披露义务进行具体介绍和分析。目标公司董事的特别注意义务，本报告认为，其基本性质仍是勤勉义务，仅是勤勉28义务在特殊情况下的具体履行方式，在此不展开深入分析。 忠实义务 概述 忠实义务是指董事管理公司业务时，应毫无保留地代表全体股东为公司的最大利益努力29工作，当自己利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。 我国《公司法》第148条和2006年证监会《上市公司章程指引》（证监公司字〔2006〕38号）第97条对董事忠实义务进行了规定。根据法律规定，可将违反忠实义务的行为分为以下几类：一是不公平的自我交易，自我交易通常指董事直接与公司做交易，在外国立法中 23 善管义务，在罗马法中被称为“善良家父”义务。.古罗马时代，家父享有处理家族事务的权利，因而要求他具有比一般人更高的责任心。《德国民法典》和《日本民法典》称为“善良管理人之注意义务”。我国台湾地区“民法”亦采此称谓，并将其界定为“依交易上一般观念认为有相当知识经验及诚意之人应尽之注意。” 24 Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Contract and Fiduciary Duty, 36 J, L. &ECON, 425 (1993). 25 参见Tara L. Dunn, The Developing Theory of Good Faith in Director Conduct: Are Delaware Courts Ready to Force Corporate Directors to Go Out-of-Pocket after Disney JV? 83 Denv. . Rev. -545 (2005)。 26 如Litwen v. Allen案，《纽约案例报告》第2集第25卷第699页(美国联邦最高法院，1940年)。转引自[美] 罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第101页。 27 [美]伯纳德•S•布莱克著：《外部董事的核心信义义务》，黄辉译，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，第216-217页。作者此处讨论的不是证券法上的信息披露，而是公司法上的披露义务，其基本内容包括两个核心的发生场合：第一， 当股东大会要进行投票时；第二，当公司完成一项自我交易时。前文，第232页。 28 有关面临公司收购时董事会的行为规则研究，参见汤欣：《目标公司管理层的行为限制》，载《中外法学》2000年第5期。 29 赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》，中国法制出版社2004年版，第85页。 32
自我交易还包括董事在交易的对方拥有重大直接或间接利益、母公司与其非全资子公司之间的交易、具有连锁董事的公司之间的交易等；二是滥用公司财产，包括为了私利侵占、利用公司财产、信息、篡夺公司机会以及从事与任职公司的营业相竞争的营业；三是因董事身份而不当受益，如利用职权收受贿赂或者其他非法收入。 对于自我交易，各国早期立法通常一概加以禁止，确认该交易为无效或可撤销。进入20世纪后，各国法律开始有条件地承认交易的有效性，这个条件就是交易对公司而言是公平的。判断交易公平与否的标准，一般是形式上的，即看交易是否取得公司大多数非利害关系董事或股东会的同意。美国特拉华州公司法第144条规定了自我交易合法性的批准程序，主要包括三种表现形式：（1）向董事会披露利害关系，且非利害冲突的董事批准了该交易；（2）向所有股东披露利害关系，且非利害冲突的股东批准了该交易；（3）董事会、其下设委员会或30公司股东批准了该关联交易，且批准时该交易对于公司是公平的。如果满足上述程序，法院就推定此交易是公平的，举证责任由此回归挑战交易公平性的原告，原告必须证明缺乏“完全公平”（entire fairness）才有机会胜诉。因此判断董事是否履行忠实义务，在实际操作中主要成为了一个程序问题。我国法律对董事忠实义务的履行标准，也多从程序合法的角度加以规定。 独立董事的忠实义务 与勤勉义务在不同董事间依照其具体负责的业务范围和工作性质适用不同的标准不同，31忠实义务原则上对所有董事使用统一的义务标准。由于法律对独立董事的资格要求是其必须具有独立性，在履职过程中应当维持其独立性，因此独立董事出现“利益冲突”的情形并不普遍，这使得独立董事违反忠实义务的情况比较少见。 32独立董事的忠实义务包含维持其“独立性”的义务，比如2002年证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》（证监发[2002]1号）第49条规定：“独立董事应独立于所受聘的公司”，“独立董事不得在上市公司担任独立董事外的其他任何职务”。《指导意见》第1条第1项规定：“独立董事不得在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。”同时该规章不仅要求独立董事独立于公司管理层，还要求独立董事独立于公司大股东。 所谓独立董事的独立性，一般是指独立董事在地位、利益和人格三方面独立于公司、管理层和大股东。综合世界各国立法例，独立董事需不存在以下社会关系：（1）与公司及其关联企业的雇佣关系；（2）与公司及其关联企业的经济利益关系；（3）与该公司及其关联企业33的高级管理人员、大股东的私人关系、经济利益关系。此外，“独立”的具体内容包括：（1）不与公司发生重大经济联系；（2）不从公司获得除固定费用外的其他额外报酬；（3）不在公司担任管理职务。如果独立董事丧失了独立性，应视其主观状态确认独立董事是否存在违反 30 §144 DGCL(a) 31 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第172-173页。 32 朱慈蕴等：《公司内部监督机制：不同模式在变革与交融中演进》，法律出版社2007年版，第134页。 33 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版,第286页。 33
忠实义务的具体情况（比如存在关联交易等）。独立董事违反忠实义务时，原则上不能通过公司章程或董事责任保险免除其责任。 勤勉义务 概述 34关于勤勉义务，学界对该义务所下的定义中大多掺杂着义务的履行标准。简言之，勤勉义务就是指董事有义务积极履行其作为董事的职责。对此义务，究竟使用“注意义务”一词35还是“勤勉义务”一词进行表述，我国学界意见不一。大部分学者认为，我国《公司法》第36148条将勤勉义务与忠实义务并列规定，应理解为勤勉义务与注意义务为同一含义。 37日本公司法学者并木俊守对勤勉义务的内容进行了较为具体的分析，其认为勤勉义务的内容包括：（1）精通公司的规则和文件；（2）行使营业报告书请求权和财务财产调查权；（3）出席董事会；（4）研究提交给董事会的议案和文件；（5）兼任公司高管；（6）行使经营判断；（7）执行监督业务；（8）进行妥当性判断；（9）研究竞争交易和自我交易；（10）召集股东大会。从上述分析可以看出，董事的勤勉义务涉及到公司运营的各个方面，有必要进行类型化分析。董事义务可简单区分为程序性义务和实体性义务，实体性义务可按照董事38处理公司事务的逻辑过程区分为知情义务、经营判断义务和监督义务。在独立董事勤勉义务的具体分析中，本报告将按照这一分类对独立董事的勤勉义务进行分析。 董事违反勤勉义务的判断标准是董事勤勉义务中最为重要的内容。从各国法制发展史来看，违反勤勉义务的判断标准经历了主观标准、客观标准、主客观标准相结合的发展过程。 主观标准 主观标准是指董事在行为时应达到其拥有的知识和经验所应达到的勤勉程度。采用主观标准的案例出现在早期英国法上，Romer法官在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd一案39的判决中指出，董事在履行职责时不必表现出比其知识和经验更高程度的技能。该论断强调特定个人所具有的知识和经验，并不把董事视为一种拥有必备技能的职业群体，董事可以由于无知而免责，因此这种勤勉义务的标准是很低的。当年英国法院如此决断的原因是法院认为股东应最终为自己选择的董事负责，这反映了当时股东能有效控制董事的时代背景以及 34 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第182页。 35 张民安：《董事的注意义务研究》，载《公司法评论》2005年第4辑，人民法院出版社2006年版，第3页。另见王保树：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第212页。 36 同前注，王保树：《中国公司法原理》，第212页；周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第391页；赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第410页。 37 黄来纪：《公司董事制度构成论》，上海社会科学院出版社2000年版，第104页。虽然并木俊守总结的依据是当时日本《商法典》及判例，但其分类思路仍值得借鉴。 38 此种分类参照刘文：《董事勤勉义务判断标准研究》，2009年清华大学法学硕士学位论文。 39 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd, (1925) 1 Ch 407. “A director’s duty has been laid down as requiring him to act with such care as is reasonably to be expected from him, having regard to his knowledge and experience.” 34
40法院不愿介入公司事务的心态。 客观标准 客观标准是指董事在行为时应达到其他董事在同样或类似情况下能够达到的勤勉程度，即“理性人”标准。1995年澳大利亚新南威尔士州最高法院判决的Daniels v. Anderson案标志澳大利亚公司法确立了勤勉义务的客观标准，即董事的勤勉义务是一个理性人在类似情况下会尽到的注意和勤勉，与董事的个人背景无关。法院认为，要求每个董事都必须对公司的每个方面具有同等的了解和经验是不现实的，但现代公司董事已经成为专业人士，因此必须达到客观的专业标准，不能以没有专门技能和行业经验而逃避责任。对所有董事而言最低的勤勉义务包括：（1）所有董事都必须拥有必要的专业知识、技能和经验，从而能正当地履行自己的职责；（2）除了在特殊情况下，比如健康原因等，董事必须出席所有的董事会会议，保证自己充分了解公司的经营状况；（3）董事自己必须采取一切必要的措施使自己能够有效地履行职责。同时，法律考虑董事当时的行为环境而对董事的勤勉义务另行设置标准，也就是说不存在一个普遍适用的勤勉标准。例如，在以下不同情况下，部分董事的勤勉标准应高于上述最低标准：（1）董事的类型，执行董事应对公司事务投入更多的时间和精力，董事长负有更大的责任保证董事会熟悉公司的运营情况，正常履行职责。（2）董事的个人背景，如果董事具有特殊的专业技能，则其需要服从更高的勤勉标准。 在大陆法系中，德国股份法第93条第1款规定：“董事会成员在履行义务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。”此条表明德国法上的董事义务是客观的，既取决于正常公司管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。另外，这一要求是以“专家”为标准的，董事个人的特殊情况并不予以考虑。董事必须对其要进行的决定进行必要的准备，利用一切可以利用的手段了解决定的相关前提条件，掌握41履行职责所需的知识，遵守通常的谨慎标准，减少经营风险。在具体案件中，还要考虑公42司的规模及其经营范围、公司的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等。 与德国法类似，日本2005年公司法第330条规定：“股份公司与高级管理人员及会计监察人之间的关系，遵从有关委任的规定。”关于委任的规定见于日本民法典第644条：“受托人负有按照委托的本意，以善良管理人的注意处理委托事务。”因此日本法上董事勤勉义务的判断标准为“善良管理人的注意标准”，即指受托人在其职业、地位及知识上，应该具有平43常人同样的注意，符合各种特定场合下基于共同认识所认定的注意程序。该标准从性质上来说也是一种客观标准。 主客观相结合的标准 40 参见黄辉：《澳大利亚董事义务制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》第13卷，法律出版社2008年版，第153页。 41 [德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第161页。 42 刘敬伟：《董事勤勉义务判断标准比较研究》，载《当代法学》2007年第5期。 43 [日]宫本仁：《试论董事的注意义务》，载《亚太经济》1997年，转引自刘敬伟：《董事勤勉义务判断标准比较研究》。 35
1986年英国颁布的统一破产法第214条第4款规定：“公司董事应具备合理勤勉之人所具有的：（1）人们可以合理期待履行同样职能之人的常识、技能和经验；（2）该董事所实际拥有的常识、技能和经验。”破产法上的这一标准被Hoffmann法官用于普通公司诉讼案件之44中。该法条对董事采取双重标准，一方面将客观标准刚性化，使其成为董事履职的最低标准，即作为一名董事必须具有从事这一职位通常的、一般的知识、经验和技能；另一方面，主观标准在高于客观标准时才被使用，且只适用于那些具有某种专业资格的董事，以他们所45具有的特定知识和经验来衡量他们是否履行了勤勉义务。英国法律委员会在一份关于董事义务的报告中，称这种主客观结合的标准是法官通过造法促进法律进步的很好实例，并认为46这种标准是当代的法律标准，应当被高等法院遵守。 在美国，几乎所有州公司法均以示范公司法（Model Business Coporation Act, MBCA）第条(a)为蓝本制定董事勤勉义务的一般条款——作为董事，包括其作为委员会成员应当：（1）以善意的方式；（2）以普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务；（3）按照一种他合理相信符合公司最佳利益的方式行为。美国律师协会（American Bar Association,ABA）对该条进行的解释如下，“普通谨慎之人”指董事为创新、盈利之需要具有包括常识、实用智慧和对熟悉情况的判断能力在内的基本素质。判断董事是否尽到勤勉义务的要素，包括公司规模、复杂程度、实务紧急程度及行为的地点，当时董事所知（而非事后）的信息，董事特殊的背景、资格及其具体的管理职责。由此可见，示范公司法在董事勤勉义务的标准上将统一标准与具体情况相结合，“善意的，合理相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意”从程度上说是客观的，但勤勉总含有特定的目的，某种行为在多大程度上符合公司的最佳利益应当根据他自己48的认识水平并依照行为时的情形来判断，因此又含有主观成分。 小结 我国法律没有规定董事勤勉义务的判断标准，外国先进立法例对我们研究这一问题有借鉴意义。综上可见，“主观标准”已被抛弃，其弊端显而易见。如果董事能力越低，承担责任的可能性越小，那可能将在董事市场上产生“劣币驱除良币”的不良后果。而单纯的客观标准置个人实际能力的差异于不顾，确定一个处于类似地位的董事的应有标准，相当于全社会对董事水平要求的平均值，虽然对多数人是公正的，但当某特定董事的水平高于这一标准时，会造成对过错者的放纵。只有采用综合标准才能避免单纯主观或客观标准的缺憾。采综合“客观标准”的澳大利亚公司法与采主客观标准相结合的英、美公司法虽然法条的具体表述不同， 44 Norman v. Theodore Goddard, [1991] BCLC 1028. Re D’Jan of London Ltd, [1993]. BCC 646. 45 姜惠琴：《英美董事的注意义务及其对我国的立法启示》，载《中国人民大学学报》2006年第6期。对于主客观标准的理解，一种较流行的观点是“董事的客观标准是最低标准，而主观标准体现了最高标准。”见Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520. 46 Law Commission, Company Directors: Regulating Conflicts of Interest and Formulating a Statement of Duties, (Consultation Paper No. 153), (London, Stationary Office 1998). Stephen W. Mayson et al, Mayson, French & Ryan on Company Law, (London: Blackstone Press, 2001), . 47 沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版。 48 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第222页。 36
但都试图解决在不同董事之间如何制定勤勉义务判断标准的问题，两者具有共同之处，即设立客观标准为董事履职的最低标准，所有董事都必须达到这一标准，而对有特殊专业能力的董事设立更高的标准，促使他们更好地履行职务。以上思路值得我国立法和司法实践参考。 独立董事的勤勉义务 在普通法系，传统公司法不在法律义务和责任上区分特殊董事和普通董事而对两者施加不同的规定。以外国法上的非执行董事为例，英国公司法不承认非执行董事为特殊董事，认49为所有董事都应承担相同的法律义务并且对整个董事会做出的决定平等地承担责任。但一50些法官已经接受了应对执行董事和非执行董事区别考虑的观点，如在Equitable Life v. Bowley案的判决中，法官认为非执行董事对公司的义务与执行董事对公司的义务在表述上51并无不同，但在应用中两者可能且通常是不同的。与此类似，在Commonwealth Bank of 52Australia v. Friedrich案判决中，澳大利亚法院认为既然法律没有区分执行董事与非执行董事，就不能说非执行董事仅须达到一个较低的标准，所有董事都要达到同一标准，但在事实上适用一个不同的且通常是较低的履职标准对非执行董事来说是合法的，因为什么属“合理”要视具体案情而定。 本课题研究认为，不同董事所具有的特定的知识背景、资格和管理公司的权限应当与其53勤勉标准保持一致，不同类别董事履行义务的标准和结果可能存在差异。本节将按照前文所述的思路将普通董事和独立董事都需承担的勤勉义务进行分类，并在分类的基础上尝试明确独立董事勤勉义务的履职标准。 程序类义务 程序类义务主要包括出席董事会、出席股东大会并接受股东质询、在年度股东大会上做54出述职报告等义务，该类义务不涉及独立董事的专业判断，只要独立董事从事了相应行为，就被认为履行了义务。 49 Dorchester Finance Co., Ltd. V. Stebbing (1989)《巴特沃斯公司法案件汇编》第498页(大法官法庭)。此案中，公司有三名董事，S为执行董事，P和H为非执行董事且很少过问公司事务，两位非执行董事应S的要求签发了空白支票，而S据此发放的贷款是违法的，从而无法收回。且决定此项业务并没有召开董事会，公司诉请三位董事赔偿。Foster法官认为，“两位非执行董事，一位是注册会计师，一位是有经验的会计师，他们辩称非执行董事没有执行业务的义务，这太离奇了。……两位具有过失，其作为公司的董事在履行职责时，不仅没有展示其必要的技能和注意，也根本没有履行作为董事应尽的义务。在公司法中，所有董事的义务是一样的，并不区分非执行董事和执行董事。”C. 莫斯尔：《非执行董事：监察人、预言者或堕落的人》，载《公司法律实务》，1992年6月，自第15页开始，见第16-17页。转引自[加拿大]布莱恩 R. 柴芬斯著：《公司法：理论、机构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2004年版，第102页。 50 AWA Ltd. v. Daniels, 1992. 《澳大利亚公司和证券报告》第7期，第759页(新南威尔士最高法院)。转引自[加拿大]布莱恩 R. 柴芬斯著：《公司法：理论、机构和运作》，林华伟、魏旻译，第102-103页。 51 [2003]EWHC. 2263 (Comm.); [2004] 1 . 180, at [35]-[39](opinion of Langley, J.) 52 Commonwealth Bank of Australia v. Friedrich (1991) 9 ACLC 946, . 何美欢著：《公众公司及其股权证券》(上册)，北京大学出版社1999年版，第405页。 53 Rev. Model Business Corp. Act, § official comment (1984), cf., Robert W. Hamilton, Reliance and Liability Standards for Outside Directors, 24 Wake Forest Law Review, 23(1989). 54 《上市公司章程指引》第69条。 37
违反程序类义务的判断标准是个较为复杂的问题。以缺席董事会为例，我国《上市公司章程指引》第99条规定：“董事连续两次不出席董事会也不委托他人代为投票时即应建议股东大会予以撤换。”此条在一定程度上表明了中国证监会认为董事违反出席董事会义务的标准是连续两次不出席，并且违反此项义务的判断标准也不因该董事为独立董事或者非独立董事而有区别。 与此相关的问题是，独立董事是否应对其未出席的董事会会议所作的决定承担责任。对55此英美法判例总结得出以下规则：（1）若董事未曾参加讨论和批准被诉事项的任何会议，则其免责；（2）即使董事参加其后的一次会议而在该会议上上次会议的会议记录被确认，若到那时该事件已不可逆转，则其对该事件不负责任；（3）如果该事件可以逆转，则董事可能因确认该会议记录而对先前会议所做的决定负责；（4）若董事参与了不当决定的执行，则其负有责任，即使其未参与该决定的制定；（5）董事出席会议则被视为同意该决定，除非他提出反对，他不能声称是由于失误；（6）如果董事反对某项决定，他必须采取相当激烈的行动。张民安教授认为，没有参加董事会会议的董事应就因该会议决定造成的损害与其他赞成此种决议的董事共同对公司承担责任，除非该董事在此决议通过后的合理期限内将其反对此种决56议的意见报送给公司并由公司加以保存。结合我国对独立董事出席董事会义务的规定，本报告认为以上后一种观点较为可取。因为独立董事缺席董事会会议而又未委托其他独立董事代为出席时，在会后应及时审查会议决议及记录；独立董事对会议决议内容或程序的合法性有疑问的，应当向相关人员提出质询；发现董事会会议决议违法的，应当立即要求公司予以纠正；公司拒不纠正的，应及时将具体情况报告公司证券上市地的证券交易所。如果缺席董事会会议的独立董事对会议通过的审议事项未能履行上述义务，相当于其参与违法决议并表示弃权，由此仍应承担相当的法律责任。 知情类义务 知情（knowledge of the company’s affairs）义务是董事针对日常公司经营活动而进行持续性地信息收集和学习，以备在重大事项上进行决策及行使监督职能。我国《上市公司章程指引》第98条第3项规定董事应当“及时了解公司业务的经营管理状况”。这一义务在英美法57上也得到承认。 55 何美欢：《公众公司及其股权证券》(上册)，北京大学1999年版，第401页。 56 张民安：《董事的注意义务研究》，载《公司法评论》2005年第4辑，人民法院出版社2006年版，第4页。 57 在Re Barings plc (), Secretary of State for Trade and Industry v. Baker ([1999] 1 BCLC 433)一案中，英国法院认为，董事都有持续地了解公司业务、并获得和维持与公司业务有关的信息的义务。该案判决被上诉法院肯定。案件事实是巴林银行一位名叫Nick Leeson的交易员未经授权在SIMEX从事东京证券交易所日经225股票指数的期货合约交易，交易失败使得巴林银行亏损6亿英镑，远超出该银行的资本额。1995年2月英国中央银行宣布，巴林银行不得继续从事交易活动并将申请清盘。3月，该银行被荷兰国际集团以1英镑价格收购。案件中的3名巴林银行的董事被法院认为是不称职的(unfit and disqualified)，因为他们对于Nick Leeson的交易性质根本不了解，无法对其进行监督。另在Francis v. United Jersey Bank (432 A. 2d814[. 1981]) 一案中，美国法院指出：“董事对公司的活动有持续加以了解的义务。董事不能对公司的不当行为睁一只眼闭一只眼，然后又主张因为他们没有看见公司的不当行为，因此他们对此无监督的职责。38
判断独立董事是否履行知情义务，可从其自身的能力和背景考察独立董事是否经常参加公司会议、索取与公司日常运行有关的资料、对公司的基本事务进行询问和讨论。在Re 58Continental Assurance Co of London plc 案中，法官认为董事应当能够在财务总监和会计师的帮助下看懂财务报告，他们应当能够参与财务报告的讨论，并提出有建设性的问题，但是法律并不要求董事们具有专业会计人士那样的细致理解能力，其了解信息的程度达到足以监督和控制公司业务的程度即可。在衡量独立董事对公司事务的投入方面，工作时间是一个可操作的指标。独立董事在公司实务中投入的时间多少，各国并无统一标准，也很少在上市规则中做出强制要求。 经营判断义务 在董事的义务体系中，与程序类义务和知情类义务相比，经营判断义务和监督义务的地59位更为重要。根据法律规定，独立董事需要对公司股东大会的相关提案发表意见，需要参与董事会会议关于重大商业决策的表决，履行相应的经营判断义务。 为董事经营判断的勤勉义务设立的最著名的判断标准，就是美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的“商业判断规则”（Business Judgment Rule, BJR）。“法官对董事决策和履行监督职责的过程所进行的审查都是围绕勤勉义务进行的，而该勤勉义务又为商业判断规则所60限定”，这一论述说明了商业判断规则与董事勤勉义务间的关系。质言之，勤勉义务是商业判断规则的发源地，是法官适用商业判断规则的目的；商业判断规则是法官审查董事是否违反勤勉义务的司法标准，作为勤勉义务的最终解释，它反过来又限定了成文法上的勤勉义务。61 美国特拉华州法院在Aronson v. Lewis案中对商业判断规则进行了解释，其指出商业判断规则是这样一个假定，即“在作出经营决策时，公司董事是以熟悉情况为基础、怀有善意并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益的。……在不存在自由裁量滥用的情况下，法62院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任归原告。”美国法律研究院罗列了董事在判断信息是否适当时应考虑的因素：（1）商业决策本身的重要性；（2）可用以获 董事在自己的职位上睡大觉对他们有职责加以保护的公司并无什么好处。”转引自张民安：《董事的注意义务研究》，第4页。该案中一家再保险公司的已故创始人的几个儿子以向家庭成员提供无担保贷款和以其他不正当支付的方式从公司抽走了大量资金，导致公司破产。破产托管人向1名董事(公司创始人的遗孀)起诉，这位董事既不熟悉再保险业务，也不了解公司的运营情况，从来没有看过公司的财务报表，法院认为这位董事“没有履行一丁点儿公司董事应尽的义务”。上诉法院维持了超过一千万美元的赔偿金判决。 58 [2001]All ER (D) 229 (Apr), Ch D.本案中，被告是一家小保险公司，清算人起诉被告使用了不正确的会计方法，使得本来在1991年就已经破产的公司却在会计报告中显示有清偿能力，董事应当对此负责。法官认为董事已经就会计报告向财务总监和会计征求了意见，并向内部董事进行了仔细和长时间的询问，并得到满意的答复，因此无需担责。 59 《上市公司章程指引》第55条注释1。 60 Lewis D. Solomon, Alan R. Palmiter, Corporation: Examples and Explanations, 中国方正出版社2004年版，第215页。 61 王静、肖尤丹：《论公司董事勤勉义务的判断标准》，载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2007第5期。 62 Aronson v. Lewis, 473 A. 2D 805, 812 (Del. 1984). 转引自Solomon, Corporations: Law and Policy, 3rd. ed., West Publishing Co., 1994, pp. 695-696. 39
取信息的时间；（3）获取信息的相关成本；（4）董事对作出商业决策的信心；（5）公司当时63的经营状况和其他需要董事处理的事务。 实质上，商业判断规则既可以看做举证责任分配规则，也可以看做实体规则。作为实体性规则，商业判断规则是指董事行为时若本着善意且已尽适当注意，那么即使行为给公司造成了损失，董事也不承担责任。作为证据规则，商业判断规则是指诉讼中最初的举证责任在原告，由原告证明董事并未满足“没有自我交易、没有个人利益冲突，且在作出决策前获悉64了所有相关信息”三个前提条件，因此不能适用商业判断规则豁免。如果原告没有履行该证明责任，公司董事可能援引商业判断规则来保护自己，法院将不会进行下一步审查；如果原告成功推翻了商业判断的假设，则证明责任转移给被告，由被告证明被诉交易对股东来讲是65适当的。另外，法院在Weinberger案中指出，要论证交易“适当性”，最为关键的一点是披露，即董事是否将所有相关的重大信息披露给了股东，让股东在获悉所有信息的前提下参加66表决。商业判断规则最大的合理性在于鼓励董事积极进取并承担正当的商业风险；作为一项司法审查规则，其也体现了美国法院对董事管理公司事务权限的充分尊重和司法不介入原则（the doctrine of judicial non-interference）。鉴于其合理性，澳大利亚、德国等都在21世纪67引入了商业判断规则。 结合我国设置独立董事制度的目的可见，相比独立董事的监督义务，经营判断义务并非独立董事的主要义务。判断独立董事违反经营判断义务的标准也不应与一般内部董事相同，原因在于独立董事是外部人、对公司的知情比不上内部董事，对此仍应按照主客观相结合的标准进行具体分析。同时董事在履行经营判断义务时，涉及到“信赖”公司管理层和专业机构意见的问题。对此问题，详见下文论述。 监督义务 对于违法或违章的董事会会议决议，董事的监督义务是否履行的判断标准是其是否提出异议。我国《公司法》第113条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事 63 American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations (1994), -232. 64 Gries Sports Enterprise, Inc. v. Cleveland Browns Football Co., 26 Ohio St. 3d 15, 496 . 2d 959 (1986). 65 Cede, 634 A. 2d at 361.参见大西洋判例汇编第2期634卷，第361页。 66 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A. 2d 1156 (Del. 1995). 转引自李燕：《美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析》，载《法学》2006年第5期。 67 澳大利亚在2000年引进商业判断规则，规定在《公司法》第180条(2)中。该条规定董事在作出商业判断时，如果满足以下四项条件，就视为达到了勤勉义务的标准：(1)董事在作出商业决策时是处于善意和为了正当的目的；(2)董事对商业决策的事项没有重大的个人利益；(3)董事合理地认为自己已经充分地了解和掌握关于商业决策的适当信息，判断的标准要求信息适当，而适当与否是董事自己合理认为的；(4)董事理性地认为其作出的商业决策符合公司的最佳利益。德国在2005年修改《股份法》时增加了类似美国的“商业判断规则”，第93条规定：“当董事进行商业决策时，被合理地假设在掌握适当信息的基础上以公司利益行为，此时董事不认为违反其对公司的义务。” 40
可以免除责任。”美国修订示范公司法（Revised Model Business Corporation Act, RMBCA）第（d）条也有类似的规定，即董事必须通过表示反对意见或者弃权来免除自己的责任。且在美国法上使董事承担责任的决议不限于违法的决议，也包括仓促、冒险，违反信义义务的决议，有学者也指出，董事在获取公司信息的基础上，如果发现可疑行为，应当进行询问，69提出反对，反对无效时，应当辞职。 监督的基础是董事掌握准确的信息，取得信息一部分靠董事自己，但很大部分依赖他人提供。在普通法上，对他人的合理信赖是董事的权利之一。信赖的对象包括其他董事、董事70会的下属委员会、高级管理人员、其他雇员以及专家等。美国法律研究院报告（a）（2）条对此进行了明确规定。1925年英国高等法院大法官Romer在审理Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd一案时指出，考虑到业务需要及章程细则的规定，董事的职责可以适当地下放给其他高级管理人员，在不存在可疑的根据时，一个董事有权利信任该高级管理人员会71诚实地履行其职责。英国上议院指出：“如果人们不能信任那些为了负责经营管理的细节而72接受委托的人，那么经营就无法进行下去。”而对于外部专家的信赖，英国判例认为，如果公司董事在代表公司出卖公司财产给他人时，因不知自己是否可以代表公司出卖公司财产，当他得到有关律师的肯定答复后执行了该交易，该董事无须对公司遭受的损害承担责任，因为董事之所以做出出卖公司财产的行为，是因为有关律师认为董事有权代表公司出卖该财73产。在美国，学说也认可了此观点，认为在公司事务的管理中，如果公司董事不具备有关方面的专业知识，他们可以信赖有关方面的专家意见，若其善意行之，则可以不对公司承担74损害赔偿责任。 在讨论董事对他人的信赖时，普通法系法院裁决一般对执行董事和非执行董事区别对待。英国地区法院在1992年的一起案件中认为：“对委托他人经营公司的董事，若因公司破产就必然意味着其犯有过失而使其不适任这一观念，我不能毫无保留地认同。作为一家大型公众公司的非执行董事，出席董事会会议并从同事那里定期收到令人满意的经营管理报告，那么75他就可以免受严厉的批评。”在另一案件中，某家族公司创始人的女儿成为兼职董事。公司 68 RMBCA(2007)§(d): A director who is present at a meeting of the board of directors or a committee of the board of directors when corporate action is taken is deemed to have assented to the action taken unless: (1)he objects at the beginning of the meeting (or promptly upon his arrival ) to holding it or transacting business at the meeting; (2) his dissent or abstention from the action taken is entered in the minutes of the meeting; or (3) he delivers written notice of his dissent or abstention to the presiding officer of the meeting before its adjournment or to the corporation immediately after adjournment of the meeting. 69 Stephen Bainbridge, Corporation Law and Economics, (New York, Foundation Press 2002), . 70 澳大利亚公司法第189条。 71 A. Hicks & S. H. Goo, Cases and Materials on Company Law, Blackstone Press, 1994, pp. 305-307. 72 Dovey v. Cory, (1901) AC 477, p486. 转引自何美欢著：《公众公司及其股权证券》(上册)，北京大学出版社1999年版，第403页。 73 Re Faure Electric Accurnulator Co. (1888) 40 Ch. D. 141. 74 Robert W. Hamilton, The Law of Corporation, West, 1990, p310. 75 Re Burnham Marketing Service Ltd (1993) BCC 518, p517; Re Property Force Consultants Pty Ltd, (1995), 13AC LD 1051.转引自何美欢：《公众公司及其股权证券》(上册)，北京大学出版社1999年版，第405页。 41
破产清算后该董事被起诉，法庭认为其毋需负责，“她没有亲自参与公司事务的管理或财务控制，无论是以董事、秘书或雇员的身份都没有参与，她只是获得为董事会会议准备的、以76她能理解的简单形式表述的大体的数据。”同样，美国伯纳德教授认为，就信义义务的范围77而言，外部董事与内部董事和公司高管人员是有区别的。如对公司法下的信息披露义务，在股东投票前，外部董事没有亲手起草信息披露文件，只是审查别人（通常是公司的律师）起草的信息披露文件，且其一般只投入有限的时间审查文件，他们通常并不非常了解公司事78务，不可能发现除那些显而易见的披露问题之外的所有披露瑕疵。如果仅仅基于过失或间接故意就判处外部董事承担法律责任是过于严苛的，因为可能导致过度的信息披露(over-disclosure)，也会阻止商业冒险。所以非执行董事可以在较大程度上依赖他人，且可获79豁免的情形比执行董事多。但另一方面，如果该独立董事本身就是某方面的专家，则其对于专家意见的合理依赖程度应当适当降低。 董事在信赖他人的同时，对他人也负有监督义务。董事对他人的信赖必须是合理和善意80的，且建立在董事对于相关信息或建议进行独立判断的基础上。在英国Re Bradcorn Ltd, Official Receiver v. Ireland一案中，公司董事在一项复杂的交易上完全依赖于职业顾问的意见，导致公司的主要资产在零对价的情况下被转让。法院认为，虽然董事有权信赖专家的意见，但本案中董事没有对该意见提出任何询问，而是盲目地跟从该意见，因此违反了勤勉义81务。董事是否对相关人员进行了监督，可以从以下方面考察：首先，行为人行为是否有可疑之处；其次，发现疑点后，董事是否对委托事务进行询问和调查；第三，在发现问题存在后，是否采取了相应的措施；同时董事的监督是否勤勉也与审查的事项有关。换言之，一家小公司的董事比一家国际银行的财务总监（financial director）更有理由依赖专家意见；而董82事在面对复杂交易时，也更有理由依赖专家意见。 善意义务（in good faith） “善意”一词在多数国家的公司法中都存在，但其含义和违反义务的标准并不明确。与多数国家将信义义务简单分为勤勉义务和忠实义务的两分法不同，澳大利亚法律认为董事在没有个人利益冲突的情形下，除了勤勉义务，还需要设立董事善意行使权力的义务。但此类义务与勤勉义务和忠实义务之间的关系很难界定，具体范围也不十分清楚，因此难以完全消除83不确定性。在英国法上，虽然董事对公司承担的义务包括注意义务和忠实义务，且法律并 76 Department of Health and Social Security v. Evans (1984), BCLC 125, p137. 77 [美]伯纳德•S•布莱克著：《外部董事的核心信义义务》，黄辉译，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，第217页。 78 同前注，第233页。 79 何美欢：《公众公司及其股权证券》(上册)，北京大学出版社1999年版，第407页。 80 黄辉：《澳大利亚董事义务制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》第13卷，法律出版社2008年版，第157页。 81 [2001] 1 BCLC 547. 82 Brenda Hannigan, Company Law, London: LexisNexis UK, 2003, . 83 黄辉：《澳大利亚董事义务制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》第13卷，法律出版社2008年版，第149页。 42
未明确提出“善意”义务，但注意义务中包括合理勤勉的义务，忠实义务包括善意履责的义务。84原告一般需证明董事“不善意”，即董事故意或有意违反其为了公司利益行为的义务，存在个人利益是证明董事不善意的证据之一，但善意与忠实义务之间的重叠仍是个复杂无解的问题。德国法上没有明确规定董事善意行为的义务，但法院和学者认为民法对合同相对方诚实85信用的要求也适用于董事对公司的义务，但其法律依据和范围仍是不确定的。 “善意”在美国公司董事义务体系中是一个重要概念。20世纪80年代随着公司合同理论的兴起，善意在美国公司董事义务体系中的地位和作用不断上升。但法院对“善意义务”的理解并不相同，特拉华州高级法院反复称善意义务是公司董事的第三种独立信用义务，在86Emerald Partners v. Berlin案中，法官认为董事受托义务的内涵包括注意义务、忠实义务和善意义务；而特拉华州衡平法院则坚持认为，善意只是传统的董事注意义务或忠实义务的一87部分。1984年的Aronson v. Lewis案中，法院将“善意”作为董事行为受商业判断规则保护88的前提之一，伯纳德教授也将善意作为董事履行信义义务的条件之一。 善意义务在美国的最新发展是在Disney诉案中。特拉华州最高法院认为，公司董事违反信义义务的行为领域不仅仅局限于传统意义上的不忠实或重大过失，董事在某决策中虽然不存在个人利益，但却从事了比简单的疏忽或未能知悉决策的全部重大信息更应谴责的不当行为，此类行为虽不涉及传统意义上的不忠实，但性质上比重大过失更应受谴责，故应当禁止。可用以解释此类行为的工具就是“善意”，尤其是在与本案类似的纠纷中——一个皇帝式的CEO或控制股东和一个懒散或被动的董事会，“善意”的概念更有意义。在这种情形下，传统的忠实义务和注意义务不足以有效保护股东的利益，而“善意可填充缺口并确保董事本着诚89实目的及为了公司股东的利益来管理公司。”法官解释以下三类行为可能导致董事违反“善意义务”：（1）董事故意以非增进公司最佳目的的方式行为；（2）董事明知交易违反制定法；（3）董事故意在面对已知作为义务时不作为，且显示其有意无视义务（a director intentionally fails to act in the face of a known duty to act, demonstrating a conscious disregard for his duties）。90前两点都是美国法上传统忠实义务的部分，而第三类不是。但问题在于很难证明董事故意无视其义务，尤其对非执行董事而言，很少故意违背法律。因此学者认为在实践中发现董事 84 Linia Prava law firm, Bernard Black, et al, Report to Russian Center for Capital Market Development: Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies, December 2006, available at: p32. 85, Ibid. footnote 86, p22. 86 787 A. 2d 85, 90 (Del 2001) 87 任自力：《公司董事的“罪与罚”——迪尼斯公司股东诉董事违反信用义务案评述》，载《公司法评论》(2006年第2辑)，人民法院出版社2006年版，第87页。 88 [美]伯纳德•S•布莱克著：《外部董事的核心信义义务》，黄辉译，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，第219页。 89 参见 Lyman P. Q. Johnson, After Enron: Remembering Loyalty Discourse in Corporate Law, 3 Del. J. Corp. Law 27 (2003)。转引自任自力：《公司董事的“罪与罚”——迪尼斯公司股东诉董事违反信用义务案评述》，第88页。 90 In re the Walt Disney Co, Derivative Litigation, No. Civ. A. 15452 (Del. Ch. 2005), Not Reported in A. 2d, 2005 WL 2056651(Del. Ch.). 43
缺乏善意义务的原则性基础是董事从事了利益冲突的行为，且通过了某项对董事有私人利益91的决策，但这已基本上与判断忠实义务的标准相同。 学者也列举若干行为说明董事是否善意履责，通常说来，董事判断涉及到自身利害关系时，无论该利害关系是直接的还是间接的，均不能认为董事是善意的；董事明知对公司资本的运用，不能达成促进公司事业发展的目的，而仍然授权加以运用；董事明知公司的财务报表、资产负债表是虚假的、具有欺诈性的，而仍然同意以之作为获取信贷的工具，也不能认92为董事是善意的。同样，如果公司董事发行股票的目的不是为了公司的稳健发展而是为了稀释、削弱某些股东占有的股权份额或对于公司的控制力，则公司董事的行为即使符合公司93章程的规定，也是恶意的。 具体到我国法下，善意义务的地位和含义更不明确，学界还没有普遍将善意义务作为董事对公司承担义务的一种。但以善意义务涵盖传统两分法难以包含的董事义务类型，是我们今后研究的重点内容。 独立董事在证券法上的义务 信息披露的义务 董事的信息披露义务不仅存在于证券法上，也存在于公司法上，两者的性质和内容不同。前者是向社会公众披露的义务，包括财务报告和公告发布，都应当行使合理的注意义务保证披露不包含重大不实和遗漏；后者是对公司及全体股东披露相关信息。在美国，公司法中董事信息披露的信义义务是在过去15年中通过法院判例发展起来的，美国的伯纳德•S•布莱克教授指出公司法中除了注意义务和忠实义务两大核心义务外，信息披露义务（the duty of 94disclosure）也是董事的核心义务之一。此种义务基本发生在两个核心场合：（1）股东进行投票时；（2）与公司完成自我交易时。在这两种情形下，信息披露义务都体现为一种不能遗9596漏或误述重大事实的义务，具体表现为对涉及利益冲突的任何情形进行完整的披露、对股东提供对其来说是重要的完整披露、对提交给股东大会的表决事项进行逐项披露。在美国法上，也有法院认为董事向股东披露的义务，并非是独立于忠实义务和注意义务之外的特别97义务，而是勤勉、忠实、善意这些信义义务在特殊语境下的应用。 91 Linia Prava law firm, Bernard Black, et al, Report to Russian Center for Capital Market Development: Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies, , p35. 92 Robert W. Hamilton, The Law of Corporation, West Group，1996，p307. 93 张民安：《董事的注意义务研究》，载《公司法评论》2005年第4辑，人民法院出版社2006年版，第8页。 94 [美]伯纳德•S•布莱克著：《外部董事的核心信义义务》，黄辉译，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，第216-217页。 95 前引96，第217、232页。 96 Van Schaack Holdings, Ltd. v. Van Schaack ()一案中产生的规则是董事与股东交易公司股份时负有披露相关事实的义务。这种规则虽然有时被称为“少数规则”，但实际上在涉及紧密特定公司股份以及与公司董事的个人交易的案件中多数已经使用该规则。见汉密尔顿：《公司法》，2008年版，第369页。 97 Linia Prava law firm, Bernard Black, et al, Report to Russian Center for Capital Market Development: 44
在公众公司中，董事信息披露义务的法律依据是证券法还是公司法并不十分明确。从传统上讲，美国公司的披露义务是基于联邦证券法而非州法的规定，在上市公司更是如此。但在Malone v. Brincat案中，特拉华州最高法院认为，在公众公司中，基于州法规定的信义义务可以要求公司承担积极的披露义务。该案涉及一项对董事的起诉，董事被诉在四年期间向股东披露时夸大了公司的财务状况。特拉华州衡平法院以该诉讼请求只涉及联邦法而不属于州法院的管辖范围为由驳回了该起诉。特拉华州最高法院指示衡平法院给予原告一个重新诉答（repealed）的机会，因为在一些情况下原告可以基于州法提起不当披露的诉求。该判决认为在以下情况下，公众公司的董事要对股东披露信息：（1）当董事会就特定事实要求股东采取行动时；（2）当董事向证券市场披露公司的活动以及前景时；（3）当董事泛泛的向股东汇报公司事务而不涉及具体的股东行为时。其中第二种情况由联邦证券法规定，第一种情况下，董事有信义义务披露手中所掌握的所有与股东行为所指向的具体事实合理相关的重要信息；第三种情况，州法规定的忠实义务和善意义务均应适用。因此，按照州法故意向股东散布虚假信息是违反信义义务的可诉行为。在美国实践中，尽管许多涉及10b-5规则的案件可以基于州法的信义义务或反欺诈原则在州法院提起诉讼，但是原告仍基于程序简单、取证方便等原因偏爱联邦法院。 在我国，公司法没有对董事明确提出信息披露的义务，但条文中隐含董事的信息披露责任（如《公司法》第149条），该义务并非独立于忠实义务和勤勉义务之外，而是信义义务的题中应有之意。由此可见，公司法上股东的知情权范围较证券法上投资者的知情权范围小。 董事在证券法上信息披露的义务 美国证券法上董事信息披露的义务 98美国1933年《证券法》第11节规定了董事在证券发行时具有保证信息披露完整、准确、真实的义务及违反此项义务所应承担的民事责任。判断董事是否违反该义务时要区分董事是否知情两种情况：（1）注册说明书（registration statement）生效时不知情，但知情后没 Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies, , p. 85, and footnote of 156. 98 美国1933年《证券法》第11节规定：因虚假注册说明书引起的民事责任 (a) 原告：购买证券的人；责任人：(1)签署人；(2)声称承担责任的董事或合伙人；(3)同意列名为或将成为董事或合伙人的人；(4)专业人士，经其同意被列名；(5)承销商。 (b) 可经举证而免责的人：发行人不可免责， (1)注册说明书生效前： (A)以辞去、停止或拒绝从事相关职务或行为，且 (B)书面通知SEC或发行人；或 (2) 生效时并不知情，根据(1)采取行动并进行合理公告；或 (3) (A)非专家内容，且非专家经合理调查，有合理理由相信不存在虚假陈述； (B)专家内容，(i)专家经合理调查，有合理理由相信不存在虚假陈述或(ii)注册书未能公允反映专家的陈述； (C)专家内容，非专家没有合理依据相信陈述是虚假的；以及 (D)对官方文件的内容，没有合理依据相信陈述是虚假的。 (E)合理性的标准：谨慎之人在管理自己财产时需采取的标准。 (F) 各被告承担连带责任。 45
有采取相关行动并进行合理公告；（2）注册说明书生效时知情，且未尽到相当之注意或勤勉尽责（due diligence）。美国证券与交易委员会（Securities and Exchange Commission，以下简称SEC）依据1934年美国《证券交易法》第10b条款制定了10b－5规则，不仅禁止积极性的虚假陈述也禁止半真半假的陈述；在极少数情况下，未披露重要事实也是虚假陈述；单纯的沉默也可能违法，例如对做出时是正确但在当前已经错误的陈述没有及时更正的情形。判断信息重要性的标准是一个理性人在决定行动方针时是否会认为该信息是重要的，如果该信息按照正常且客观的考虑会影响到证券的价格，其应该是“重要的”。 另外，美国法具体根据董事是否是专家以及注册说明书内容是否专业化，而对董事规定了不同的注意标准。根据第11节a款，“专家”是指其职业能将权威意见表达在声明书中的人；“专家化部分”是指在注册说明书中，专家能直接或间接地进行准备或认证的部分。具体的免责标准是：（1）“非专家”（非专业人士的公司董事）对“专家化部分”（如审计报告中的专业意见）或官方陈述（如政府提供的证明文件），以及“专家”（如会计师、律师、评估师等）对“专家化部分”或官方陈述，只负有最低的注意义务，只需证明自己“不相信，且没有合理99的理由相信”该部分内容含有虚假陈述（无需积极验证），即可免责。（2）“非专家”和“专家”对“非专家化部分”（如招股说明书中的一般性描述）负有稍高的注意义务，需要证明自100己“经过合理的调查，相信并且有合理的理由相信内容是真实和完整的”，才能免责。（3）“专家”对于经自己验证并签字保证的专业意见，负有更高的注意义务，必须证明“经过尽职101调查，相信并且有合理的理由相信有关内容是真实和完整的”，方可免责。上述标准中的“合102理”要求是指“谨慎之人在管理自己财产时需采取的标准”。上述不同层次的责任，由较为宽松到非常严格，条理分明，便于为不同的当事人设置不同的义务和责任，以督促他们充分认识到自己在证券发行中的角色和担当的职责，善尽勤勉尽责的义务。 对于合理调查的范围，SEC只制定了很少的规则，其中176规则列出需要考虑的相关因素，如被告是行政主管的职位，董事与发行人之间的其他关系等等。实践中业界已对公认的103调查、认证作业流程及勤勉尽责标准形成广泛接受和应用的惯例。应当明确的是，勤勉尽责是针对注册说明书等披露内容本身，即披露的内容信息必须被查证。但董事的日常履职情况一般并不予以考虑。 我国证券法上董事信息披露的义务 我国《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中受到损失的，发行人、上 99 美国1933年《证券法》第11(b)(3)(C)、(D)节。 100 美国1933年《证券法》第11(b)(3)(A)节。 101 美国1933年《证券法》第11(b)(3)(B)节。实践中业界已对公认的调查、认证作业流程及注意标准(Due Diligence)形成广泛接受和应用的惯例,如Larry D. Soderquist, Due Diligence Examinations, The Practical Lawyer, March 1, 1978, at 33。 102 美国1933年《证券法》第11(c)节。 103 如Larry D. Soderquist, Due Diligence Examinations, at 33。 46
市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”本条虽然位于《证券法》“证券交易”章中“持续信息公开”节，但由于该条在责任主体中强调“发行人”、“承销的证券公司”，在应承担责任的文件中强调“招股说明书”，因此应视其为包含证券发行在内的整个信息披露过程中的义务及民事责任规定，据此上市公司董事有保障信息披露真实准确完整的义务，但对违反义务的标准没有规定；另外该条对上市公司董事实行过错推定原则，对董事如何证明自己没有过错、已经履行尽职调查义务的规定也不明确。 独立董事在证券法上的义务 美国法上独立董事的义务与责任 根据美国1933年《证券法》第11节f款的规定，外部董事的责任应根据美国1934年证券交易法第21条D款(h)项进行确定，即往往根据外部董事负有责任的程度按比例将责任进104105行分配。在1968年Escott v. Barchris Construction Corp.案中，独立董事首次因信息披露被追究民事责任。本案的原告是BarChris公司可转换债券的投资者，诉称其购买的可转换债券在1961年5月16日生效的注册说明书中包含重大虚假陈述及重大遗漏。本案被告除了承销商和审计师之外，还包括在在注册说明书上签字者，即BarChris公司的九名董事（含外部董事）。所有的董事都提出了证券法第11(b)节的抗辩：（1）对专家化的内容，董事没有合理的理由认为注册说明书含有虚假陈述；（2）对其它部分，董事进行了合理调查有合理的理由相信陈述是真实的。对此，法官认为，在法律意义上本案中唯一的专家是毕马威会计师事务所，专家化部分是毕马威授意之下撰写的部分。对于外部董事Auslander是否应担责，法官在判决中说，1961年2、3月份Auslander在接受任职邀请之前，曾对被告公司作了一些调查，知悉公司的审计由毕马威负责。他对该会计师事务所的印象很好。1961年4月17日，Auslander被选为外部董事，但原始招股说明书没有他的签字。1961年5月10日，他签署了次日提交的第一份修正案——一份独立于任何文件的纸张。Auslander不知道这是注册文件的签名页，他只是模糊地了解他所签署的是要“给SEC”的东西。1961年5月15日他签署了第二份修正案，仍然是没有任何附件的纸张，他从来没有看过注册文件的最终版本。然而在15日董事会上，他意识到自己所签名的是注册文件，11日版本的招股说明书在董事会上被传阅，他只是草草浏览而没有详细阅读。且在该董事会上，被告公司总裁称招股说明书是真实正确的，取得了Auslander的信任。法官认为，在考虑Auslander勤勉尽责的辩护时，要区别对待招股说明书中专家化部分和非专家化部分。Auslander相信专家化部分的正确性是因为他对毕马威有信心，他没有理由怀疑。然而非专家化部分则不同，尽管Auslander很少有机会熟悉公司内部事务，但是在英国先例Adams v. Thrift中，一个从未阅读招股说明书但相信执行董事宣称一切安好的外部董事应对不实信息负责。1933年证券法第11条规定的董事 104 [美]莱瑞·D·索德奎斯特著：《美国证券法解读》，胡轩之、张云辉等译，法律出版社2004年版，第177页。 105 283 F. Supp. 643 (. 1968). 47
责任并不追问董事的任职时间，其免责的唯一方法是像谨慎的人管理自己的财产一样调查事实。除了1960年的审计数据，在招股说明书中的非专家化部分，Auslander不能免责。 在美国，虽然上述1968年案例追究了外部董事的民事责任，但案例统计表明，自1980年以来就再没有一位外部董事被法院依据1933年证券法第11节或1934年证券交易法10(b)节判定承担民事责任。虽然有一些外部董事在第11节项下因和解（settlement）而承担了个人责任，但除非其接受了非法收益或故意参加造假行为，否则董事及高管责任险足以使其免106于自掏腰包。与美国相似，各主要发达国家对独立董事、董事信息披露不实民事责任的追究都非常罕见。 我国独立董事在证券法上的义务 我国现行立法在义务承担方面并未区分公司的内部董事与独立董事，中国证监会自2001年以来在国内上市公司中大力推进独立董事制度建设，希望借此“进一步完善上市公司治理107结构，促进上市公司规范运作”。在目前国内上市公司信息披露法律制度中，自《公司法》、《证券法》以下，从部门规章层面的《上市公司信息披露管理办法》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《公开发行证券公司信息披露编报规则》、《上市公司证券发行管理办法》，到作为自律性规则的《证券交易所股票上市规则》、《信息披露工作指引》、《信息披露格式指引》中，无不强调独立董事在信息披露过程中的关键性作用。不仅发行人编制的招股说明书、上市公告书和上市公司发布的定期报告、临时报告、股东大会及董事会会议决议需要由独立董事签署意见，而且有关公司关联交易、聘请或解聘会计师事务所、重大重组、管理层收购、股权分置改革、变更募集资金投向、提名或任免董事、聘任或解聘公司高级管理人员、决定董事及高级管理人员薪酬以及其他对中小股东利益具有影响的事项，均须由独立董事表示意见并签署相关的信息披露材料。理论和实践当中需要解决的问题是，是否应令独立董事承担和内部董事同等的义务？ 本报告以丁力业案件判决为例来分析实务界对非执行董事义务承担的态度。在原深信泰108丰（000034)董事丁力业不服证监会行政处罚决定一案中，上市公司董事勤勉尽责义务首次通过人民法院实体判决的形式得到明确。因深信泰丰在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，2007年中国证监会依据《证券法》第177条认定公司原董事丁力业为该条中的“其他直接责任人员”，由于其作为董事未履行相关法律、法规、章程赋予的督促和提醒公司依法经营、及时披露信息，未能做到勤勉尽责，对其处以警告并3万元罚款。丁力业不服该处罚决定，认为自己不属于《证券法》所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，自己并不实际参与深信泰丰的经营管理，对本案所涉及的定期及临时报告事项 106 Bernard Black, Brian Cheffins & Michael Klausner, Outside Director Liability, 58 Stanford Law Review 1055(2006). 107 2001年中国证监会《关于发布<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见>的通知》(证监发[2001]102号)。 108 参见马婧妤：《法院判决首例上市公司董事未尽责须承担法律责任》，载《上海证券报》2008年12月4日；何靖、郭京霞：《董事不是花瓶 应尽勤勉义务》，载《人民法院报》2009 年1 月14 日第8 版。 48
109完全不知情，所以无法履责，请求法院撤销证监会的行政处罚决定。该案中，证监会认为，丁力业委托其他董事代为出席审议上述报告的董事会并在决议上签字，就应当承担代理董事行为的后果，同时丁力业还数次参加审议深信泰丰为其他公司提供贷款担保的董事会会议，因而主观上对案件所涉相关信息重大遗漏行为是知情的。另外，没有其他证据证明丁力业已经勤勉尽责。法院判决认为，未勤勉尽责的上市公司董事属于证券法规定的“其他直接责任人员”，丁力业在深信泰丰信息披露违法案件中未能履行忠实勤勉义务，应承担相应的法律责任。 由上述判决可知，法院认定公司非执行董事在信息披露中的义务为“忠实勤勉义务”，与公司法上董事义务的表述相同，且与普通董事适用同样的义务标准，并没有对非执行董事进行特殊的规定，并且同样强调董事不能以不知情免责。持此种观点背后的逻辑在于非执行董事理当出席公司的董事会会议、了解公司的经营和财务状况，令其承担与内部董事同等的义务和责任，有利于强化其责任意识、促使其善尽勤勉尽责义务、成功扮演公司治理中的重要角色。至于非执行董事与独立董事在义务和责任方面有无区别，本案判决并未涉及。 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系 公司法和证券法的关系 由以上分析可见，上市公司董事不仅承担公司法上的义务，也承担证券法上的义务，并且两者存在紧密的联系。造成这种现象的根本原因在于公司作为市场经济的重要主体，其经营管理活动和证券市场活动之间的界限并不清晰，这使得证券法和公司法的调整范围没有截然的分界线，公司法所调整的是公司与其股东之间的关系，证券法则调整证券发行人与投资者之间的关系。例如，对于证券的发行、有关证券发行事项内部决议的内容与程序，由公司法调整；而证券发行中公司向投资者公开信息所产生的关系，则由证券法调整。简言之，公110司法规制的是证券发行的内部决议程序，证券法规定的是对外实施程序。前者是为了维护公司股东的权益公平合法地实现，后者是为了保障投资者权益安全而公平地实现。 由于调整范围有异，证券法和公司法分别作为独立的部门法出现，两法内容不能等同。公司法的直接目的是规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，以适应现代企业制度的需要。证券法的直接目的是保护投资者的合法权益，规范证券发行和交易行为，实现证券市场的公正与秩序。同时，两法立法目的和宗旨有密切互补性，公司法所要实现的是公司组织和公司行为的规范性，这是证券市场公平性和秩序性的基础；证券法若能实现证111券市场的公平性与秩序性，则能够进一步促进公司组织与公司行为的合理性与合序性。总而言之，证券法和公司法既存在不同，也相互协调。 109 丁力业虽受股东深圳国际信托投资有限责任公司委派出任深信泰丰董事一职，但并不实际参与深信泰丰的经营管理，属于该上市公司中的“非执行董事”。 110 陈甦：《论公司法和证券法的立法协调》，摘自中国法学网，，2009年10月1日访问。 111 同前注。 49
独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系 前文所述的丁力业案中，中国证监会以及法院意见的法律依据都是《中华人民共和国证券法》的相关条文，但判决理由却是该董事未履行公司法上的忠实勤勉义务，在公司的日常经营中并未做到勤勉尽责，其认为未履行忠实勤勉义务，即等同于违反了董事在证券法上的信息披露义务。由此可见，实务界认为《证券法》第69条试图通过公司法上的勤勉尽责减轻董事在证券法上的责任。判断这种认识是否正确的关键在于正确理解董事在公司法上承担义务和证券法上承担义务的关系。 以美国法为例，独立董事在公司法上的信义义务和证券法上的信息披露义务存在两处不同：（1）BarChris案及Worldcom案判决虽然在证券法上追究了独立董事的责任，但这些案例的共同特点是“就事论事”，仅就信息披露过程中独立董事是否尽责展开讨论，并不考虑董事的日常履职情况；（2）在独立董事证券法责任中，美国传统公司法上的“普通谨慎人”的标准不再适用，取而代之的是“合理的注意”（due diligence），这一义务标准对独立董事来说更加严格，意味着仅仅出席董事会和依赖公司高管提供的报告不足以使独立董事满足法律上的义务要求。在信息披露的过程中，独立董事披露的信息不仅针对公司和所有股东，而且还影响社会潜在投资者，因此在此种意义上说，其承担信息披露的义务是在公司法基础上更加严格的义务。除了美国法对董事在公司法上的义务和证券法上的义务做出上述区别外，本报告认为，董事在公司法上的义务和证券法上的义务还存在以下不同：（1）前者较抽象，后者较具体；（2）前者具有意思自治性，后者具有法律强制性；（3）前者是所有公司普遍存在的，后者是上市公司特有的；（4）前者是对公司和全体股东承担，后者是对社会公众承担；（5）两者责任的基本性质有所不同，由此导致原告的举证责任不同。如某公司计划出资买入某矿藏资源，但该矿证照不全，A董事对出资议案投出反对票，但事后又在带有虚假陈述的董事会决议上签字（称矿藏开采证照齐全），则该董事虽然在公司法上可以免责，却需要承担证券法上的责任。 112但以上差异尚不能将独立董事在公司法上的义务与证券法上的义务完全分开。首先，强制披露的大多是公司治理的信息，实践中信息披露问题的出现多缘于公司治理失灵。其次，独立董事在公司法上的日常履职与证券法上针对信息披露的勤勉尽责义务是密切相关的，只有独立董事在日常履职过程中是认真谨慎的，在审议信息披露事项时才能做到切实履行职责。再次，如前所述，公司法规制的是证券发行的内部程序，证券法规制的是外部程序，审查关联交易事项需要尽到公司法上的谨慎和注意，审议年度报告议案则要尽到证券法上的勤勉尽责，但由于以上事项都需要经过董事会会议程序，则都有公司法相关义务适用的必要。另外，当公司的内部决策影响到证券市场价格形成机制和证券交易的公平性时，两法在此有了交叉，证券监管机构由此可以依法行使其职权。第四，虽然董事的信义义务不同于证券法上关于勤勉尽责的义务，但两者之中承担法律责任的标准、对董事谨慎勤勉的要求是直接相 112 有学者认为，独立董事在两法下的义务可明确区分，“有关独立董事的地位、权限和对公司的诚信注意义务等就属于公司法的范畴，有关上市公司独立董事在信息公开方面的责任就属于证券法的范畴。”见陈甦：《修改公司法应注意与证券法的协调》，载《法制日报》2004年12月16日。 50
113关的，在考察董事是否违反两种义务时，考察的因素可谓基本相同。 由于上述两种义务在理论和实践中难以明确区分，因此在制定《指引》的过程中，必将同时涉及独立董事在公司法上的义务和在证券法上的义务，并在客观上形成较为严格的规范体系。我国立法实践一贯对董事的义务和责任一视同仁，不区别独立董事和内部董事而对两者设立统一的义务和责任标准，但独立董事毕竟不参加公司的日常管理工作、不参加绝大部分信息披露文件的草拟，在此方面与公司的内部董事明显处于信息不对称的地位，并且其薪酬和激励也与内部董事相差甚远。如果两者承担同样的责任，可能使得有能力、负责任的人选远离独立董事岗位，或使得现职的独立董事对于公司决策采取过于谨慎的态度，甚至把注114意力集中在回避责任而不是高效率的公司决策上。同时另一方面，英美等发达国家存在较为发达的声誉(reputation)和其他法律外机制以督促独立董事善尽其职责，而非一味强化法律上的义务和责任，而我国尚不存在类似的强效机制，必须加强相关机制的培育和发展。 上市公司的配合义务 独立董事行使权利、履行义务需要上市公司的其他董事、监事和高级管理人员积极配合，如果后者怠于配合，独立董事的很多职责将可能落空。对此各国也有广泛的共识。1992年英国以艾德里安·凯德伯瑞爵士为首的公司管理财务委员会发布了“公司管理金融方面委员会报告”（简称凯德伯瑞报告），其附件为“最佳执业规章”。“最佳执业规章”中规定：（1）公司应有董事可以依靠的、公司承担费用的、取得独立专业建议的各方同意程序；（2）公司应确保115董事可以从公司秘书处得到有关公司应遵守法律和条例的相关建议和服务。类似规定也可见于美国律师协会对独立董事履职提出的建议：（1）独立董事可以咨询公司的常规律师和独立审计师；（2）独立董事进行一般调查时，公司应随时按照独立董事的要求，从公司内部向独立董事提供人员帮助，但对非执行董事毋需持续地配备常规外部人员；（3）特定情况下，独立董事可以经公司出资雇佣自己的法律顾问、会计师及其他专家，以解决所监控的特定问116题。对独立董事这类外部董事而言，除了专业帮助和辅助之外，对公司信息的掌握是非常重要的，准确、全面的信息是独立董事决策的重要基础。经济合作与发展组织（OECD）要求成员国必须保证非执行董事获得准确、相关和及时的信息。非执行董事享有与执行董事同样的了解信息的权利，董事会必须定期审查提供给所有董事的信息的形式和范围。比利时BXS/BCF双重准则要求建立一个内部程序，以保证所有的董事，尤其是非执行董事，能够得到和取得履行职责所必须的信息；获得信息的机会对所有董事来说应该得到平等地授予，这主要是董事会主席的责任。 就我国上市公司应给予独立董事的配合义务的具体内容，请见本报告第四章的详细论述。 113 [美]伯纳德•S•布莱克著：《外部董事的核心信义义务》，黄辉译，载《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，第236页。 114 Black, Bernard S., Cheffins, Brian R. and Klausner, Michael D., Outside Director Liability (Before Enron and WorldCom) (November 2003). Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 250. Available at SSRN: or doi: 115 报告第24-30页和《最佳执业规章》第、和段。 116 Corporate Directors’ Guidebook (1978) 33 Bus Law 1591, p1627. 51
第四章 独立董事的职责 本章的任务是对《独立董事行为指引》（以下简称《指引》）的主要内容进行简要说明。共分为四节，第一节介绍独立董事的聘任、职责与权限；第二节论述独立董事职权行使的规则；第三节探讨独立董事的主要义务；第四节以独立董事参加某次董事会的事前、事中、事后的工作为线索，对相关履职要点进行展开。 独立董事的聘任、职责与权利 提名与聘任 保证独立董事的独立性是该制度发挥效用的根本前提，而聘任环节则是保证独立董事独立性的第一关。2001年中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号，以下简称《指导意见》）虽然对保证独立董事独立性的积极和消极条件都有较为细化的规定，并对独立董事的提名、选举、更换也做出了专门规定；2005年深交所《独立董事备案办法》对独立董事的任职资格又有进一步规定，但实践中在在独立董事的聘任环节仍有一些不尽规范的做法，例如“先上船、后买票”，即未经过独立董事专业培训者先受聘成为独立董事，任职一段时间后再“补课”，参加相关培训；再如由于缺乏一个独立董事人才库，上市公司不易找到理想的独立董事候选人，随便找人充数的情况也有存在。 聘任独立董事的第一步是提名环节。独立董事由谁提名，对紧接着进行的选举会产生决定性影响。因为选举通常是在提名的范围内进行的，一般不会在提名人选之外选举产生独立董事。布莱恩••R. 柴芬斯指出：“在正式的意义上公司的股东选举董事，但实践中股东经常117简单地批准一个被推荐的候选人名单。”“传统上，董事会董事长决定谁被提名并且选择他认识的人。董事长兼任公司最高管理人员也很普遍，这一职位经常被称为‘CEO’（首席执行官）。因此，在许多情况下事实上公司主要经理选择那些负责监督管理表现的人。既然董事倾向于忠于安排他们任命的人，当一个人是董事长和CEO的时候，可想而知会产生关于偏118见的疑问。”可见，独立董事如果由董事长及总经理等高级职员提名，独立董事必然会丧失其独立性，即使把要求提高到由董事会或监事会集体提名，也难以摆脱这一问题。对此，美国的解决方案是在董事会下设专门的提名委员会，提名委员会成员大多数或全部由独立董事组成，委员会的主席通常由独立董事担任。这就意味着，独立董事在很大程度上是由独立董事选举产生。在英国，英格兰银行还率先建立一个提名非执行董事的推荐机构——非执行119董事提名委员会，用此促进非执行董事的提名和任命。此外，在英美，市场上还有专门的中介组织从事独立董事的遴选和推荐工作。如英国，有一个名叫“促进非执行董事举用委员会”（RRONED，Promoting Non-executive Director Committee）的机构，负责独立董事的推荐 117 布莱恩R．柴芬斯著：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第656页。 118 同前注。 119 谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社2004年版，第92页。 52
120工作。美国也有一些市场中介组织专门为公司遴选独立董事候选人。 中国上市公司还有一个英美公司一般不具备的特质，就是股权结构较为集中，控制股东对公司治理的影响非常大。因此，中国的独立董事要保证其独立性，另一个很重要的方面是要独立于控制股东或大股东。目前国内尚无立法对大股东就独立董事的提名和选任是否进行限制做出规定，理论界也存有以下不同意见：（1）认为应当排除大股东对独立董事的提名权。控制股东提名与实行独立董事制度的初衷相违背，控制股东不宜提名独立董事。（2）认为不应排除大股东对独立董事的提名、表决权。如果独立董事不是股东提名，股权决定控制权的定律就被颠覆了。在这里存在着影响公司控管的巨大危险——收买独立董事的成本大大低于收购公司股份，独立董事可能因此成为受过的“标靶”。例如为了在董事会增加一个席位而增持10%股份与收买一个独立董事而在董事会获得一个永久的支持者，两者的结果完全相同，但后者无疑更经济。（3）认为大股东享有对独立董事的提名权，但在选举相关独立董事时要121回避表决。学界的相关建议包括：（1）由监管机构（如证监会、交易所、独立董事自律性社团组织等）建立独立董事人才库及诚信档案。上市公司聘任独立董事必须在人才库中选择，监管机构对独立董事的信息进行维护，任何个人和企业均可上网查询。（2）建议强制上市公司建立提名委员会，将独立董事候选人的提名权归属于提名委员会。对于初次设立董事会的公司，可以通过全体股东按人头投票，提出独立董事的候选人。（3）由公司公开招聘独立董122事候选人，鼓励合格人士参加独立董事竞选。 经课题组综合考量，认为可在独立董事任职资格和建立独立董事数据库方面进行一些推进。《指引》明确要求具有相应资质的人士必须经过培训，才能取得上市公司独立董事任职资格。同时授权上市公司的自律性组织（主要指交易所、未来建立的上市公司协会或独立董事协会），并负责建立、更新和维护取得上述任职资格人士的数据库，令上市公司应从上述数据库中选聘本公司独立董事。对此有人进一步建议由上市公司的自律性组织向上市公司指派独立董事人选，考虑到目前上述组织暂时难以具备为全国1600余家上市公司选派独立董事的能力，且授权上述机构为所有上市公司选派董事在世界上尚无先例，课题组没有采纳这样的建议；也有人建议上市公司应在具有相应任职资格人士的数据库内随机选取本公司独立董事候选人，但考虑到国内上市公司相互之间的差别较大，在同一个平台上随机选取独立董事候选人无法照顾到不同公司的需求差别，此外在具有相应任职资格人士的数据库内设置不同组别也不易实现，故课题组也未采纳此种意见。为保证独立董事候选人能够具备必要的独立性，除要求上市公司必须在自律性组织建立和维护的数据库内选择独立董事候选人外，还应要求该候选人的情况由自律性组织进行公示并公开征求意见，以接受社会和市场对其独立性的监督。对此指引也进行了明确规定。 120 闫海、陈亮：《独立董事制度研究》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。 121 徐明主编：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》，北京大学出版社2007年版，第307页。 122 同前注。 53
职权 一般职权 独立董事首先是董事，因此法律法规或公司章程赋予董事的职权，独立董事均可享有。《公司法》对董事会的职权有集中的规定，但对董事的权利无集中规定，而是散见于有关董事的条款之中。主要包括：（1）出席董事会会议。依《公司法》第113条规定，董事会会议，应由董事本人出席。因此，独立董事当然有出席董事会会议的权利。（2）表决权。根据《公司法》第112条，独立董事在董事会议上，有就所议事项进行表决的权利。（3）董事会临时会议召集的提议权。根据《公司法》第111条，独立董事享有对召集董事临时会议的提议权。（4）透过董事会行使职权而行使权利。无疑，董事会的职权不是董事个人的职权，因而不能由董事分别行使。但是没有董事的参与，董事会无法行使其职权。而且，独立董事作为董事会的成员，可以通过行使议决权而影响董事会的决定。从这个意义上说，独立董事除上述权利外，透过董事会集体行动行使职权也是其权利内容的应有之义。 特别职权 独立董事的特别职权是指仅由独立董事行使，其他董事不能行使的职权。此为《指引》关注的重点问题。在此我们特别区别了独立董事的“权利”与“职权”，前者为独立董事享有，可以放弃，后者则由独立董事依法行使，不能任意放弃。赋予独立董事特别职权，更加有利于独立董事监督作用的发挥。特别职权的行使，也是独立董事履职的核心环节。目前我国法律赋予独立董事的特别职权可以总结为以下五个方面：即对特别事项的事先认可权、会议提议权、公开征集投票权、发表独立意见及中介服务机构的聘请权。 对特别事项的事先认可权 这里所称“特别事项”，指重大关联交易事项与聘用或解聘会计师事务所两类事项。《指导意见》赋予了独立董事对重大关联交易的事先认可权，2004年证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（证监发[2004]118号）进一步规定：“聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。”由于对关联交易的审查是现有法规和社会公众最为认同的独立董事基本职责之一，而独立董事开展工作在很大程度上需要会计师事务所提供协助，将重大关联交易事项与聘用或解聘会计师事务所两类事项交由独立董事事先认可，显然具有合理性，本指引予以尊重和维持。 会议提议权 根据《指导意见》，独立董事具有对董事会会议和临时股东大会的提议权。对于召开董事会会议的提议权，未见异议；但对于召开临时股东大会的提议权，有观点认为如不同时赋予独立董事对临时股东大会的“召集权”，则提议权没有实际价值，但配套独立董事对临时股东大会的召集权，又会突破《公司法》第101条关于临时股东大会召开事由与召集人的规定，可能存在问题。对此本课题研究认为，虽然独立董事仅具有召开临时股东大会的提议权而无召集权，但此种提议权的行使有明确的法律效果，根据新版《上市公司章程指引》（证监公司字[2006]38号）第46条，“独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要54
求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到提议后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会同意召开临时股东大会的，将在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知；董事会不同意召开临时股东大会的，将说明理由并公告。”而一般人提议召开临时股东大会董事会完全可以不予理会。可见，独立董事具有对召开临时股东大会的提议权并非没有意义。因此保留了这项职权。 除此以外，《指引》增设“召开仅由独立董事参加的会议的提议权”，即独立董事闭门会议的提议权。发达市场上的经验表明，独立董事行使职权有时需要完全回避公司内部人员，以便开诚布公、较无顾虑地发表意见并形成共识。诸如审议内部董事和经理薪酬、关联交易事项、聘用或解聘会计师事务所等事项的讨论，如果能有一个仅由独立董事参加的会议环境，对于相关事项讨论的深入、独立与民主将会有所帮助。加入此项职权经多次会议讨论均获得广泛支持，实践中也已经为部分上市公司接受。 公开征集投票权 根据《指导意见》，独立董事有权在股东大会召开前向股东公开征集投票权。公开征集投票权，也被称为“委托书征集”（proxy solicitation），这项制度利弊俱存，正如美国证券法权威学者罗斯教授所说，“委托书的使用，如放任而不加以管理，无异是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权；如加以适当管理，则可能成为挽救现代公司制度之利器。”要使这项制度充分兴利除弊，使适当的主体拥有公开征集投票权应是重要的因素之一。独立董事在董事会中担任比较中立的角色，同时又是在某些方面具有专业智识的人士，在委托公开征集投票权制度逐渐完善的过程中，独立董事应能发挥重要的正面作用。从我国实践来看，独立董事征集投票权在我国证券市场并非新鲜事，原郑百文的独立董事就曾有过征集投票权的举动。近年来，独立董事公开征集投票权的个案更是屡见不鲜，越来越多的委托投票征集都是由独立董事发起和完成的。最近的个案是2009年8月18日抚顺特钢（600399）全体独立董事作为征集人，就拟于同年8月31日召开的第二次临时股东大会上审议的《抚顺特殊钢股份有限公司股权激励计划（草案）》，向本公司股东征集投票权。 在操作层面，目前对征集投票权制度最为系统的规定见于《上市公司章程指引》。其中自第59条至第63条是对代理投票的规定，如第59条规定：“……股东可以亲自出席股东大会，也可以委托代理人代为出席和表决。”第60条规定：“……委托代理他人出席会议的，应出示本人有效身份证件、股东授权委托书。……委托代理人出席会议的，代理人应出示本人身份证、法人股东单位的法定代表人依法出具的书面授权委托书。”该条确定了委托投票授权书的形式要件；第61条规定了委托投票授权书需要记载的事项，包括“（1）代理人姓名；（2）是否具有表决权；（3）分别对列入股东大会议程的每一审议事项投赞成、反对或弃权票的指示；（4）委托书签发日期和有效期限；（5）委托人签名（或盖章）。委托人为法人股东的，应加盖法人单位印章。”第62条规定：“委托书应当注明如果股东不作具体指示，股东代理人是否可以按自己的意思表决。”第63条规定：“代理投票授权委托书由委托人授权他人签署的，授权签署的授权书或者其他授权文件应当经过公证。经公证的授权书或者其他授权文件，和投票代理委托书均需备置于公司住所或者召集会议的通知中指定的其他地方。”前述规定是上市公司独立董事征集投票权必须注意遵守的规则。 55
发表独立意见 就重大事项发表独立意见是独立董事工作的最重要组成部分之一，也是其监督上市公司管理层的有力武器。独立董事就公司重大事项发表独立意见，可以为投资者对相关事项的判断提供较为独立、公正的依据，以防止其被管理层带有倾向性的意见所蒙蔽或误导。 经对现有法规进行梳理，现行法规明文要求独立董事发表独立意见的重大事项主要有以下五大类十四小类，建议在指引中对其专设一条，统一进行规定： （1）提名任免类。包括：董事的提名、任免；高级管理人员的聘任与解聘；会计师事务所的解聘。以上共三类事项。 （2）资产使用类。包括：重大关联交易；对外担保；募集资金用途的变更；上市公司的重大资产重组及相关的资产评估事项；上市公司以集中竞价交易方式回购股份；上市公司本会计年度盈利但未提出现金利润分配预案；董事、高级管理人员的薪酬和激励计划等七类事项。 （3）会计相关类。包括：因执行新会计准则以外的原因作出会计政策、会计估计变更或重大会计差错更正；上市公司的财务会计报告被注册会计师出具非标准无保留审计意见。以上共两类事项。 （4）内控报告类。即上市公司内部控制自我评价报告。 （5）其他事项。指法律、行政法规、部门规章、规范性文件及公司章程规定的其他事项及可能对上市公司中小股东合法权益造成损害的事项。 中介服务机构的聘请权 这里的“中介服务机构”主要指外部审计机构和咨询机构。由于现代大公司股权分散，而且强调组织效率胜于资源配置效率，公司越来越多地把权力下放给执行董事，执行董事拥有相当大的决策权，导致经营者控制公司，经营者把握了公司资产处置权限。在缺乏有效监控制度的情况下，转移优质资产，损害投资者利益时，就有必要在经营者控制的公司建立相应的审计制度，由投资者委托独立的注册会计师对经营者的经营情况进行审计，受托的注册会123计师将审计结果报告委托人，并由委托人支付相应的报酬。公司治理中的审计机制，是一个由多元审计主体、多层次审计体系构成的审计制度安排，具体可分为内部审计制度和外部审计制度。其中外部审计制度是市场经济的重要组成部分，它担负着过滤会计信息风险、确保会计信息质量、降低会计信息识别成本的责任，被利益相关者视为重要的利益保障机制。124证监会《指导意见》赋予了独立董事聘请外部审计机构和咨询机构的职权，构建了以独立董事为启动者的外部审计制度。由独立董事聘请外部审计机构和咨询机构，为选任注册会计师进行独立审计增添了公正性的砝码，也为独立董事发表有关意见提供了可信度较高的佐证。 123 张宜霞：《审计委托模式的演进与改善》，载《中国注册会计师》2004年第1期。 124 程新生：《公司治理中的审计机制研究》，高等教育出版社2005年版，第201页。 56
要求公司给予配合的权利 独立董事履行职责经常需要上市公司的其他董事、监事和高级管理人员积极配合，如果后者怠于配合，独立董事的很多职责将可能落空。因此有必要将要求公司内部人配合设计为独立董事的法定权利，以保障其履行职责。上市公司及其高级管理人员配合独立董事履行职责，主要包括以下四个方面的内容：一是为决策提供必要的相关信息和资料；二是及时报送有关公司经营、财务的情况报告，介绍与公司相关的市场状况和产业发展等；三是为独立董事订阅本公司发布公开信息的信息披露报刊；四是独立董事履职过程中要求上市公司提供的其他便利和配合。作为权利救济手段，独立董事行使本指引中的各项职权遭遇阻碍时，还可向公司董事会说明情况，要求管理层或董事会秘书予以配合，并将遭遇阻碍的事实、具体情形和解决状况记录在工作笔录中，必要时可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。 该项权利的设置旨在明确，独立董事有权要求上市公司及其高级管理人员积极配合、协助其履行职责。在起草过程中，对该项内容是否写入指引存有不同意见。反对者认为，指引的适用对象是独立董事而非上市公司，只宜规定独立董事应当如何作为或不作为，不宜加入对上市公司如何行为的要求。肯定者则认为，如果缺乏上市公司方面的积极配合，独立董事的绝大多数职责事实上都将落空。故应不拘一格，在指引中对上市公司的配合义务做出明确规定。经课题组反复讨论，认为明文规定公司的配合义务应是避免指引空洞化的关键举措，最后决定在独立董事“要求公司给予配合”条文下，明确上市公司协助义务的具体内容，以回应实践的需要。考虑到独立董事直接要求其他董事及公司监事提供协助暂无直接依据，同时真正能为独立董事履职提供直接帮助的应该首先是从事公司经营管理的高级管理人员，故指引在本处指向上市公司及其高级管理人员，要求其配合、协助独董履行职责。 要求上市公司支付报酬和承担履职费用 从国际经验看，董事的报酬包括两个部分，即“出场费”和“车马费”。出场费是接受董事任职的报酬，与公司业绩无关，与董事的工作量也无关；而车马费却不同，虽然也不与公司业绩挂钩，但与董事出席会议的次数有关。除了以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬以外，独立董事如果在专业委员会任职，还可以获得委员会的成员费和会议费。有些公司除了津贴以外，还给独立董事提供股票期权。 我国独立董事的报酬来源较为单一，一般仅限于津贴。《指导意见》中规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”这一规定赋予了独立董事的“津贴权”。根据上海荣正投资咨询公司的统计，2001年独董津贴平均为万元；2002年平均为万元；2003年上升到万元。而根据课题组的统计，2008年深交所上市公司独立董事薪酬标准上升为平均万元，最高为12万元，最低为1万元，大多数集中在5～8万元左右；上交所略高。近年来也有些公司为感谢独立董事的独特贡献，在津贴以外另行发放奖金。例如中化国际（600500）首开重奖独立董事先例，鉴于独立董事王巍和李若山在2004年工作中对公司的突出贡献，公司董事会决定分别给予10万元奖励。鉴于“津贴”的含义较为狭57
窄，而发达市场的经验表明，要使外部董事（独立董事）真正负起责任，应当给予与其职责相匹配的激励，故本指引将“津贴”改为“报酬”，以为拓宽独立董事的薪酬机制预留空间。 2006年证监会《上市公司股权激励管理办法(试行)》第8条将独立董事明确排除于股权激励计划之外，关上了独立董事享受股权激励的大门。2008年中纪委《关于规范中管干部辞去公职或者退（离）休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》(中纪发[2008]22号)中则规定“中管干部退（离）休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，不得领取报酬、津贴和获取其他额外利益”。前述两项规定初衷都是好的，前者意在保持独立董事的独立性，防止独立董事与公司业绩产生利害关系。后者意在于防范极少数中管干部退休后变相收取不当利益。但前者忽视了国际惯例与实践的需要；后者的限制过于武断。其后果只会事与愿违。特别是中纪委的限令会使拥有宝贵经验与智识的原中管干部不愿出任独立董事，使得原本就较为稀缺的高端独立董事资源“雪上加霜”。况且实践中独立董事的津贴数额并不高，以之变相行贿担任独立董事的退休中管干部似乎并不足虑。退一步说，即使确有变相行贿受贿事实，也应由纪委或检察机关负责查实处罚。因担心腐败而完全禁止中直机关退休干部担任独立董事并获取合理报酬，可能会有“因噎废食”之弊。 要保证独立董事工作的积极性，不仅应当确保其报酬权，还应当令其履职时支出的合理费用由所任职的上市公司承担。这一权利证监会《指导意见》已有规定，《指引》对其进行了适当细化，规定：“独立董事提出借支或报销履职相关费用的要求时，公司应当及时进行办理。如果拒绝支付相关费用，公司应当具体说明正当理由并报中国证监会派出机构备案，独立董事可以就此提出申诉。”此处强调一旦提出要求就应“进行办理”，表明除非具有正当理由，公司应当负担独立董事的履职费用。 未被采纳提案的备案和披露 独立董事基于其身份的特殊性，提出的提案一般均与其职责范围内的重大事项有关。对于独立董事提案，不仅上市公司应当关注并回应，也应当提示公众投资者关注，因此《指引》参照2006年证监会《上市公司章程指引》第46条关于董事会对独立董事提议召开临时股东大会的回应规则，规定：“由独立董事提出但未被上市公司采纳的提案，公司应当在最近一期的定期报告中进行披露并说明不予采纳的理由。”同时，为了便于交易所的自律监管，规定“独立董事有权要求上市公司将上述提案的具体情况报公司证券上市地的证券交易所备案。接到独立董事的上述要求后，公司应当立即履行备案手续。” 独立董事职权的行使 独立董事工作的主要形式是参加董事会，审议会议事项并参加表决、发表意见。本课题研究认为，应在在整理现有法规规定和参考多次座谈会意见的基础上，分事项对独立董事审议重大事项时的关注重点和审查方法做了尽可能细化的规定，以便于指导实践操作。 审议关联交易事项 对重大关联交易进行审查是2001年证监会《指导意见》中设置的独立董事特别职权的第一项，其在独立董事职责体系中的地位非常重要。2007年深交所《上市公司内部控制指引》58
将对关联交易的审查上升到了定期工作的高度，其第24条要求公司独立董事至少应每季度查阅一次公司与关联方之间的资金往来情况。但课题组吸收独立董事座谈会上的意见，认为目前法规对重大关联交易的规制已经达到了一事一议的程度，而对于普通关联交易的审查，一则并不属于独立董事的法定职责范围，二则过于频繁的审查也会大大增加独立董事和公司的负担。因此，《指引》规定，“独立董事应督促上市公司每半年检查一次与关联方之间的交易情况，了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用、转移资金、资产及其他资源的现象。如发现异常情况，应及时提请公司董事会采取相应措施，必要时向公司证券上市地证券交易所报告。” 对于具体关联交易事项的审查，本课题研究认为也应设计专门条文，指导独立董事履职。《指引》参照2005年深交所《中小企业板块上市公司董事行为指引》，规定“独立董事需要对关联交易的必要性、真实意图、对上市公司的影响作出明确判断，特别关注交易的定价政策及定价依据，包括评估值的公允性、交易标的的成交价格与账面值或评估值之间的关系等；督促关联董事遵守回避制度，防止关联方利用关联交易输送利益。”为应对公司将关联交易非关联化以逃避审查，《指引》补充规定，“对于重大交易事项，独立董事需要详细了解发生交易的原因，评估交易对公司财务状况和长远发展的影响，特别关注是否存在通过关联交易非关联化的方式掩盖关联交易实质的行为。” 此外，考虑到证监会和国资委已经对于关联交易事项有专门的规范性文件，这些文件中的相关规定无疑也是独立董事审查关联交易时必须关注的。因此作为提示，《指引》规定“董事会审议关联交易事项，独立董事需要特别关注其是否符合证监会、国资委及其他监管机构所发布的相关规定及证券交易所上市规则中的相关要求。” 审议对外担保事项 关于对外担保事项的审查，独立董事应当了解被担保对象的基本情况，如经营和财务状况、资信情况、纳税情况等，对被担保方偿还债务的能力以及反担保方的实际承担能力作出审慎判断；同时上市公司应当就此提供作出判断所需的相关信息。 关于对外担保，有两个直接相关的重要规章，即证监会、银监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）和证监会、国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）。独立董事在审查对外担保事项时，对董事会会议相关审议内容及程序是否符合前述文件的规定也应当特别关注。具体而言，在实体方面，上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%；上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保；上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。在程序方面，对于应有股东大会审议的对外担保事项，如（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（4）对股东、实59
际控制人及其关联方提供的担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。而且股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。对于应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。此外，上市公司还必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项；上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。 独立董事就公司对外担保事项发表独立意见，经常需要专业机构的配合，因此应赋予其必要时聘请会计师事务所或其他证券中介服务机构对公司累计和当期对外担保情况进行核查的权利。此外，作为跟进措施，独立董事如发现异常情况，应及时提请公司董事会采取相应措施，必要时向公司证券上市地的证券交易所报告。 审议募集资金项目和使用事项 与一般企业相比，上市公司的优势是拥有在证券市场上的筹资能力，从而能为其生产经营提供强有力的资金支持。然而，这并不意味着上市公司可以随意更改募集资金的投向和使用状况，这是因为：（1）招股说明书、配股说明书、增发招股说明书和可转换公司债券募集说明书是上市公司对投资者说明其财务、经营状况和本次发行情况的基本文件，投资者据此作出投资与否的判断。如果投资者决定投资，就等于与上市公司签订以招股说明书、配股说明书、增发新股说明书或可转换公司债券募集说明书为内容的投资合同，约定投资人出资，公司方面负责经营管理。因此，上市公司必须依法履行其在招股说明书、配股说明书、增发招股说明书或可转换公司债券募集说明书中对投资者所承诺的事项。（2）投资者购买股票或可转换公司债券其实质就是在购买公司的未来，而公司的未来如何主要取决于募集资金的用途是否恰当，以及投资项目所能产生的预期收益。公司应当根据国家宏观产业政策、企业经营战略和自身的运作能力，对投资项目作出充分的可行性论证，以确保投资者的资金得到合理利用。（3）上市公司是股东以其持股份额共同组成的，股东大会是对公司经营管理和股东利益作出最高决策的机构，董事会只是受股东大会之托行使对公司的管理权，而管理层只是受雇于董事会，因此，不经过股东大会批准同意，上市公司的董事会或经理层都无权擅自变125更募集资金的用途。但是，在实际工作中，募集资金的用途并不是绝对不可以变动的。当管理层发现招股说明书、配股说明书、增发招股说明书或可转换公司债券募集说明书的全部或部分资金用途，因客观条件发生变化而无法实施时，有义务向董事会报告并提出建议；董事会如发现上述问题，不得以任何理由为借口隐瞒事实，而必须尽诚信义务，开会研究拿出方案，同时召集股东大会并提交变更募集资金用途的提议，由股东大会讨论和作出决议。如果股东大会同意更改募集资金用途，并向社会如实披露股东大会决议，董事会便可责成经理班子执行。只有经过上述程序，更改募集资金用途才是合法的。 我国上市公司非理性过度募集资金与其后擅自改变募集资金用途甚至挥霍募集资金的现 125 周正庆主编：《证券知识读本》，中国金融出版社2006年版，第20页。 60
象较为普遍，因此对于募集资金的使用向来是法律法规和规章的规范重点，早在1998年《证券法》第20条即对公司募集资金的使用做出限制，擅自改变募集资金用途的公司不得发行新股。2001年证监会《上市公司新股发行管理办法》对此进行了配套规定，同年证监会发布《前次募集资金使用情况专项报告指引》（证监公司字[2001]42号）进一步明确了相关规则。前述两项规章分别被2006年证监会《上市公司证券发行管理办法》（证监会令30号）和2007年证监会《关于前次募集资金使用情况报告的规定》（证监发行字[2007]500号所取代，内容亦进一步丰富完善。除此以外，2007年证监会还发布《关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知》（证监公司字[2007]25号），通知要求上市公司的董事、监事和高级管理人员应当勤勉尽责，督促上市公司规范运用募集资金，自觉维护上市公司资产安全，不得参与、协助或纵容上市公司擅自或变相改变募集资金用途。2008年，沪深交易所分别发布《上海证券交易所上市公司募集资金管理规定》、《深圳证券交易所上市公司募集资金管理办法》以及《中小企业板上市公司募集资金管理细则》。如此密集的规定，体现了监管当局对上市公司募集资金使用规则的重视，独立董事在此领域刚好可以发挥重要作用。除了《证券法》第15条对改变募集资金用途的程序规定外，为充分发挥独立董事的监督作用，作为常规制度建设，本指引借鉴了2007年《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》第56条的要求，规定“独立董事有权审查上市公司募集资金的使用情况，督促公司建立募集资金管理和使用制度，以控制投资风险、保障资金安全。”同时，针对上市公司改变募集资金用途的，根据《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》，独立董事需要发表独立意见。为给独立董事发表意见提供素材，应当允许独立董事发表独立意见之前，要求相关人员就新投资项目的可行性、项目收益及风险预测等进行分析论证，以此作为发表独立意见的基础。 审议利润分配事项 在公司财产之上有一个庞大的权利群，存在着分层次的要求权。利润分配时公司内部的财务安排，是相关利益主体之间的财务交易。围绕公司利润分配，在新老股东之间、大小股东之间，股东对于债权人之间、股东与管理层之间广泛存在着有关股权保护、股权平等、债权实现等方面的利益冲突。例如大股东可以不在乎股利，因为除了股利之外，大股东还有许多获利途径。而且，如果大股东控制并利用公司的资源，那么，他将希望资金留存于公司而不是分配给股东。因为对于大股东而言，钱在公司，等同于在自己手中，丝毫不影响其使用126本应分给他的那部分股利，而且还有机会使用本应属于其他股东的股利。可是这样一来，可能对中小股东极为不利，容易形成大股东对中小股东的压榨。 独立董事的中立地位决定了其可以在公司利润分配环节发挥平衡器的作用，避免前述压榨情况的出现，不过从现行立法来看，不同文件对独立董事在此领域的期待程度并不相同。有的规范性文件要求独立董事有义务对全部利润分配事项认真审查（如2005年深交所《中小企业板块上市公司董事行为指引》第11条），甚至需要其发表独立意见（如2004年证监会《期货经纪公司治理准则(试行)》第31条1款（四）项）。但考虑到这些规定仅针对特殊性质的公司，从减轻一般上市公司独立董事工作负担的立场出发，本课题研究不倾向于将其上升为所有独立董事的主要义务，认为2004年证监会《关于加强社会公众股股东权益保护 126 邱海洋：《公司利润分配法律制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第46页。 61
的若干规定》第4条（三）项，要求独立董事就董事会未提出现金利润分配预案的情形发表独立意见这一较为轻度的义务设计更为妥当。因此《指引》规定“上市公司本报告期内盈利但董事会未提出现金利润分配预案的，独立董事需要督促公司在年度报告中披露原因及未用于分红的资金留存公司的用途，并对此发表独立意见。” 选聘或更换会计师事务所 随着我国资本市场的不断发展，投资者决策越来越理性化，上市公司年报与中报披露的质量、公司财务状况、经营成果及现金流量的情况成为广大投资者关注的焦点。作为在证券市场中担任经济警察角色的注册会计师和会计师事务所（以下简称“事务所”）出具的审计报告，是对上市公司会计报表的合法性、公允性和会计处理方法的一贯性所发表的意见，它对投资者的投资决策起着举足轻重的作用。在我国，上市公司的年度财务报告必须经过具有证券、期货职业资格的事务所审计，并且连同注册会计师的审计意见一起对外公布。在实际操作过程中，通常由公司的董事会选择聘任事务所，然后提交股东大会批准。从理论上讲，董事会应该在监督经理人方面起到主要作用。但是，执行董事在选聘事务所时从自己的需求出发，选择“听话”的事务所对不与自己“合作”的事务所随意进行更换。假如对此没有制约，用不了多久，那些独力性强、能够提供高质量审计服务的事务所因得不到客户而被淘汰出市场，整个审计市场将被独立性差、愿意与上市公司“合谋”的事务所占据，造成一种“劣所”驱逐“良所”的局面。如此，公众不会再相信独立审计师的工作，整个独立审计市场就失去了生存的土壤，也没有了存在的必要。 独立董事在选聘和更换会计师事务所方面也可以发挥重要的监督作用。2001年证监会《指导意见》对此即所有体现，但其中仅规定了独立董事就聘用或解聘会计师事务所向董事会的提议权，2004《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》进一步强化了独立董事在此方面的职权，要求聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。结合前述条文及证监会对于上市公司年报工作的要求，《指引》规定“上市公司选聘或改聘会计师事务所，应经独立董事过半数事先认可，并由审计委员会作出决议，提交董事会讨论通过后方能提交股东大会决定。” 同时，衔接中国证监会[2008]48号文的相关要求，即独立董事应高度关注上市公司年审期间发生改聘会计师事务所的情形，一旦发生改聘情形，独立董事应当发表意见并及时向注册地证监局和交易所报告，就更换年审会计师事务所后的程序，建议规定：“上市公司更换年审会计师事务所后，独立董事应当发表意见并督促公司向中国证监会派出机构提交审计委员会就更换会计师事务所作出的情况说明和前后任会计师事务所交接及沟通的情况说明。” 审议管理层收购事项 管理层收购（MBO）现象最早由英国经济学家麦克·莱特（Mike Wright）于1980年发现并进行了比较规范的定义，经过20多年的发展，管理层收购在国外得到了广泛的应用。这种特殊的收购方式在我国有不小的实践意义，例如其可以明晰产权，解决产权主体缺位的问题；也可以为国有资产的退出提供了一条重要途径；还可以为公司的激励与约束机制提供了一种新形式；而且，管理层收购也有利于我国经理人才市场的培育。不过，其可能带来的弊62
端也不容忽视。公司的管理层为了通过管理层收购以达到转移财富的目的，可能利用信息不对称来逼迫公司的大股东转让股权。他们可能通过调剂或隐藏利润的办法先扩大账面亏损，然后利用账面亏损逼迫地方政府低价转让股权至自己持股的公司，一旦收购完成，再通过调帐等方式使隐藏的利润合法出现，把利润分给自己持股的公司，以缓解管理层融资收购带来的巨大财务压力。 为防范公司内部人通过管理层收购侵害股东利益，2006年证监会《上市公司收购管理办法》（证监会令第35号）对管理层收购设置了严格的规定，其中在程序方面要求独立董事发表独立意见也是重要一环。对此《指引》设专条给予配合，内容如下：“上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，拟对本公司进行收购的，独立董事应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见，并在审查该项收购内容与程序是否符合《上市公司收购管理办法》中的相关规定后，发表独立意见。” 审议年度报告 审议年度报告是独立董事工作中又一极为重要的组成部分。为保证独立董事对公司年报有机会进行全面和深入的审查，首先应当建立一套完整的年度报告工作制度，包括汇报和沟通制度，同时应赋予独立董事督促公司建立相关制度的权利。经参考中国证监会〔2008〕48号公告、北京证监局关于做好北京辖区上市公司2008年年度报告工作的通知（京证公司发[2009]4号）及上海证券交易所《关于做好上市公司2008年年度报告工作的通知》中的相关规定，本课题研究认为，在审议年度报告环节，首先，独立董事需要及时听取上市公司管理层和财务总监关于公司本年度生产经营及财务情况和投、融资活动等重大事项进展情况的汇报，并亲自参与有关重大项目的实地考察。上市公司管理层和财务总监的汇报应包括但不限于以下内容：（1）本年度生产经营情况，特别是经营状况或环境发生的变化；（2）公司财务状况；（3）募集资金的使用及重大投资情况；（4）融资活动情况；（5）关联交易情况；（6）对外担保情况。第二，在年审会计师事务所进场审计前，独立董事应当参加与年审注册会计师的见面会，和会计师就审计工作小组的人员构成、审计计划、风险判断、风险及舞弊的测试和评价方法、本年度审计重点进行沟通。公司应当及时安排前述见面会并提供相关支持。第三，在年审注册会计师出具初步审计意见后和审议年度报告的董事会会议召开前，公司应当再次安排独立董事与年审注册会计师见面会，独立董事应当参加并与注册会计师沟通初审意见。审查年报的董事会上，独立董事需要关注董事会会议召开的程序、必备文件以及能够做出合理准确判断的资料信息的充分性，如发现与召开董事会会议相关规定不符或判断依据不足的情形，应提出补充、整改和延期召开会议的意见。上述沟通过程、意见及要求均应形成书面记录并由相关当事人签字认可。 审议其他事项 独立董事履职过程中还可能需要审议一些其他事项，每类事项均有若干要点需要特别关注。具体如下： （1）关于授权事项的审查要点。上市公司董事会的授权事项通常针对向公司的内部高管，如果授权范围过大，可能引发的风险较高，甚至违反法律的规定，带来的后果可能较为严重，63
因此指引要求独立董事对于上市公司董事会的授权事项的授权范围、合法性、合理性和风险进行审慎判断，以避免产生不利后果。 （2）关于计提资产准备的审查要点。计提资产减值准备是保证会计信息客观地反映企业的经济事实的必然要求。2006年新《企业会计准则》第5l条规定：”企业应当定期或者至少在每年年度终了，对各项资产进行全面检查，并根据谨慎性原则的要求，合理地预计各项资产可能发生的损失，对可能发生的各项资产损失计提资产减值准备。这是对计提资产减值准备的原则性规定。同时，新准则尽可能缩小了企业对资产减值准备的会计空间，例如按照新准则，“存货跌价准备”、“固定资产跌价准备”、“在建工程跌价准备”和“无形资产跌价准备”从2007年开始，计提后不能冲回，只能在处置相关资产后，再进行会计处理等。这样的规定固然缩小了企业在此的会计空间，可以防范其利用计提资产减值准备操纵利润。但并不能完全避免企业利用计提资产减值准备操纵利润。独立董事在审议计提资产减值准备议案时，需要关注该项资产形成的过程及计提减值准备的原因、计提资产减值准备是否符合上市公司实际情况以及对公司财务状况和经营情况的影响。 （3）关于资产核销的审查要点。核销损失的目的是为了使公司轻装上阵，更好发展，但在核销损失的成本最终还是落到股东头上。因此对于资产核销，独立董事需要关注追踪催讨和改进措施、相关责任人处理、资产减值准备计提和损失处理的内部控制制度的有效性，以充分保障股东利益。同时，与会计政策变更、会计估计变更、重大会计差错更正等会计变更行为类似资产核销往往也是公司进行利润操纵的工具，独立董事也应关注上市公司是否存在利用上述事项调节各期利润误导投资者的情形。 （4）关于重大融资事项的审查要点。公司进行重大融资，自然与其重大发展规划有关，但对于重大融资事项，独立董事仍需要结合上市公司实际，在技术上关注各种融资方式的利弊，以合理确定融资方案。 （5）关于竞价回购事项的审查要点。公司进行竞价回购可能影响公司的资本维持与偿债能力，但也有传递股价被低估信号、维持公司信用的功能。独立董事应审查回购方案是否符合《上市公司回购社会公众股份管理办法(试行)》（证监发[2005]51号）及《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》（[2008]39号）的相关要求；结合回购股份的目的、股价表现、公司价值分析等因素，分析回购的必要性；结合回购股份所需资金及其来源等因素，分析回购股份方案的可行性，并在此基础上发表独立意见。 独立董事的主要义务 忠实、勤勉 按照《公司法》的明文规定，忠实与勤勉义务是独立董事作为董事的一般义务。不仅如此，独立董事的前述特别职权是权利，同时也是义务。独立董事应当积极、负责任地行使职权，而不得滥用职权从事任何有损于上市公司及其股东合法权益的行为。本报告第三章已对独立董事的义务原理进行系统分析，在此不赘。 64
保持独立性 对独立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。一点也不过分地说，独立性是独立董事和独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性，整个独立董事制度赖以建立和存在的基础就不复存在，独立董事制度这一“摩天大厦”顷刻间将彻底坍塌。对于独立董事独立性的界定有多种方法：美国律师公会的界定是：只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的，以下情形不符合“独立性”：（1）与高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系；（2）与公司具有重大意义的业务或专业联系；（3）与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常与高级管理人员127进行交涉，如公司与投资银行或公司律师之间的关系。英国伦敦证券交易所规定，独立董128事要独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系。香港联合证券交易所《证券上市规则》对独立董事独立性的界定标准有这样的规定：（1）持有公司已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍其独立性，但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或者以其他财务资助方式得到这些股份，即显示其可能并非独立；（2）作为一个独立的标志，该董事一般不应该在该公司或其附属公司的业务中拥有任何财务或其他利益，不应与公司的关联人士有任何的联系以致影响其作出独立的判断；（3）交易所认为，独立董事不应该在公司集团内担任任何管理职责。”我国证监会《指导意见》则以列举的方法排除了七类不具有独立性的人员担任独立董事。 学界对独立董事的独立性的含义亦有多种理解。有观点认为，独立董事的独立性表现在129两个方面：一是法律地位的独立；二是意思表示的独立。另有观点认为，独立董事独立性至包括三个层面：第一层面，与公司利益独立；第二层面，与股东尤其是大股东独立；第三130层面，与经营管理团队独立。还有观点认为，独立董事的独立性主要体现在地位独立、权131力独立、利益独立、约束独立、人格独立等五个方面。结合有关各方对“独立性”的解释和界定，我们认为，独立董事的独立性的实质，是要求独立董事与公司、公司管理层以及足以影响公司的主要利益关系人，没有任何足以影响独立董事独立客观判断的其他重要关系。这种“重要关系”，是很难用列举法穷尽地列举出来的，只能采用概括法，或概括与列举相结合、概括为主列举为辅的方法加以说明。作为对《指导意见》中相关内容的补充，《指引》从避免形成影响独立性的关系、不受公司利害关系人影响、不长期连任等三个方面进行补充规定。具体内容如下： 独立董事应当保持独立性，不得在上市公司担任除董事以外的任何其他职务，避免与公司及其控股股东、实际控制人形成及维持可能妨碍其独立客观判断的关系。 独立董事独立履行职责，不受上市公司控股股东、实际控制人及其他与公司存在利害关 127 郭锋：《中国独立董事制度的思考与批判》， 128 朱羿锟：《公司控制权配置论—制度与效率分析》，经济管理出版社2001年版，第368-370页。 129 海通证券研究所、德恒上海律师事务所联合课题组：《独立董事制度研究：以权利、义务和责任为中心》，上证联研究计划2002年研究报告，第13页。 130 谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社2004年版，第76页。 131 魏杰：《企业制度安排》，中国发展出版社2002年版，第265-269页。 65
系的单位或个人的影响。 独立董事不得在一家上市公司连续任职超过六年。任期有所中断，但中断时间不足一年的，仍然视为连续任职。 最低工作时限 独立董事必须保证为上市公司提供足够多的工作时间，否则无法确保其工作质量。目前实践中，独立董事为关联公司工作的时间仍然偏少，而对于独立董事每年为上市公司工作多长时间方为合适，一直存在争议。如最近完成的大规模问卷调查表明，实践中有%的独立董事每年为关联公司的服务时间少于15天，其中近两成少于10天。即使在观念上，也只有%的独立董事认为其服务于关联公司的时间应当超过15天。在多次独立董事座谈会中，代表们中间的意见分歧也很大。有代表反对规定独立董事最低工作时限，主张看实际效果，通过市场机制和责任机制来实现约束；但多数代表支持规定一个适当的下限，并明确其工作内容包括哪些方面。指引》采纳了肯定意见，在借鉴2002年银监会《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》相关规定的基础上，作出更为细化的规定：即要求独立董事应确保有足够的时间和精力认真有效地履行职责，每年为所任职上市公司有效工作的时间不得少于15个工作日，并明确工作时间包括出席股东大会、董事会及各专业委员会会议，对公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况等进行调查，与公司管理层进行工作讨论，对公司重大投资、生产、建设项目进行实地调研等。 任职上市公司的家数限制 目前国内独立董事一般均为兼职，而且由于须具备一定的专长和职称才有资格担任独立董事，所以实践中独立董事大都事务繁忙。如果同时担任过多家上市公司的独立董事，很难保证其有足够的精力履行职责。因此不少规章对独立董事的任职家数做出了限制，但宽严程度不一，如《指导意见》限制为5家以内；2007年保监会《保险公司独立董事管理暂行办法》第7条规定，独立董事不得在其他经营同类主营业务的保险公司任职，且不得同时在4家以上的企业担任独立董事；最严格的是2002年广州市政府《广州市国有资产授权经营机构独立董事管理暂行办法》，其第12条规定，独立董事可以同时担任不同公司的相应职务，但不得超过２户（含２户）。独立董事群体本身也对此观点不一，如根据最近的调查问卷统计结果，有近一半的独立董事认为应当将同时任职的上市公司家数限制于3家以内；近九成的独立董事认为应当将同时任职的上市公司家数限制于5家以内；实践中目前仍有超过20%的独立董事同时在3家以上上市公司同时任职，%的独立董事同时在5家以上上市公司同时任职。从放松管制与尊重现实的角度出发，《指引》采纳了较为宽松的规定，将担任上市公司独立董事的上限规定为5家。 参加培训 独立董事虽然都是某方面的专家，但其知识面一般都局限于某一个领域，而其工作中的关注范围则可能涵盖会计、法律、评估、金融、管理、市场等多方面内容，因此参加任职培训取得相应资格是独立董事适格的重要前提条件。考虑到与独立董事履职相关的法律和会计等制度均在不断发展中，独立董事在取得任职资格后还应当参加后续培训。独立董事参加培66
训的义务最早见于《指导意见》，2005年中国证监会《上市公司高级管理人员培训工作指引》（证监公司字[2005]147号）及《上市公司独立董事培训实施细则》有更为细化的规定，要求上市公司独立董事上岗前必须参加集中授课，获得资格证书；任职2年内至少参加一次后续培训。培训内容则主要包括境内外证券市场最新法律法规及政策、最新会计准则以及上市公司运作的法律框架，独立董事的权利、义务和法律责任。培训要求为系统了解证券法律法规内容，熟悉证券市场知识，切实履行职责。 由于前述规定对独立董事后续培训的要求非常宽松，实践中独立董事参加培训的情况并不理想，大多数独立董事（%）仅参加过1次独立董事专门培训，仅有大约一成的独立董事参加过3次或3次以上的独立董事专门培训，而至今甚至还有%的独立董事从未参加过任何培训。鉴于此，《指引》增加了独立董事参加后续培训的时间频率与次数要求，并进一步明确学习内容和要求。具体如下： 独立董事应当自首次受聘上市公司之日起一年内，至少参加一次证券交易所组织的任职培训，此后每两年至少参加一次后续培训。独立董事应通过参加任职培训，充分了解公司治理的基本原则，上市公司运作的法律框架，独立董事的权利、义务和法律责任，上市公司信息披露和关联交易监管等具体规则。独立董事应具备内控与风险防范意识和基本的财务报表阅读和理解能力。此外，半数以上的独立董事认为培训应当侧重公司治理、财务/会计、法律/法规、金融/证券、企事业战略/经营管理，其中又以公司治理、财务/会计、法律/法规为重，对此指引在行文中给与了考虑。 出席董事会会议 独立董事的多数职责都需要通过出席董事会来具体履行。因此独立董事原则上应当亲自出席董事会会议。因故无法亲自出席会议的，应当事先审阅会议材料，形成明确的意见，书面委托本上市公司的其他独立董事代为出席。关于出席董事会会议的规则，下一部分将做详细探讨，在此不赘。 工作笔录 要求制作工作笔录是证监会对诸多证券从业人员提出的要求，其意义在于一则可以督促并帮助记录人规范履职，二则可以令相关工作留痕，便于日后必要时查阅。规范的工作笔录可以为记录人主张自己勤勉尽职，免受责任追究提供一面有效的盾牌。根据2003证监会《证券公司内部控制指引》（证监机构字[2003]260号）要求证券公司应当完善项目工作底稿制度。相比该指引2001年的版本，此项制度为新增，可见工作底稿制度已为证监会所重视。其后，2006年证监会制定《发行审核委员会办法》（中国证券监督管理委员会令第31号），也引入了工作底稿制度，要求发审委委员制作工作底稿，并要求发审委委员应当在工作底稿上填写个人审核意见。发审委委员在发审委会议上应当根据自己的工作底稿发表个人审核意见，同时应当根据会议讨论情况，完善个人审核意见并在工作底稿上予以记录。发审委会议结束后，参会发审委委员应当在会议记录、审核意见、表决结果等会议资料上签名确认，同时提交工作底稿。这些规定起到了良好的效果，在2009年修订后的《发行审核委员会办法》（证监会令第62号）中得以保留。在2007年《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会令67
第41号）中，律师从事证券法律业务时，也被要求归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。 为在日后面临责任风险时能提供足够有效证据证明自己已诚信、勤勉履职，独立董事为其工作留痕也非常必要。不过调研中不少人认为“工作笔录”比“工作底稿”称谓更好，本课题研究对此予以尊重。在实质内容方面，独立董事内部对履职中是否应将制作工作笔录设定为法律义务也存在分歧。独立董事座谈会中曾有代表对此提出质疑，一是认为制作工作笔录没有必要，每次董事会会议都有会议记录，所以无须另行制作工作笔录；二是认为制作工作笔录加重了独立董事的工作负担。针对上述质疑，《指引》吸收了其合理成分，将工作笔录的制作规定为可选项，是否制作由独立董事自行选择；同时补充规定了对调查、调研等工作可以制作笔录的内容，因为这些工作一般不会由公司形成具体的文字材料。为确保工作笔录的证据效力，该条还规定了公司方面的配合义务。具体如下： 独立董事对上市公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况等进行调查，与公司管理层进行讨论及对公司重大投资、生产、建设项目进行实地调研等，现场工作完成后可以制作工作笔录。 对工作笔录中涉及到的与履职有关的重大事实，独立董事有权要求公司相关负责人员签字确认，相关负责人员应予配合。 日常工作 日常工作联系 尽管独立董事的工作以参加董事会，审议相关事项为主，但独立董事在平时仍需要与上市公司管理层及董事会秘书进行充分沟通，以确保工作顺利开展。对此上市公司方面应积极配合。 关注上市公司信息 独立董事日常工作的另一个方面体现为应当根据董事会决议内容，核查相关上市公司的公告，并主动关注有关上市公司的报道及信息，在发现有可能对公司的发展、证券的交易价格产生较大影响的报道或传闻时，需要及时向公司进行书面质询，并在必要时督促公司做出书面说明或公开澄清。如果上市公司未能应独立董事的要求及时进行说明或者澄清，应赋予独立董事采取进一步的调查措施，及向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告的权利。 发现涉嫌违法时的调查 独立董事发现上市公司存在涉嫌违法或违规情形时，应当主动开展调查，必要时可聘请中介服务机构进行专项调查，以更为有效地实现其监督职能。2005深交所《中小企业板块上市公司董事行为指引》第33条，规定了五种情形下独立董事的调查义务，即（1）重大事项未按规定提交董事会或股东大会审议；（2）公司未及时或适当地履行信息披露义务；（3）公司发布的信息中可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；（4）公司生产经营可能违反法68
律、法规或者公司章程；（5）其他涉嫌违法违规或损害社会公众股东权益的情形。作为救济手段，确认上述情形确实存在的，独立董事应立即督促上市公司进行改正，必要时可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。如有需要，独立董事还可聘请中介服务机构协助进行调查。 年度述职报告 上市公司年度股东大会召开时，独立董事应提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行说明，作为对一年工作的总结。这一义务最早规定在2006年的《上市公司章程指引》中，2008年保监会《保险公司董事会运作指引》中也有若干相关规定。本课题研究认为，独立董事的述职报告不能流于形式，而应当包含实质性内容，以充分表现独立董事一年来的履职情况。具体应包括以下内容：（1）上一年度出席董事会会议的情况，包括未亲自出席会议的原因及次数；（2）在董事会会议上发表意见和参与表决的情况，包括投出弃权或者反对票的情况及原因；（3）对公司生产经营、制度建设、董事会决议执行情况等进行调查，与公司管理层进行讨论，对公司重大投资、生产、建设项目进行实地调研的情况；（4）在保护社会公众股东合法权益方面所做的工作；（5）参加培训的情况；（6）按照相关法规、规章、规范性文件和公司章程履行独立董事职务所做的其他工作。独立董事的述职报告应以工作笔录作为依据，对履行职责的时间、地点、工作内容、后续跟进等进行具体描述，并应当逐人发表意见。 参加董事会会议的规则 如前所述，独立董事绝大多数职责均需通过参加董事会来实现。独立董事参加某次董事会时，其会前、会中及会后具有一些注意事项，如能对这些事项给与充分关注与遵守，对其规范履职无疑具有很大的正面意义，对独立董事日后免责也大有助益。对于独立董事参加董事会的注意事项，散见于2001年证监会《指导意见》、2009年上交所《上市公司董事选任与行为指引》2006年上交所《上市公司董事会议事示范规则》、2005年深交所《中小企业板块上市公司董事行为指引》、2004年国资委《关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》（国资发改革[2004]229号）、2005年银监会《股份制商业银行董事会尽职指引(试行)》（银监发[2005]61号）及2008年保监会《保险公司董事会运作指引》（保监发[2008]58号）等一系列规范性文件中，本课题研究对此进行了系统梳理，并对前述规则不一致的地方进行了取舍，或新增条文，创设了一些规则，具体如下： 会前事项 会议通知的审查 独立董事在接到董事会会议通知后，有权对会议通知的程序、形式及内容的合法性进行审查，发现瑕疵的，可向董事会秘书提出质询，督促其予以解释或进行纠正。 会议资料的了解 独立董事应当于会前充分知悉会议审议事项，了解与之相关的会计和法律等知识。为配合独立董事了解前述事项，上市公司应当按法定时间提前进行通知，并同时提供完整的定稿资料。独立董事认为应当向其提供履职所需的其他材料的，有权敦促公司进行补充，公司董69
事会秘书及其他负责人员应当积极提供协助。 独立董事可以向公司管理层、董事会各专门委员会、董事会办事机构、与审议事项相关的中介服务机构等机构和人员了解决策所需要的信息，也可以在会前向会议主持人建议邀请相关机构代表或相关人员到会说明有关情况。相关机构或人员应当提供便利和协助。 会前的询问和调查 自提案送达独立董事至董事会会议召开前一日，独立董事认为提案内容不明确、不具体或者有关材料不充分的，可以直接或通过董事会秘书要求提案人补充资料或作出进一步说明。 独立董事在对董事会会议审议事项作出判断前，可以对上市公司相关事项进行了解或调查。公司应当给予积极配合。 聘请中介服务机构 半数以上独立董事认为必要的，可以聘请中介服务机构出具专门报告，作为其对董事会会议讨论事项进行判断的依据。 独立董事按照规定发表独立意见，可聘请会计师事务所或其他中介服务机构对上市公司情况进行核查。如发现异常情况，应及时提请公司董事会采取相应措施，必要时可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。公司应当承担聘请中介服务机构的合理费用。 延期开会、审议 根据《指导意见》，当会议审议事项资料不充分或论证不明确时，经两名或两名以上独立董事联名书面提议，可以延期召开董事会会议或延期审议相关事项。对此本指引予以保留，但考虑到交易所会对年报未能如期披露的上市公司股票及其衍生品种实施停牌，并对公司或相关人员予以公开谴责，为尽量避免因延期开会而导致前述后果出现，指引补充规定，对于审议年度报告的董事会会议，如果延期开会或延期审议可能导致年度报告不能如期披露，独立董事应立即向公司证券上市地的证券交易所报告。 会中事项 亲自出席会议的要求及未达要求的后果 关于出席会议的数量要求，不同规则的要求不尽一致。2001年证监会《指导意见》规定独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。2005深交所《中小企业板块上市公司董事行为指引》则规定，出现下列情形之一的，董事应当作出书面说明并向本所报告：（一）连续两次未亲自出席董事会会议；（二）任职期内连续12个月未亲自出席董事会会议次数超过其间董事会总次数的二分之一。而2005年银监会《股份制商业银行董事会尽职指引(试行)》要求董事应当每年亲自出席至少三分之二以上的董事会会议。2008年保监会《保险公司董事会运作指引》规定，董事连续2次未亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议的，视为不能履行职责，董事会、监事会或者股东应当提请股东大会予70
以撤换。董事一年内2次未亲自出席董事会会议的，公司应当向其发出书面提示。独立董事在一届任期之内2次被提示的，不得连任。独立董事在第二届任期内存在前述情形的，不得受聘担任其他保险公司独立董事。而2009年《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》规定，董事一年内未亲自出席董事会会议次数占当年董事会会议次数三分之一以上的，上市公司监事会应对其履职情况进行审议，就其是否勤勉尽责做出决议并公告。董事一年内未亲自出席董事会会议次数占当年董事会会议次数二分之一以上，且无疾病、境外工作或境外学习等特别理由的，本所公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事。 本指引接受了2009年上交所的最新规定，同时增加一款，明确“亲自出席”的含义是指董事本人现场出席和以通讯方式出席以非现场方式召开的董事会会议。 缺席会议的后续义务与责任 《公司法》第113条3款规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。该规定就董事在董事会决议环节的失职行为规定了赔偿责任，但限于参与决议的董事，实践中有些董事为逃避此项责任，干脆缺席敏感董事会，也不委托其他董事投票，由于其并未参与表决，便无前款罚则之适用。为避免此类法律规避行为，本指引设置了独立董事缺席会议的后续义务和责任。要求独立董事未亲自参加董事会会议而又未委托其他独立董事代为出席的，在会后仍应及时审查会议记录。独立董事对会议决议内容或程序的合法性有疑问的，应当向相关人员提出质询；发现董事会会议决议违法的，应当立即要求上市公司纠正；公司拒不纠正的，应及时将具体情况报告公司证券上市地的证券交易所。未能履行上述义务的独立董事对会议通过的审议事项，承担相当于参与决议并表示弃权的法律责任。 对会议程序的监督 董事会会议程序的规范性是保证董事会会议决议质量的重要前提之一，在此独立董事应当发挥应有的作用。董事会举行会议的过程中，独立董事应当关注会议程序是否合法，防止会议程序瑕疵的出现。独立董事应特别关注董事会会议的下列程序性规则是否得到严格遵守：（1）按照规定需要经独立董事事先认可或由董事会专业委员会事前审查的提案，未经独立董事书面认可或由专业委员会向董事会会议提交书面审查意见，不得在董事会会议上审议；（2）会议具体议程一经确定，不得随意增减议题或变更议题顺序，也不得任意合并或分拆议题；（3）除征得全体与会董事的一致同意外，董事会会议不得对会议通知中未列明的提案作出决议。 对会议形式的监督 由于科学技术的迅速发展，董事会会议的形式日渐多样。除传统的现场会议形式以外，又增加了视频、电话会议等形式，对这些形式效力如何认定需要法律明确。同时，为降低会议成本，通讯表决也为许多公司使用。通讯表决能否替代现场会议形式，也需要加以明确。 对于董事会会议形式与表决方式问题，学界的研究较为有限。不过，关于股东大会会议形式、表决方式等方面的实践与理论研究对其也有较强的参照意义。从发展趋势来看，股东71
大会逐渐在书面投票、网络表决方面，有逐步灵活化的趋势。早在1989年，美国特拉华州《公司法》即开始准许发行公司于章程中规定得利用电话方式行使股东投票权。在特拉华州之后，各州陆续跟进，放宽发行公司运用通讯方式行使股东投票权的限制。而到1997年，因网络的普及与电子商务的发展，许多发行公司开始将网络技术运用在通讯投票上，特别是在最终受益股东与拟制名义人之间，使得通讯投票的范围更加扩大。特拉华州更于2000年7月1日再度开风气之先，修改其公司法，将通讯投票的方式扩大到利用网际网络行使股东投票权，使得通讯投票有了新的意含，现已有48个州准许发行公司可利用网络作为其通讯投票的方式之一。目前，美国绝大多数上市公司都同时提供传统书面、电话与网络投票等三种132方式，以便利股东行使其投票权。我国台湾地区于2005年公司法增订第177条之1，明文引进书面、电子方式两种行使股东会表决权之方法，并明定拟制此两种方式为“亲自”出席股东会。当然根据这一条文，仍应有实质上股东会之召开，这与美国制度上承认股东书面同意133不必实体召开股东会有所不同。此外，随着电脑科技的突破，网络带宽问题解决，Internet的使用率大为提高，加上密码技术的发展，资料传输安全的确保。在日本，股东人数较少的科技公司（5~10人）已开始召开电子股东会。目前日本商法尚未明定公司可召开电子股东会，但依《有限公司法》规定及法院判例，认可公司召开电子股东会。广义的电子股东会有以下定义：（1）有股东会会场，另通过Internet双向沟通，使股东透过电脑可以观看会议进行过程，并将意见表达给会场。（2）无股东会会场，仅通过Internet的沟通召开股东会。（3）有股东会会场，但通过Internet转播现场状况，使无法参加会议者，能了解会议进行过程。（4）134不召开股东会，股东直接针对议案进行电子投票，此种方式须全体股东同意才可进行。 我国上市公司独立董事多为忙人，时间成本高。而且由于我国地域辽阔，异地独立董事亲自到场参加会议，进一步增加了公司和独立董事的时间、经济成本。因此，如能参照股东会会议形式和表决方式的发展趋势，在一定程度上允许董事会会议形式和表决方式多样化具有很强的现实意义。这样不但可以降低会议成本，更可以保证独立董事出席会议和亲自表决。另一方面，董事会较股东大会而言，对每位董事深层次参与会议的要求更高，因此对通讯表决的适用范围，应根据不同会议事项加以不同程度的形式限制。例如前述日本电子股东会中的后两种形式，便无法保证与会者之间的交流，对于一些重要事项的表决不应采用。结合我国上市公司董事会会议的具体情况，本课题研究认为，董事会会议原则上仍应以现场召开的方式进行，以利于到会董事充分进行交流和讨论。但通过视频、电话、网络等方式召开会议，能够保证参会全体董事开展即时交流讨论的，应可视为现场召开。至于表决方式，对需要以董事会决议的方式审议通过，但董事之间交流讨论的必要性不大的议案，应可进行通讯表决。但根据相关法规限制，法律、法规、规范性文件及公司章程另有规定或应由三分之二以上董事通过的重大议案，不得采用通讯方式召开会议和进行表决。考虑到我国电子股东会和电子董事会的实践仍然处于较低层次，软件、硬件设施对很多公司而言难以保证，因此，本课题研究认为尽管上述限制有失之过严之嫌，但仍予以尊重。此外，在具体操作上，通讯表决事 132 参见冯震宇：《从美国通讯投票制度与实务论我国股东会采行通讯投票之可满行性》，载《证券暨期货月刊》2003年第9期。 133 刘连煜：《公司法制的新开展》，中国政法大学出版社2008年版，第105页。 134 洪辛元：《日本股东会电子化发展之介绍》，载《证券暨期货月刊》2005年第2期。 72
项应当至少在表决前三日内送达全体董事，并应当提供会议议题的相关背景资料和有助于董事作出决策的相关信息和数据。以通讯表决方式召开董事会会议的，公司应当在保障董事充分表达意见的基础上，采取逐项表决的方式，不得要求董事对多个事项只作出一项表决。独立董事对前述规则也负有审查义务。 发表与会意见 发表与会意见是独立董事参加董事会的目的所在。独立董事应当认真阅读会议相关材料，在充分了解情况的基础上独立、客观、审慎地发表意见，并确保所发表的意见或其要点在董事会记录中得以记载。 关于独立董事发表与会意见的形式，《指导意见》对独立董事发表意见的类型分别规定为：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍等四类。考虑到实践计票环节中保留意见均归入反对意见，而无法发表意见其实就是弃权，为尊重实践中的投票惯例，《指引》规定“独立董事应当就会议审议事项发表以下三类表决意见之一：同意；弃权及其理由；反对意见及其理由。” 会议事项的暂缓表决 当会议议题不明确、不具体，或者因会议材料不充分等事由导致其无法对决议事项作出判断时，如果匆匆决议，难免出现问题。在此类情形发生时，经两名以上独立董事提议，可以对该事项暂缓表决。同时，提议暂缓表决的独立董事应当对提案再次提交审议所应满足的条件提出明确要求，以便于公司有针对的补充资料。 会议记录审查 尽管绝大多数上市公司对董事会会议都会形成会议记录，但实践中仍有少数公司疏于记录。此时，独立董事应当督促公司制作董事会会议记录，因为会议记录不仅是公司未来实施董事会决议的依据，更是董事事后免责的重要依据。董事会会议议程完成后，独立董事应当认真审查会议记录是否准确、全面，在确认对相关重大事项的记录没有差错或遗漏后，才能在会议记录上签字认可。上市公司董事会秘书应当保证独立董事有充足的审阅时间。 会后事项 资料保管规则 董事会会后，独立董事还应妥善保管相关会议资料。一旦日后某次董事会会议出现问题，可能招致责任时，这些资料对于独立董事主张减免责任将大有帮助。在操作层面，独立董事就会议审议及相关事项进行的询问、调查、讨论等均应形成书面文件，与上市公司之间的来往信函、传真、电子邮件等资料应予保存，与公司工作人员之间的工作通话可以在事后做成要点记录。董事会会议如果采取电话或者视频会议方式，独立董事应要求录音、录像，会后应检查并保存其电子副本。当然，长期保存年代久远的资料，无疑会给独立董事再来额外的负担，本课题研究认为，前述资料连同公司向独立董事提供的纸面及电子资料，独立董事应当及时整理并至少保存五年较为妥当。 73
会后信息披露的审查规则 独立董事不仅应在会中对会议的实体与程序内容进行监督，还应当在会后跟进审查相关信息披露是否及时、准确、全面。本课题研究建议专设一条，规定独立董事跟进审查信息披露的义务与公司的配合义务，以及在发现信息披露内容与董事会会议决议不符或与事实不符、方式不规范或存有其他疑义时，独立董事应当采取的措施。具体如下： 在相关股东大会或董事会会议后，独立董事应督促上市公司及其他信息披露义务人及时履行法律、法规、规章及其他规范性文件所规定的披露义务。 公司应当在每次公开披露信息后两日内，将载明公开信息的报纸名称及信息刊载位置或网上披露的信息文本及其网络地址告知独立董事。 独立董事应当核查公司公开披露的信息，若发现信息披露内容与董事会会议决议不符或与事实不符、方式不规范或存有其他疑义，应当及时通知、质询并督促公司进行澄清或更正。公司未能及时提供合作的，独立董事可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。 74
第五章 独立董事的行政责任 135我国公司设立独立董事从1993年为了满足香港联交所的上市规则，到1999年成为公136司“境外上市”的普遍惯例，最终发展成为一项对于所有上市公司和部分金融机构的法定要137求，至今已走过了十六个年头。独立董事制度自2001年纳入上市公司治理结构也有八年多的历史。实践证明，此项制度正得到我国越来越多上市公司和投资者的认可。但值得注意的是，独立董事制度登陆中国资本市场，在遭遇“一股独大”和内部人控制致使其行权和履职138受到一定程度削弱的同时，自身也存在着不足与缺失，而这点在独立董事法律责任上表现139140得尤为明显。学界虽早已发出“须强化独立董事的法律责任”的呼声，但是对于如何构建完善独立董事法律责任体系，民事责任、行政责任、刑事责任三者孰轻孰重、又应如何具体进行设计等疑难问题却始终未作深入研究。扣紧课题研究的主题，本章将着重在独立董事的行政责任方面尝试做出初步探讨，并同时研究证券交易所针对独立董事所采取的自律性监管措施。 概述 我国独立董事法律责任认定的现状 法律制度的存在和实施是以责、权、利的有机统一为前提的。独立董事在行使发表独立意见等权利、履行忠实勤勉等义务的同时，也必须为其自身违反义务或滥用权利而承担法律责任。2001年中国证监会决定在上市公司引进独立董事制度时，虽对独立董事的权利和义务作了一些规定，但却从未对独立董事的法律责任进行特别规定，也没有对独立董事和内部董事法律责任的性质、范围等作出区分。2005年修订的《公司法》中虽不乏关于董事义务与责 135 1993年在香港发行H股的“青岛啤酒”是第一家设立独立董事的中国公司。参见《独立董事大事记》，载《上海证券报》，2004年5月27日第6版。1997年12月，证监会颁发的《上市公司章程指引》(证监[1997] 16号)第112条规定：“公司可以设立独立董事”。 136 1999 年3 月29 日，国家经贸委、中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》第6条规定，H 股公司应配置2名以上独立董事。 137 2001 年8 月21 日，中国证监会颁发的《指导意见》要求：在2003年6月30日之前，独立董事应占所有上市公司董事会成员的三分之一，标志着中国开始在上市公司中全面强制推行的独立董事制度。与此同时，相关行政规章也要求基金管理公司、证券公司、股份制银行、保险公司分别推行独立董事制度。 138 学界对于独立董事制度尚存不足的原因众说纷纭。有学者认为，我国上市公司引入独立董事制度与现行的公司治理结构和股权结构不相适应，独立董事不可能做到真正的独立，独立董事制度也不可能真正保护中小股东的利益，参见谭郑霄：《我国上市公司独立董事制度批判》，载《时代法学》2005年第6期。还有学者认为，我国现行的独立董事制度在适用范围、产生机制、权力配置、任职保障等方面都存在缺陷，因而独立董事制度在我国的存在具有很大的不合理性，参见董新凯、徐凤：《中国现行独立董事制度批判》，载《甘肃政法学院学报》2005年第4期。有学者对我国独立董事制度进行了实证研究，认为我国独立董事制度与上市公司业绩相关性较弱，所以独立董事制度影响力度还不是很大。还有学者认为，独立董事制度实施效果的不够理想，有很多不该归咎于制度本身，而应考量上市公司所处的大制度环境，参见彭丁宽：《美国的独立董事制度及其对我国的启示》，载《法学评论》2007年第5 期。 139 上交所和深交所问卷调查结果均显示，约35%参与调研的上市公司认为法律法规对独立董事的约束不够，独立董事责任太少。 140 彭丁宽：《美国的独立董事制度及其对我国的启示》，载《法学评论》2007年第5期。 75
141任的规定，《证券法》亦对涉及证券发行及交易的公司董事责任有所规范，但两者均未对区别于一般董事的独立董事违反其职责而应承担的特别法律责任，以及独立董事责任认定时需考虑的具体因素做出规定。另据统计，截至2009年5月，部门规章中涉及到独立董事责142任的规定也仅十余条。相关法律规定的缺失加上现实情况的错综复杂，不仅大大增加了执法部门对于独立董事责任认定的难度，亦让独立董事在履职时无法可依。 据统计，从2004年至2008年年末以来，国内上市公司共有738名董事（包括独立董事）143受到行政处罚。其间共发生三例董事状告证监会的案件，虽均以败诉告终，但由此引发社会各界关于董事（包括独立董事）责任是否畸轻畸重的争论却一直没有停止。其中，2002144145年的郑百文独立董事陆家豪诉证监会案因程序瑕疵被驳回起诉，2007年和光商务原副董事长黄勇诉证监会案仅因适用的法律效力问题而败诉，2008年12月，法院在审理深信泰丰（000034）董事丁力业不服证监会行政处罚而状告证监会的案件时，采用了“举证责任倒置”原则，认为原告未能提供其勤勉尽责的证据，才首次在实体上支持了证监会的行政处罚。虽然有报道评价丁力业案判决有效地解决了证券市场违法违规案件处理中取证难与认定难的146问题，堪称为“证券执法的一大进步”，但是该案判决最终还是未能解决独立董事法律责任及其范围认定依据缺失的问题。 独立董事承担法律责任的现状 在我国法律责任认定依据缺失的情况下，一些独立董事平时不恪尽职守，在上市公司被查究违法违规行为时，往往试图以“不知情”为由进行免责申辩，但确因证明自身已勤勉尽责147而获免责的独立董事却是凤毛麟角。根据中国证监会官方网站公开的《行政处罚决定书》 141 主要是有关董事短线交易、内幕交易及其对所任职公司虚假陈述的法律责任，参见《证券法》第47、195条，第73-76、202条，第69、193条。 142 参见独立董事课题组参考资料5：《独立董事法条整理》。 143 《4年738名董事受处罚，第3例状告证监会败诉》，载《法制日报》2008年12月7日。 144 关于陆家豪究竟是否为独立董事，审判中并未有定论。据报道称，在案件审理过程中，证监会有关人员在庭上进行说明和庭后回答记者提问时，认定陆家豪不是独立董事。原因是陆家豪当时拥有郑百文一万多股的股票，并且还享受送配分红等权利，与担任独立董事的条件不符，并且郑百文也从来没有把陆家豪的材料当作独立董事上报过。参见《独立董事、社会董事、一般董事》，载《中华工商时报》，转引自官欣荣：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检察出版社2004年版，第318页。 145 2002年，ST郑百文(后更名为“三联商社”)的独立董事陆家豪因该公司财务欺诈事件而被罚款10万元，成为我国第一个没有参与公司经营及财务会计事务，甚至几乎未从其任职公司取得报酬而遭受行政处罚的独立董事。而后，其以处罚过重状告证监会成为我国首例独立董事状告证监会案件，法院虽以程序上的理由裁定驳回起诉，而未能审理实体争议。参见刘冠华、于颖：《焦点透视：郑百文遭罚口服心不服》，载《财经时报》2001年10月10日；李煦：《北京一中院驳回郑百文原董事陆家豪状告证监会案》，载《江淮晨报》2002年9月30日；林坚：《北京市高院终审裁定陆家豪状告证监会遭驳回》，载《上海证券报》2002年11月18日；马世领：《独董状告证监会再被驳回陆家豪准备继续申诉》，载《国际金融报》2002年11月19日；董华春：《陆家豪状告证监会二审今已开庭——独立董事责任制度急需完善》，北大法律信息网 146 《4年738名董事受处罚，第3例状告证监会败诉》，载《法制日报》2008年12月7日。 147 经阅卷发现，在信联股份案件中，拟作处罚决定的原独立董事辛金国因证明自己已勤勉尽责而抗辩成功，在最终处罚决定中未被处罚，但该信息并未在行政处罚书中体现。对比而言，北亚实业董事刘申在听76
统计，2004年4月至2009年10月31日期间，共有114名独立董事受到中国证监会的警告处罚，在这些失职的独立董事中，又有36人被同时课以了3万元或5万元的罚款。2007年1月至2009年6月期间，深交所先后对29家上市公司的89名独立董事作出了纪律处分，其中通报批评69名，公开谴责20名。自2008年7月至2009年6月，上交所纪律处分委员会亦审核了78例案件。中国证监会秉持的“处罚懈怠失职董事绝不手软”的坚决态度和实际行148动，连同沪深交易所逐渐完善的自律性监管措施形成的强硬组合拳，在促使独立董事勤勉履责的同时，在勤勉尽责认定标准不够清晰的背景下，也确实增加了独立董事的职业风险，可能使得一些优秀专业人士对担任独立董事怀有疑虑。如果因此造成“劣币驱逐良币”的现象，这不仅不利于独立董事队伍的建设，而且会影响独立董事制度作用的发挥，甚至会使得独立董事制度设计的目的落空，由此使得具体制度的建设变得十分紧迫。 在美国，根据各州公司法，独立董事应承担受信义务，内容包括忠诚义务和注意义务。但在司法实践中，美国法院很少因董事违反注意义务而让其承担民事责任，目前仅有少数几个认定独立董事承担赔偿责任的案件，如1985年的Van Gorkom案和2004年的WorldCom案；行政责任方面，SEC虽然有处罚权，但实践中的个案也是少之又少。另外，自1970年以来，美国特拉华州法院对于包括独立董事制度在内的公司治理问题的态度经历了松懈——149严格——松懈的3个轮回，其在审判活动中，也表现出对独立董事责任认定标准的摇摆不150定，这是美国独立董事制度在实践中所遇到的主要问题之一，对于股东利益、投资者信心以及独立董事的选聘都可能带来消极影响。 因此，要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础，建立和完善有关独立董事法律责任制度、厘清责任的认定标准和考虑因素就显得尤为重要。 纵向：构建以行政责任为主，民事与刑事责任为辅的法律责任机制 151法律责任是行为人因违反第一性法律义务而招致的第二性义务，一般分为民事责任、152行政责任、刑事责任和违宪责任四种。独立董事的法律责任一般仅涉及前三种责任形态，三者各有分工，各有侧重，构成完整的责任体系。民事责任作为私法责任，其功能主要在于调整民事主体间非常态下的财产流转和权利分配，目的是对民事主体受损害的民事权益以恢复和救济；而行政责任和刑事责任作为公法责任，其功能主要在于惩罚和教育，最终达到维护正常社会秩序的目的，但两者也存有差异。刑事责任针对的是犯罪行为，重在打击、遏制和剥夺进一步实施犯罪的条件，是三者中最重的一种责任。行政责任虽然囿于行政机关在人 证过程中提交的、用于证明其已勤勉尽责履职的证据材料被证监会所认可，依法不予处罚的信息可详见于证监会公布的行政处罚书中，这也是本课题研究在行政处罚书中查阅到的唯一抗辩免责成功、未受处罚的公开信息。参见《中国证监会行政处罚决定书(北亚实业刘桦等6名责任人员)》([2009]10号)，载中国证监会官方网站 148 参见《证监会：处罚懈怠失职董事绝不手软》，载《证券时报》2008年12月4日。 149 彭丁宽：《美国独立董事制度及其对我国的启示》，载《法学评论》2007年第4期。 150 Smith v. Van Gorkom (1986)和Walt Disney派生诉讼案(2005)。 151 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第102页。 152 参见张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第126页。 77
力、物力、财力方面的有限性，往往首先注重追求行政管理的便利和效率，在经济上不能给受损失者予以补偿，但这并不阻碍其在快捷性、直接性和有效性上所体现出来的突出优势，其在国内实践中始终受到较多的重视。当然，自律性组织的自律监管措施也在责任体系中发挥着重要作用，如深圳证券交易所和上海证券交易所依照其各自相关规定对违规独立董事给予的公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董事、通报批评等自律性监管措施在独立董事履职和发挥作用等环节都起到了较好的引导和警示作用。 独立董事法律责任虽由民事责任、行政责任和刑事责任共同组成，但在我国，民事责任和刑事责任的追究并不多见，所起的作用也并不明显。虽然民事责任是近期学者研究的重点，但立法与司法对于民事责任制度的态度还是相当谨慎的。以证券市场上的赔偿案件为例，我153们可发现法院对于受理此类案件的态度，经历了以下几个变化阶段： 法院受理案件的时间 文件名称 态度 2001年9月21日 《最高人民法院关于涉证券民事赔全部不予受理 偿案件暂不予受理的通知》 2003年1月9日 《最高人民法院关于审理证券市场仅受理虚假陈述因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干案件 规定》 2007年5月30日 《最高人民法院副院长奚晓明在全参照有关虚假陈国民商事审判工作会议上的讲话》 述的前置程序受理内 幕交易与操纵市场案 件 2007年6月11日 《最高人民法院关于审理涉及会计针对会计师事务师事务所在审计业务活动中民事侵权赔所在审计业务活动偿案件的若干规定》(法释[2007]12号) （包括证券业务）中的民事侵权赔偿案件予以受理 1542008年2月4日 《民事案件案由规定》 受理 表 证券市场民事索赔案件法院受理情况演变表 153 参见左凌云：《证券行政处罚证明标准研究》，清华大学法学院2009年硕士毕业论文开题报告，第1-2页。 154 2008年最高人民法院《民事案件案由规定》(法发[2008]11号)中，规定了与证券欺诈有关的纠纷(包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户引起的赔偿纠纷)，均可作为法院受理案件的案由。最高人民法院在公告中指出，“第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由”，这意味着，人民法院可以受理以上案件，并且案件有确定的法律关系性质。 78
由上可见，直至2007年最高人民法院副院长奚晓明讲话指出“有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理”，才为2006年《证券法》中确定的操纵市场与内幕交易案件民事责任的追究打开了希望之门。2008年的《案由规定》则进一步肯定了这种民事诉讼产生的可能性。不过在实践中由于缺乏具体提供指导的司法解释等原因，目前还缺乏真正的内幕交易或操纵市场民事诉讼判决。此外，值得注意的是，按照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的要求，因虚假陈述引发的民事赔偿案件的受理，应当以行政处罚或刑事裁判为前置程序；而按照奚晓明院长的讲话，今后受理操纵市场及内幕交易所引发的民事案件，也必须以行政处罚或刑事判决为前置155程序。这种提起民事诉讼的前置程序要求显然会在很大程度上缩小投资者起诉的范围，如果证监会或者公诉机关没有采取行动的话，那么投资者将不能获得任何民事救济。由此得出结论认为，目前在我国证券市场实践中，民事责任的存在对于保护投资者、维持证券市场秩序所起的作用较为有限也就不足为奇了。就刑事责任而言，其作为最严厉的责任形式，只能在法益受到严重侵害直至触犯刑法时才可适用，应当是法律最后的救济手段而不可能普遍适用。从实践情形来看，虽然缺乏全面的数据，但据相关搜索结果显示，与证券市场、上市公司有关的刑事判决并不多见，与独立董事履职有关的刑事判决亦从未见诸公开报道。出现这种现象的原因有二：其一，独立董事来源于外部，多为社会贤达，素质较高且具有一定的社会声誉，根据法律规定，其相关职权的行使都是建立在独立性的基础上，且实际上拥有的公司资源较为有限，这就在客观上减少了实践中独立董事从事严重违法犯罪行为的可能性；其156157二，《公司法》对董事任职消极条件的设置，连同《刑法》的严密规定与威慑力有助于阻却独立董事从事违法犯罪行为。就目前来看，行政责任在中国证券市场和独立董事制度的 155 “对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理”，参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》。 156 《公司法》第一百四十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。” 157 在我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的规定中, 第三节第158条至第169条专门规定了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。这些规定主要针对的是公司经营管理人员(包括独立董事)，罪名包括虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票债券罪、提供虚假财务报告罪、妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业人员失职罪、国有公司、企业、事业人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等。此外，2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》，完善了虚假陈述罪的构成要件。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《刑法修正案(七)》，在内幕交易、泄露内幕信息罪中增加了一种行为，增加了证券犯罪类型，扩大了相关犯罪刑事责任的覆盖范围。 79
实践中确实扮演着重要角色——甚至可以说是最重要的角色。当然，随着独立董事队伍的不断扩大，极少数独立董事在恶性案件中承担刑事责任的情形也有可能发生。 基于此，在我国独立董事法律责任体系构建中，应以行政责任为主，民事与刑事责任为辅，共同发挥三种法律责任形态的作用，确保独立董事作用的发挥，并以此推动公司治理结构的完善，更好地维护市场秩序。 横向：独立董事与内部董事法律责任的异同 独立董事与内部董事均为董事，均享有董事应具备的权利和义务；但又与内部董事存在一定区别，独立董事据其“独立性”而承担着与内部董事不一样的特殊职能，如根据证监会现行规定，独立董事应当就提名、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、公司董事与高级管理人员的薪酬、关联交易以及可能损害中小股东权益的事项发表独立意见等。虽然独立董事与内部董事的职责在实践中具有一定的可比性，但两者在责任认定上有无区别，又应如何区别，到底对独立董事是“严格对待”、“等量齐观”，还是“放松处理”，我国立法从未予以明示。但两者主要职责、所处地位、掌握的信息量、薪酬与激励、可能投入的时间和精力、声誉机制、市场惩戒等方面的不同，决定了在相同情形下，上市公司独立董事和内部董事的责任承担应有所差异。具体原因如下： 其一，法律赋予的职责、可能投入的时间与精力、信息的知悉程度不一。按照现有制度，独立董事参与公司事务的程度和范围事实上明显超过不担任公司经理层职务的内部董事（非执行董事）。凡需董事会议决的事项，独立董事和内部董事须共同参与；凡属独立董事的专158管事项，独立董事还须单独参与，如在上市公司收购过程中，独立董事承担的使命和拥有159的法定权限都超过一般非执行董事。一方面，法律上赋予了独立董事广泛的职权（包括一般职权与特殊职权），要求他们全面参与公司的事务；另一方面，独立董事大多为兼职，一般只在召开董事会会议期间才会出现在上市公司，理论上虽然享受一定的知情权，法律上亦设置有相关条款，但实践中却不易实现，致使独立董事履职期间不易获取公司的内部信息，而在很大程度上需要借助于公司董事会秘书或其他管理者提供的二手信息去进行判断。如根据《指导意见》第7条及有关规定，在董事会召开之前，两名或两名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予采纳。但是若该董事会会议或事项涉及到定期报告披露，一旦独立董事联名提出延期召开董事会会议或延期审议事项，董事会按照规定予以采纳，但采纳后可预见的结果却是董事会会议的延期或事项的延期审议将会导致定期报告不能在法定期限内披露，进而会对公司股价产生较大影响，且会带来《证券法》第193条第1款项下发行人、上市公司或者其 158 1999年中国证监会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》(经贸委、中国证监会、国经贸企改[1999]230号)第6条规定：“独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：1、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论，……；2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。” 159 参见2006年中国证监会《上市公司收购管理办法》(证监会令第56号)规定。 80
他信息披露义务人未按照规定披露信息和报送报告的法律责任（包括责令改正、警告和罚款）。此时，独立董事对于是否提出延期申请就陷入了两难的境地。 另如，理论上独立董事在信息披露文件上签字之前有义务了解相关情况，且应确保有足160够的时间和精力履行职责。但实践中，如果要求每名独立董事不仅要审阅上市公司每年提交的若干份信息披露文件，还要求独立董事亲自或借助于其他途径审查确保该等文件的真实性与准确性，且一旦公司有临时披露事项，独立董事还要花费比非执行董事更多的时间去处理专项事宜，这是不大现实的。独立董事不应当也不可能承担超过内部董事的工作量。即便在美国，董事会主要由外部董事组成，这些董事通常也忙于经营自己的事务，很难期待他们对公司事务投入很大精力；而且大公司的董事会都是兼职的，每年平均召开10-12次会议，每次会议时间平均大约4个小时，在董事会会议上无法对公司的许多特定事项进行深入的审161查。在信息、精力有限的情况下，独立董事事实上不可能比内部董事更多、更深地参与公司事务，且其在技术、业务、市场、投资、财务、法律上不可能是全面的专家。因此，在责任认定时，理应考虑到独立董事履职的现实性和功能的有限性，对独立董事与内部董事予以区别对待。 其二，履职环境、可动用公司资源的难易程度不一。独立董事制度发挥作用的核心即在于独立董事的独立性：独立董事来源于外部，一般由知名专业人士担任，具有丰富的财会、法律、经济或行业等方面的经验与较高的社会声誉；他们不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系，履职的162主要形式为发表独立意见；他们拥有勤勉尽职的愿望，并希望为社会和企业做出贡献。为保证独立董事能有效行使职权，证监会规定上市公司应当为独立董事履职提供必要的条件，包括但不限于保证独立董事的知情权、提供给独立董事履行职责所必需的工作条件，并予以163积极配合、承担独立董事行使相关职权所需要的费用等。 但实践中，独立董事却仍然存在着难以动用公司资源的问题。如在董事会召开期间，某独立董事对董事会提案所涉及的财务报告的真实性或合法性存有疑问，按照法律规定可聘请外部中介机构出具相关意见，且独立董事聘请中介机构的相关费用由上市公司承担。问题是独立董事并没有可以动用的资金去启动聘请程序，现实的情况是只能当公司管理层承诺付费之后，独立董事才有聘请外部中介机构的可能。由此，独立董事动用公司资源困难的现实不仅不利于独立董事勤勉尽责愿望的实现，而且一定程度上遏制了独立董事履职的积极性。对比之下，内部董事较为熟悉公司运作，直接参与公司的管理，能有效充分地利用公司的各项资源。就履职环境来说，亦优于独立董事。因此，在任何情况下，如不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，既不符合法律责任制度的一般原理，也容易造成实践中，有些独立董事不服行政处罚的现象产生，不利于独立董事制度作用的发挥 160 2003证监会颁发的《证券公司治理准则(试行)》(证监机构字[2003]第259号)第29条第二款规定：“外部董事(包括独立董事)应确保有足够的时间和精力履行职责”。 161 罗伯特·W·汉密尔顿：《公司法》(英文版)，法律出版社1999年版，第336页。 162 据上交所的调研数据显示，%的独立董事希望为社会/企业做出贡献。 163 参见《指导意见》第7条规定。 81
和队伍的培育。 其三，任职的风险、利益与保障情况不一。按照我国法律，董事对投资者和公司都承担个人责任，这意味着在上市公司任职的独立董事把个人声誉和家庭财产都置于诉讼范围之内。且根据《证券法》第189条、第193条与第194条规定，除了对公司、股东承担的损害赔偿责任、对董事会决议的合法性承担保证责任等之外，独立董事还可能作为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，因为公司的违法行为而面临行政主管机关高达30万元的罚款。随着我国证券民事赔偿制度逐步完善，独立董事面临的中小股东索赔数额，更可能会远远超出证监会行政处罚的额度。相比因参与管理层激励计划而领取较高薪酬的内部董事而164言，大多数独立董事的津贴并不丰厚，但却面临着较高的处罚和赔偿风险，且不说大部分上市公司并未为独立董事提供责任保险等保障措施，即便购买了此类保险，也无法涵盖行政处罚与自律性处分所带来的损失。较高的履职风险、连同无形的声誉风险与不高的收益和欠缺的保障机制严重不相匹配，决定了独立董事与内部董事的责任应该区别对待。 考察美国、英国、澳大利亚、德国、日本、法国、加拿大等七国的独立董事责任制度，在比较法上也看到了同样的经验。美国虽对于独立董事的责任是否不同于其他董事，尚未形成统一规则，但据1915年Bates v. Dresser一案所体现的判例法规则，外部独立董事的责任165要小于内部董事。各州公司法通常不追究独立董事的懈怠疏忽责任，联邦证券法的规则相对较严。不过，1995年美国国会通过立法减轻了独立董事的责任，即只有在证明其故意违反证券法规时，才应承担连带赔偿责任。正是由于美国公司独立董事特殊的地位与职责，以及独立董事一般通过董事会及其专门委员会会议来间断性地履行职责，而无须与内部董事一样不间断地为公司服务，才决定了其责任实际上不同于董事长、高级管理人员及内部董事。日本2001年开始的独立董事责任区分立法，也源于对公司治理结构中独立董事地位及职权的正确认识。根据日本新公司法第423条等相关条款规定，董事等怠于履行职责的，对该股份有限公司承担赔偿责任，该责任非经全体股东的同意不得免除。但假如董事等履行职责是善意且无重大过失的，可经股东大会决议，以董事等从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，超出此数部分可以免责。其他各国的制度也可称为异曲同工，均对外部董事因虚假陈述而应负担的责任采取了节制的态度。而且即使偶尔法律规范的态度发生变化，对外部董事追加法律责任，事后也总会有法律制度内外的因素迅速产生反应，抵消该种立法变化所产生的效果，使得规范外部董事责任的天平重新恢复到平衡的位置。 国内实践中，目前证监会对独立董事的行政处罚也多以警告为主，少数同时课以3万或5万元的罚款，与内部董事相比，责任已经较轻。且沪深交易所的问卷结果也显示，近七成 164 根据报道显示，目前A股市场同时任职于5家上市公司的独立董事共有24位，被称为是“最忙的24位独立董事”，但实际收入有限。平均每位独立董事在单家上市公司平均领取的薪酬为万元/年，最高的为万元/年，最低的仅有2720元/年。参见《最忙的24位上市公司独立董事挣得并不多》，载《投资者报》2009年4月9日。 165 参见Bates v. Dresser, U. S. , 1920, 251 U. S. 254, berle andWarren, op. cit. , pp. 1017 sui.; Ballantine, op. cit., p. 165. 另外，日本学者早在1978年就对美国独立董事的责任作过详细考察，参见神崎克郎：《美国独立董事的法律责任》。转引自吴建斌：《试论上市公司独立董事的责任及其限制》，载《南京大学学报》2006年第3期。 82
的独立董事认为，如果公司发生违法违规行为，独立董事责任与内部董事法律责任应差别对待，其中超过半数的人认为责任总体上应当减轻，另有1/3的人认为责任轻重应根据实际情况而定。正如学者评论中所指出的，独立董事享有足够的知情权，其责任的承担与公司其他董事有相同之处，但更多的是应予区别，所谓“相同之事相同对待（Treat like cases alike）”，166不同之事不同对待（Treat different cases differently）。 行政责任 我国独立董事行政责任规制现状 行政责任作为直接制裁公司和个人违法违规行为的有力手段，在认定独立董事是否勤勉尽职和规范独立董事行为方面发挥着重要的作用。 行政处罚概况 目前，上市公司独立董事的履职行为主要受中国证监会的监管，行政责任的形态也表现为由中国证监会做出的行政处罚决定。如前所述，根据中国证监会官方网站公开的《行政处罚决定书》统计，自2004年4月至2009年10月期间，中国证监会共颁发涉及独立董事的处罚决定42例，累计先后处罚独立董事114人，除36人被同时课以警告和罚款（其中，有24人处以罚款3万元，其余12人处以罚款5万元）外，其余78人均仅给予警告处罚；每年的案件数目总体呈相对递增态势（2004年4月至2009年10月31日期间共发生42例案件。其中，2004年4月-12月5例，2005年5例、2006年6例、2007年12例、2008年8例、2009年1月-10月6例）。 独立董事受行政处罚案件类型 研究上述42例案件，我们发现，目前所有独立董事受行政处罚的案件均涉及上市公司信息披露违规，具体表现为：（1）未按规定、未及时或未披露对外担保、重大投资、融资、关联交易、前十大股东的关联关系、重大诉讼、控股股东资金占用、股权质押与冻结情况、委托理财、开具大额商业承兑汇票等事项；（2）披露文件中存在着重大遗漏、虚假陈述等情形，如虚增、虚构利润，虚增投资收益，虚假记载利润、银行存款与短期投资，虚假披露公司实际控制人等；（3）未履行临时公告义务；（4）涉及其他违规事项，如上市公司擅自变更配股资金用途且未如实披露等。 另据统计表明，受处罚的独立董事的行为主要表现为以下两种形式：（1）参与审议并签字通过相关董事会决议事项；（2）由于上市公司未及时召开董事会而未能保证信息的及时披露。部分案件的行政处罚书未对独立董事在上市公司违规事项中的行为进行具体描述。 行政处罚过程中的责任认定及其考虑的主要因素 个案分析 根据案件的不同特点（如下表所示），我们从2004年4月至2009年10月期间发生的42例证监会行政处罚案件中选取了3例案件，即海龙科技案（2008）、信联股份案（2008）、三 166 官欣荣：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检察出版社2004年版，第328页。 83
毛派神案（2008）作为研究对象，对行政处罚责任认定的具体情况进行相关分析。 是否提出抗辩 案件名称 拟处罚的独立董事 是否免责 （提出何种请求） 海龙科技案（2008） 翁雪鹤 是（减轻责任） 否 辛金国 是（免除责任） 是 信联股份案（2008） 董登武 是（免除责任） 否 欧阳锦 否 否 三毛派神案（2008） 王珂 否 否 表 证监会调阅案件情况表 其一，海龙科技案（2008）。案情：兰州海龙新材料科技股份有限公司（以下简称“海龙科技”，证券代码：600516）因2004年和2005年未按照有关规定及时发布临时性公告，且2004年和2005年中期报告存在重大遗漏行为而被课以30万元罚款，案件所涉及的三名独立董事均受到警告处罚。 案件审理过程中，三名独立董事中仅有独立董事翁雪鹤提出了陈述和申辩。他以“海龙科技开出银行承兑汇票、商业承兑汇票等三项大股东占用资金事宜发生时其并不知情，仅在审议定期报告时才知晓相关情况”为由提出抗辩，在承认其应对公司未及时进行信息披露的事实（即海龙科技将本应在2005年中期报告中披露的事宜延迟到2005年年报时才予以披露）承担责任的同时，进一步主张自己的责任较小。 针对翁雪鹤的申辩，证监会行政处罚委员会经复核认为，董事（包括独立董事）均应对上市公司定期报告的真实性和完整性负有责任；在审议定期报告知道上述情况时，翁雪鹤作为独立董事，应要求海龙科技对此进行信息披露，但实际上却并未提出相应意见。由此，认定其在申辩意见中提出的事实和理由不成立，不予采纳。 其二，信联股份案（2008）。案情：浙江信联股份有限公司（以下简称“信联股份”，证券代码：600899）因2001、2002年度报告虚增利润、2002-2004年未临时公告对外担保和诉讼裁决事项以及2002-2004年度报告未对外披露担保、诉讼裁决、关联交易、前十大股东的关联关系等违规事实，而被证监会实施处罚，但鉴于拟作出处罚决定时，信联股份已经退市，故而在最终处罚书中并未对公司进行处罚。拟处罚决定中的辛金国（原独立董事）因申辩免责成功，在最终处罚决定中未被处罚。另三位时任独立董事宫成喜、李建春、董登武则因在通过存在虚假记载和重大遗漏年度报告的董事会决议上签字，均被处以警告；其中，董登武虽提出了陈述和申辩，但其申辩理由未被证监会采纳。 辛金国在申辩书中要求“撤销法罚字第261号《行政处罚及市场禁入事先告知书》中对本人的警告处分”。理由主要有以下几点：（1）辛金国2003年5月经信联股份股东大会的选举84
167被聘为公司独立董事，2004年3月起因患回盲部恶性淋巴瘤，经常发高烧，身体状况每况愈下，致使无法正常履行独立董事的职责，遂通过口头和书面的方式多次向公司董事会提出辞职要求，但因公司一时无法找到独立董事的人选，一直迟延至2004年11月董事会才批准其辞职申请。辛金国的知情权在此期间得不到有效保障，在根据公司当时提供的材料无法对《告知书》认定的事实做出准确判断的情况下，签字认可了2003年年度报告，由此希望得到免责处理。（2）辛金国进入信联股份后公司生产基本处于停滞状态，财务危机特别是债务显现，公司持续经营能力出现重大问题。由于公司董事长及部分董事平时均不在公司注册地的杭州上班，也不清楚在什么地方，无法与董事长本人当面进行沟通。辛金国曾多次找公司前财务总监郑雪亮、财务总监周斌、证券事务代表（后担任公司董秘）张旭颖等相关负责人表达自己的想法，试图了解公司生产经营情况、债务担保问题、关联交易情况。但是董事长王宏声等人擅自违规担保，未及时披露相关信息，股东大会、董事会和监事会运作很不正常，内部管理非常混乱，2003年8月29日，上海证券交易所对信联股份和董事王宏建、郑扬、杨宇甍、佘旭东、刘智原、独立董事宫成喜、李建春及原董事长王宏声等8人（未涉及辛金国）进行了公开谴责。针对前述情况，辛金国多次向董事会提出改进董事会工作的建议和意见与加强信息披露工作的要求和整改措施，已尽最大努力履行独立董事的职责。（3）2004年3月22日董事会审议2003年财务报告期间，辛金国因回盲部恶性淋巴瘤前期症状发高烧在浙江省同德医院接受治疗，董事会派张旭颖将《关于通过2003年财务报告的决议书》送至医院要求辛金国签字。辛金国在认真审阅了2003年年度公司财务报告及深圳大华会计师事务所关于2003年会计报表的审计报告后，提出报告中存在的问题，要求董事会对公司持续经营能力、对外担保、关联交易等问题作出解释后再决定是否签字。后董事会有关成员（前财务总监郑雪亮）对辛金国提出的问题进行了解释说明，并保证年报上应披露的信息都已披露，不存在虚假陈述或者重大遗漏的情形，在得到了合理解释后，辛金国签字认可了2003年度报告。（4）对《告知书》中所涉其他事项，辛金国在申辩书中提出或由于董事长等人的故意隐瞒，或由于担任独立董事后未在公司发现与违规事项相关的文件或资料，或出于对会计事务所的信任，其虽尽力履行独立董事职责，仍未能发现相关违法违规事实。（5）此外，信联股份出具《有关独立董事辛金国相关情况的说明》，除证明辛金国在申辩书中陈述的确系事实以外，也认为其“尽到了独立董事应尽的职责，对广大中小投资者、公司是尽心尽责的”，并希望证监会“考虑辛金国的特殊情况，酌情处理。” 综上，辛金国免责申辩有三个方面的理由：第一，公司的原因：公司由于自身原因未能找到独立董事候任人选而未同意辛金国因身体状况不佳而提出的辞职申请，在此阶段，公司生产基本处于停滞状态，财务危机显现，公司持续经营能力出现重大问题，且由于公司董事长及部分董事平时均不在公司注册地上班，造成辛金国无法与与董事长等进行当面沟通，客观上形成了知情权不能得到充分保证的情形。且对于2003年度报告具体内容等，公司董事会的有关成员不仅对相关问题做出了解释，并保证年报上应披露的信息均已披露，不存在虚假陈述、或者重大遗漏的情形，相关违法违规现象的发生均由董事长等人的故意隐瞒、对会计事务所的信任等而造成。第二，自身的履职：辛金国对自身身体不适而可能无法正常履行 167 回盲部恶性淋巴瘤系一种疾病的名称。 85
独立董事职责的现实情况已有正确了解，且据此多次向公司提出了辞职申请；对于公司管理混乱的局面与遭遇上交所处分的现实情况，该独立董事多次向董事会提出了改进董事会工作的建议和意见，要求公司加强信息披露工作并予以整改。即便在住院期间，其仍认真审阅了2003年年度公司财务报告及深圳大华会计师事务所关于2003年会计报表的审计报告，提出了报告中存在的问题，要求董事会对公司持续经营能力、对外担保、关联交易等问题作出解释后再决定是否签字。其最终的签字亦是建立在公司董事的故意隐瞒与对会计事务所出具的报告信任的基础上做出的。第三，公司对辛金国勤勉尽职情况的确认与情况说明。 本案中另一独立董事董登武以自身不知情和无主观故意两点理由进行抗辩，指出其于2004年11月下旬填写独立董事履历表后未接到过任何部门（包括上市公司本身）接受其担任独立董事的有关函件或聘书；其在董事会决议上签字是出于对其他各位董事的尊重和信任；签字时曾多次提出意见，并指出公司不召开董事会而采取传送签字形成董事会决议文件不合法规，要求信联股份予以改正；2005年11月初拒绝再次在董事会文件上签字，并表示不再担任独立董事；任职期间，共收到税后任职津贴一万余元（五个月），之后又停发，停发津贴的事实可发生其终止担任公司独立董事的后果。 证监会行政处罚委经复核认为：“对于独立董事董登武，尽管其作为公司信任的独立董事，不知情且无主观故意，但“不知情”亦表明其未尽勤勉义务，而且我会对其的处罚已是最轻，已经充分考虑公司违法对其行为可能带来的误导或阻碍，因此维持对其的处罚决定；而对于辛金国，在信联股份通过2003年年度报告期间，他突患恶性肿瘤，在此情况下，仍然关注公司的经营能力、对外担保和关联交易等问题，这表明其已经勤勉尽责，建议不再进行处罚”。168最终，辛金国抗辩成功被予以免责，而董登武受到警告处罚。 其三，三毛派神案（2008）。案情：兰州三毛实业股份有限公司（以下简称“三毛派神”，证券代码：000779）因未按规定披露大额商业承兑汇票开具情况、重大担保、重大关联交易，2004年度报告虚增利润等事实被处以30万元的罚款。案件所涉的两名独立董事均分别被予以警告处罚，且在审理过程中均未进行申辩。 责任认定时需考虑的主要因素 以上3例案件均属于信息披露违规类案件。根据《证券法》规定，信息披露违法行为的责任有两个层面：一个是信息披露义务人的责任，一个是信息披露违法行为责任人员的责任。独立董事的责任属于第二个层面。 有关责任的具体认定，虽然法律上从未予以明确规定，但证监会处罚委已经在实践中，总结出在行政处罚工作中法律适用的相关问题以及认定当事人在信息披露违法行为中的具169体责任时需考虑的主要因素，各主要因素因处罚对象和实际情况的不同而有所区别。 对于信息披露义务人，审查认定其责任大小，主要考虑两方面因素，一是其违法严重程度，二是其过错大小，两者结合，综合认定。而认定信息披露违法行为严重程度的考虑因素主要有几个方面：一是所披露的信息中虚增或者虚减资产、虚增或者虚减净利润的绝对数额 168 参见《中国证券监督管理委员会行政处罚委员会听证复核意见》(2008年1月24日)。 169 参见《证监会：多要素确定信披违法当事人责任》，载《中国证券报》2008年12月4日。 86
及占公司当期所披露数的比重，公司是否因此资不抵债，是否因此发生盈亏变化，是否因此满足证券发行条件，是否因此满足取消特别处理要求；二是未按照规定披露的重大担保、诉讼、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额，未按照规定及时披露信息的时间长短，未按照规定披露信息造成市场异动的大小；三是信息披露违法所涉及事项对投资者投资判断的影响大小；四是信息披露违法后果，包括是否导致欺诈发行、欺诈上市、骗取重大资产重组许可、收购要约豁免、暂停上市、终止上市、给投资者造成直接损失等；五是社会影响的恶劣程度；六是其他应考虑的因素。由于信息披露义务人通常是法人，其信息披露违法过错的认定是个难点，处罚委通常考虑的因素包括：公司内部是否存在违法共谋；信息披露义务人的主观恶意程度；信息披露违法的次数；信息披露违法发生后的公司态度等。 就信息披露违法行为责任人员而言，须在认定信息披露义务人的责任后，再进一步认定信息披露违法行为的责任人员范围，进而具体分析每个人员的责任区分等情况，由此形成相应处罚决定。 对于法定责任人员，即负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，处罚委直接将其纳入责任人员范围，视情况认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。但是，该责任不等同于“严格责任”，也并不会简单地认为，凡在信息披露文件上或通过信息披露事项的决议上签字，或担任某个职务的人就负有责任。如果法定责任人员能充分证明其在履行信息披露相关职责过程中已尽忠实、勤勉义务，没有过错的或过错较轻的，可予以免除或减轻责任。法定责任人员可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错。如果当事人未能在证监会的调查、审理和听证过程中提出充分证明其没有过错的证据，处罚委只能根据掌握的法律事实进行责任认定和处罚。 对于法定责任人员之外的其他人员，由于法律没有规定其对信息披露事项究竟负有何种责任，处罚委只能在确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系的情况下才能对其进行处罚，而不能根据其职务推定其责任。 至于如何进一步衡量具体责任人员的责任大小，处罚委首先考虑的是信息披露违法的事实、性质、情节和社会危害后果，结合每个责任人的行为与违法行为之间的因果关系进行综合分析加以认定。在分析上述关系时，处罚委重点审查以下方面：一是各责任人在信息披露违法行为发生过程中所起的作用。考虑责任人对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用，是否组织、策划、参与、实施信息披露违法行为，是积极参加还是被动参加。二是知情程度和态度。三是职务、具体职责及履行职责情况。结合案卷认定的信息披露违法事实是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系，责任人员是否忠实、勤勉履行职责，有无懈怠、放弃履行职责，是否履行职责去预防、发现和阻止信息披露违法行为发生。四是专业背景。对于凭借专业知识可以辨析认识到有关违法事项却未能勤勉地发现并予以指出或质疑的人员，责任较非此专业背景的责任人要更重。 行政处罚对独立董事制度的影响 中国证监会严格依照《公司法》、《证券法》等法律、法规、规章的规定，对违法违规87
的独立董事课以罚款、警告等行政处罚，严谨的执法态度无疑值得肯定。行政处罚对于不够勤勉尽职的独立董事起到了良好的警示作用，但如果责任认定因素和范围未能清晰界定，则会给目前在任独立董事者的履职带来困扰，也会在一定程度上使欲担任独立董事者产生疑虑，进而给独立董事队伍的建设和制度作用的发挥造成一定的消极影响。 执法者每一次举起板子，对于公司的信息披露就是一种纯净的过程，对于正在极力倡导的改善上市公司治理结构就是一种促进。但是责任大小应予以平衡，如若规定责任过大，优秀人才不愿担任独立董事，独董制度势必受到影响；如若规定责任过小，制度设计的初衷可能会落空。另外，对于责任的豁免制度亦有必要进行规定，因为独立董事知识结构、专业背景和精力的有限性决定了他们不是万能的，并不可能解决所有的公司治理问题；实践中，履职环境和各上市公司不断变化的情况也决定了独立董事只能在一个合理的范围内发挥作用。170虽然有媒体所评价, “随着‘打板子'增多，执法者也将会打的更准，分量也会更合适”，但是，对于独立董事来说，他们仍需要履行职责的标杆和承担责任与否、承担责任大小的具体依据。 行政责任认定所面临的困惑 证监会作为行政执法者，在责任认定过程中，必须要明确两个问题。其一，责任存在与否和责任大小的问题，前者指独立董事在什么情形下须承担责任，什么情形下不应承担责任；后者指独立董事在什么情形下可适当减轻或者免除责任？独立董事勤勉尽责的认定即为关键。其二，证据是否具有证明力以及证明力的大小，证据的证明力达到何种程度才能作为行政责任认定的事实根据，这就涉及到行政处罚证据证明标准的问题。 独立董事勤勉尽责的认定 根据《指导意见》规定，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。具体就信息披露而言，《证券法》规定，独立董事应当对公司定期报告签署书面确认意见，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整；就对外担保事项，其应监督董事会会议相关审议内容及程序是否符合证监会、银监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）等的要求，并发表独立意见；就关联交易事项，其应监督公司是否符合证监会、国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）及交易所上市规则等中的相关要求，并定期检查关联交易情况，了解公司关联方占用、转移资金等情况等。由此可知，关于独立董事的职责和履职的要求散见于各法律法规部门规章中，而勤勉尽责并不存在统一的认定标准，实践中证监会对于独立董事法律责任的认定因个案而异，这些都会在一定程度上造成对独立董事行政责任认定的若干认识误区。 认识误区一：签字与不签字是判断独立董事承担行政责任的唯一标准 董事会和各类专业委员会虽然都是独立董事履职和发挥作用的主要场所，但行政责任的发生却主要集中在董事会会议场合。自2004年4月至2009年10月期间，中国证监会审查 170 参见《独立董事、社会董事、一般董事》，载《中华工商时报》，转引自官欣荣：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检察出版社2004年版，第319页。 88
涉及独立董事的42例案件中，独立董事大多是由于在董事会会议记录和公开披露文件中签字确认保证其真实、准确和完整，且并未申辩或申辩理由不成立而受到处罚，但这并不意味着公司如被发现存在违法违规现象，凡在相关董事会会议决议和信息披露文件中签字的独立董事就一定会承担法律责任，信联股份案中的辛某一例即为明证。但这也并不意味着未在相关董事会会议决议和信息披露文件中签字的独立董事就可以当然逃脱法律责任，因为一旦法律如此规定，就会造成有些独立董事为避免潜在的责任而刻意回避审议敏感事项的董事会会议，由此避免在相关法律文件上签名，这样，不仅会破坏公司的正常运营，而且会使独立董事真正成为花瓶摆设。更深一层考虑，如果对于董事会的任何决议事项，均允许传真签字，这就意味着独立董事即使不能亲自参加会议，仍然无法回避其在主要承担责任的公司招股说明书、年度报告等信息披露文件上签字。如果独立董事对董事会会议记录或公开披露文件的真实性、准确性或完整性存有疑问，按照法律，他当然可以行使拒绝签署文件的权利，但由此造成的上市公司信息披露不及时或违规信息披露的责任，是不是也应由该独立董事来承担责任？如仅以“签字一定受罚”与“不签字一定不受罚”作为标准来认定实践中发生的各类案件，是欠缺科学性和合理性的。 认识误区二：仅因为不知情即可减免责任 从现有案例中不难发现，似乎一旦公司被发现存有违法违规行为，独立董事的第一反应便是说明自己并不知情，并以此为申辩理由请求证监会减轻或免除处罚，海龙科技案（2008）中翁雪鹤的行为与信联股份案（2008）中董登武的行为就属此种情形。当然，也并不是拟受处罚的独立董事都会在案件审理过程中提出申辩，如三毛派神案（2008）。虽然，一旦查实独立董事具有对违法违规的决议表示赞同或知情而不反对的情形，必然会为独立董事带来法律责任，而事实上，如果该独立董事仅仅对公司相关违法违规事宜不知情并不能有效证明其对公司已尽到勤勉尽职的义务，恰好相反，有些独立董事用以证明自己不知情的事实正好能充分证明其未履行勤勉尽职的义务，如有一家公司的独立董事竟然以其两年未出席董事会会议为由而主张自己对公司的违法违规行为并不知情，信联股份的独立董事董登武亦以其在董事会决议上签字是出于对其他各位董事的尊重和信任为由而主张免责等。一言以蔽之，考察独立董事应否承担责任，应当从该独立董事是否尽职履责出发进行重点考察，仅依靠举证自己不知情是不能当然予以减免责任的。 认识误区三：以未获收入或收入低为由而进行申辩 研究受处罚公司在案件处理过程中提出的申辩理由，我们可以发现，有的独立董事将未从任职公司获得收入或收入低纳入减免责任的申辩理由，如信联股份的董登武即表示，任职期间，其总共收到五个月的税后津贴一万余元，之后公司停发，进而主张停发津贴事实可发生其不再担任公司独立董事的后果等；而陆家豪案件庭审当天，陆家豪也声称自己未拿公司171一分钱。 关于独立董事的薪酬，中国证监会在《指导意见》中已有规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定议案，股东大会审议通过并在公司年报中披 171 同前注，第318页。本案中的陆家豪严格而言并非郑百文的独立董事。 89
露。实践中，我国独立董事的报酬一般由津贴和车马费构成。从上市公司公布的文件中查阅，独立董事年薪高低不一，公司在聘任独立董事之初，就应该将津贴予以明确。独立董事在接受聘任时，就应该意识到其任职的利益与风险，如其在面临风险的时候，又以利益不足为由，认为自己的权责利未为匹配，而主张免责的观点是不能成立的。 行政责任证明标准的缺失 目前我国对独立董事还是以行政处罚为主，比较民法上的“优势证据理论”和刑法上的“排除合理怀疑的举证规则”，我国在行政责任证据规则方面缺乏统一的规则，在证明标准方面略显空白。 我国对于行政责任证明标准立法现状的梳理 在证据学上，证明标准要解决的问题是证据是否具有证明力、证明力的大小问题，以及证据的证明力达到何种程度符合作为定案的事实根据。具体到行政处罚中，证明标准是指行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。 虽然我国没有《证据法典》或《行政程序法》，但在《行政处罚法》和《行政诉讼法》当中，均有涉及证明标准的规定。不过，对于以上法律当中涉及证明标准的规定，其本意如何、关系如何，学者之间也有不同的意见。进行理论探讨之前，有必要对立法现状进行梳理，重点可考虑如下几个问题： 第一，法律条文中的证明标准。作为规范行政处罚行为的基本法律，《行政处罚法》对行政处罚的事实认定进行了要求和规范。其中对事实认定的要求为“以事实为依据”（第4条第2款）：“必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”（第30条）。由此，行政处罚证明必须达到“事实清楚”的标准。行政诉讼是行政行为的审查程序，就此，行政处罚证明还必须符合行政诉讼的相关证明标准。《行政诉讼法》第54条规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”《行政诉讼法》没有针对不同类型的行政行为规定不同的诉讼证明标准，而是仅就行政行为的证明标准作了一般性的规定。由《行政诉讼法》第54条的规定可以看出，行政诉讼中的证明必须达到“证据确凿”的程度。 第二，最高人民法院司法解释送审稿中规定的证明标准。2002年，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)曾经对行政诉讼规定了三种证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和严格证明标准。尽管正式公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》取消了关于证明标准的规定，但审判委员会明确指出，将送审稿中的“证明标准”部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，故在司法解释172中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。 第三，行政诉讼与行政处罚证明标准的关系。关于《行政诉讼法》和《行政处罚法》中规定的证明标准是否相同，学界观点不一。有学者认为，两者规定的证明标准是不同的。“我国《行政处罚法》第4条规定，设定和实施行政处罚应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。从该条规定来看，行政处罚的证明标准是客观真实，要求 172 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年第1期。 90
行政机关必须以事实为根据作出行政处罚。我国《行政诉讼法》除规定人民法院在诉讼中以事实为根据，以法律为准绳外，还规定被诉行政机关对其行政行为在诉讼中承担举证责任，如果被诉行政机关在行政诉讼中不能提供足够证据证明其所认定的事实，则要承担败诉的后果。这实际体现了法律真实的标准和以证据为基础的精神。由此，《行政诉讼法》与《行政173处罚法》对案件事实证明标准的规定是有差距的。”但同时，也有学者认为，两者规定的174证明标准是相同的，即均为“事实清楚”。 第四，现代理论的发展。值得注意的是，不论行政处罚和行政复议两者之中证明标准的关系如何，它们都因过于笼统、抽象、缺乏可操作性而遭到学界的普遍批评。很多学者在检讨与反思中也提出了自己的观点，其中颇具代表性的是徐继敏提出的“最大程度的盖然性”证175明标准。该理论基于我国行政处罚法将行政处罚区分为当场处罚和非当场处罚，结合行政机关工作人员对案件事实是否直接接触，主张将行政处罚分为三类，即当场行政处罚、行政机关工作人员直接接触案件事实的非当场行政处罚、不直接接触案件事实的非当场行政处罚。进而从最大程度的盖然性角度出发，通过将行政处罚证明标准与民事诉讼法中的“优势证据规则”、刑事诉讼法中的“排除合理怀疑规则”进行对比，最终得出结论认为：（1）对于当场行政处罚的案件，应当采用以事实为根据和排除滥用职权的证明标准；（2）对于行政机关工作人员看见或感知了违法事实全过程但不当场处罚的案件，应当采用以事实为根据和排除合理怀疑的证明标准；（3）对于其他非当场行政处罚的案件，应当采用以证据为根据和排176除合理怀疑的证明标准。 以证监会2006-2009年所有行政处罚案件为研究对象的实证研究 我国法官虽然不像国外有些法官那样对证明标准问题非常有意识、有研究，并且有一套比较系统和精确的方法，但还是试图区别不同的证明程度，并尽可能地用比较准确的语言来177表述自己对证据证明案件事实程度的判定，进而作出证据是否达到证明标准的结论。 在法院的视角之外，我们考察了证监会从2006年1月至2009年10月公布的137个处罚决定，以期发现其中是否存在某种规律，即证监会的处罚决定当中所使用的关于证明标准的表述，是否折射出了不同的证明程度，以至于进一步反映出行政执法实践当中的做法。 从2006年1月至2009年10月31日，证监会共公布了137份处罚决定，其年度分布如下： 173 徐继敏：《行政处罚证明标准初探》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2007年第6期。 174 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年第1期。 175 徐继敏：《行政处罚证明标准初探》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2007年第6期。 176 参见徐继敏：《试论行政处罚证据制度》，载《中国法学》2003年第2期。 177 参见胡建萍：《证明标准问题之司法实务考察》，载《法律适用》2002年第2期。 91
证监会公布的处罚决定年度分布4037343333353025201510502006200720082009图 证监会公布行政处罚决定年度分布图 从证监会公布处罚决定的数量来看，2006-2009年期间（暂不考虑2009年11月与12月的行政处罚案件数量），证监会每年作出并予公布的行政处罚数量基本维持在35例左右。 1．总体情况 178在这些处罚决定当中，存在着很多关于证明标准的表述，总结其主要类型可分为：①“证据确实、充分”（47例，占34%）；②“证据确凿、充分”（7例，占5%）；③“清楚而有说服力”（1例，不足1%）；④“有证据证明”（“足以认定、事实清楚”）（73例，占53%）；⑤无直接表述（9例，占7%）。其分布如下图所示： 178 参见左凌云：《证券行政处罚证明标准研究》，清华大学法学院2009年硕士毕业论文开题报告，第13-14页。 92
有关证明标准的表述分布图7%1%34%“证据确实、充分”类“证据确凿、充分”类“有证据证明”类“清楚而有说服力”无直接表述53%5%图 有关证明标准的表述分布图 从以上分布来看，“有证据证明”（包括“有证据证明、事实清楚、足以认定”，“有证据证明，足以认定”等）在证监会所公布的处罚决定中所占的比例最大，为53%；其次是“证据确实、充分”的表述，占处罚决定总数的34%；同时，在整篇处罚决定全文中，没有出现有关证明标准事项直接表述的，占处罚决定总数的7%；另有5%的案件中，证监会使用了“证据确凿、充分”的表述。特别指出的是，在2009年公布的一起处罚案件中，证监会使用了“清179楚而有说服力”这一证明标准的表述方式。 ２．年度变化情况 “有证据证明”年度 “证据确凿、“证据确实、充“清楚而有说无直接表述 （“事实清楚、足充分” 分” 服力” 表述 以认定”） 2006年度 5 17 2 13 0 2007年度 1 10 3 20 0 2008年度 2 21 1 9 0 2009年度 1 25 1 5 1 进一步分析各年度处罚决定中关于证明标准的表述，我们统计出如下数据： 表 2006-2009年度证明标准表述统计概况表 179 参见《中国证监会行政处罚决定书(四环药业、陈军等12名责任人员)》([2009]16号)，载中国证监会官方网址 93
“证据确实、充“证据确凿、充70%10%60%9%8%50%7%6%40%5%30%4%3%20% 无直接表述“有证据证明16%90%80%14%70%12%60%10%50%8%40%6%30% 4%20%图（1-4） 各类证明标准表述变化的曲线图 从上述表横向分析可以看出，关于证明标准，每年在证监会公布的处罚决定的表述种类比较分散。而从纵向制作变化曲线图（1-4）分析表明，各种表述的出现频率与年度的关系也关联不大，并没有随着时间的推移而表现出一定的趋势。 行政责任证明标准的建立 构建证明标准的意义 “行政处罚的证明标准是指行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行180政处罚程序事实所要达到的程度。”行政程序中的证明标准“事关具体行政行为的合法性、合理性及有效性，在行政程序和行政诉讼的事实认定和法律适用中，具有非常重要的意 180 徐继敏：《行政处罚证明标准初探》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2007年第6期。 94
181义。”从证明标准的内涵和外延来看，它强调对待证事实进行证明所必须达到的程度，是行政机关正确认定事实、准确适用法律以及合理作出处罚决定的前提。因此，构建科学合理的证券行政处罚证明标准，既是证券监督管理机关依法行政的必要前提，也是行政处罚有效发挥作用的前提。 构建行政处罚证明标准 美国法院对SEC处罚决定进行司法审查的证明标准 行政处罚程序中，行政机关利用证据证明案件事实需要达到一定的程度，而在行政诉讼司法审查中，法院也要审查行政机关认定案件事实是否达到证明标准的要求。“就实体案件182事实本身而言，行政处罚程序与行政诉讼并无区别”。因此，行政程序中的证明标准与行政诉讼司法审查中的证明标准必然具有某种关联性，即法院在行政诉讼中对行政行为的判断及审查的标准和范围，会对行政处罚程序中的证明标准产生重大的影响。由于美国不存在“行政诉讼”这一概念，而是以“司法审查”的形式对行政行为进行事后审查，因此，关注美国法院对证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，以下简称“SEC”）的处罚决定进行司法审查时适用的证明标准，可为本文研究美国SEC行政处罚程序适用的证明标准提供有效切入点。 美国1934年《证券交易法》第25(a)(4)节规定，SEC对事实的认定，如果有实质性证据183（substantial evidence）支持，那么该认定就是决定性的。而所谓实质性证据标准，是指如果SEC对事实的认定有相关的证据支持，且这些证据会被一个理性的人认为足以支持得出结论，而不仅仅是一种证据的“火花”（as a reasonable mind might accept as adequate to support a conclusion and which constitutes more than a mere scintilla of evidence），那么SEC的认定就不会被再审查。以《证券交易法》规定的“实质性证据”为基础，美国法院通过一系列判例，形184成了比较系统的规则。在Buchman v SEC案中，法院指出，虽然1934年《证券交易法》第25(a)条中没有出现“把所有的文件作为一个整体来考虑”这样的字眼，但法院的司法审查必185须把所有的文件作为一个整体考虑，包括反对SEC观点的证据。Klopp v SEC案中，法官指出，实质性证据不仅仅是一种“火花”，而且应达到会被一个理性人接受并足以支持一个结186论的程度，而Archer v SEC案表明, 实质性证据不要求排除合理怀疑（does not require that there be proof beyond a reasonable doubt），而只需达到被一个理性人接受认为足以支持一个结187论的程度即可。在 Eichler v SEC案中，法庭补充了上述的规则，指出，即使证据有一种以上的合理解释 ，SEC对事实的认定也应予维持。法院的审查只限于判定SEC对事实的认定是否有实质性证据支持，即使证据可以同时被解释为有利于相对人或SEC，SEC所认定的事 181 刘善春：《行政程序和行政诉讼证明标准研究》，载《行政法学研究》1993年第2期。 182 徐继敏：《行政证据制度研究》，中国法制出版社2006年版，第137页。 183 法律原文为“The findings of the Commission as to the facts, if supported by substantial evidence, are conclusive”。 184 Buchman v SEC (1977, CA2) ,553 F2d 816. 185 Klopp v SEC (1970, CA6) ,427 F2d 455. 186 Archer v SEC (1943, CA8) 133 F2d 795. 187 Eichler v SEC (1985, CA9) 757 F2d 1066. 95
实也不会在上诉当中被推翻。美国法院后来发展出的规则还包括 “专制、多变”的审查标准（as encompassing arbitrary or capricious standard）,即如果SEC滥用其自由裁量权，那么上诉法庭会推翻SEC发布的禁止令。 “实质性证据”与“优势证据”（preponderance of the evidence）相似，并在美国法院对SEC处罚决定进行司法审查的判例中均有出现，二者之间的区别是“微妙且困难的（subtle and 188difficult）”，究竟谁对证明程度的要求更高，在美国法上也存在着不同的意见。“就一般情况而言，法院认为正式程序裁决中的实质性证据的证明标准，和民事案件的证据优势证明标189190准相同”，进而有学者认为美国正式程序行政裁决的证明标准是具有实质性证据支持，即为民事案件中的优势证据标准；也有法院认为，实质性证据不需要如同民事诉讼中优势证据那么高的证明程度，而应采取司法审查中的标准，即证据只要达到一个理性人可以接受并足以支持一个结论的证明程度即可；另有法院认为，实质性证据超过优势证据标准，必须达191192到明白和令人信服的程度。而在Steadman v. SEC案中，最高法院主张，上诉法院在对SEC的禁止令进行审查时，如果发现SEC认定的事实有优势证据支持，无需达到更高的“清楚而有说服力的证据”，上诉法院就应当支持SEC对事实的认定。 就美国法院对SEC认定的事实进行司法审查是否应当适用要求更高的证明标准，如适用“清楚而有说服力”的证明标准或适用“排除合理怀疑”的证明标准，有些学者发出了不同的声音。他们认为，考虑到SEC行政处罚的严厉性，一方面，现有程序尚不能达到充分保护当事人权益，进而有效降低行政处罚错误的效果，另一方面，更高的证明标准不会过分加重政193府负担，也不会影响政府职能等因素，司法审查应该适用“清楚而有说服力”的证明标准。194但是，这种主张在学术界和司法界都没有获得普遍的认可，更多的判例还是采用了优势证据标准或实质性证据标准，而没有要求达到清楚而有说服力或者排除合理怀疑的程度。 我国证券行政处罚证明标准的类型及等级 目前，由于我国尚未正式出台具体规定证券行政处罚或行政处罚证明标准的法律法规，对于证券行政处罚证明标准的学理研究亦尚未形成比较一致的意见，因此，学者构建的证券行政处罚证明标准或行政处罚的证明标准均有不同。但值得注意的是，在大多数学者的观点中，有一点较为一致，即他们都主张根据行政处罚的不同类型和程度，构建由多种层次的证 188 Jeff, Judicial Review: Question of Fact, 69 Harv. L. , 1029 (1956). 189 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第484页。 190 本小节中的“行政裁决”或“裁决”，根据王名扬的引注，是指SEC对当事人的处罚(imposed sanctions)，而不同于我国行政法学者通常所指的“行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷(争议)进行审查，并作出裁决的具体行政行为”。参见Steadman v. S. E. . 91(1981)。 191 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第483-484页。 192 Steadman v. SEC, 450 . 91, 101 . 999, 67 69 (1981). 193 “The Burden of Proof in SEC Disciplinary Proceedings: Preponderance and Beyond”, 49 FORDHAM . 642 (1981). 194 Louis Loss and Joel Seligman, Securities Regulations, 3d, § 13-C Quasijudicial Proceedings, n41 and accompanying text, available at LexisNexis database. 96
明标准所组成的证明标准体系。如，一种观点认为，对当场行政处罚程序应以事实为根据，195结合排除权力滥用标准；对于非当场行政处罚，应适用排除合理怀疑的证明标准。也有学者主张，应当建立排除合理怀疑标准（适用于重大行政处罚案件的实体性事实的认定及程序性事实）、清楚而有说服力标准（适用于一般的行政处罚案件、行政机关不予许可、确认的行政许可、行政确认等案件）、占优势盖然性标准（适用于行政司法案件、授益性的行政案196件）、有合理根据标准（行政强制案件）四个等级的证明标准体系。另有一种较具代表性197的观点认为，在行政处罚中应适用清楚而有说服力的标准，持该种观点的学者同时还指出，清楚而有说服力的标准是一个弹性标准，证据的可信度在60%到90%仍存在一个很大的弹性空间，如何准确界定还需要进一步深入研究，同时，对于某些行政案件不排除适用优势证据198标准的可能。 １．影响证券行政处罚证明标准的因素 （1）与行政处罚证明标准和行政诉讼证明标准之间的衔接 证券行政处罚首先是行政处罚，是一种行政行为，因此，构建证券行政处罚的证明标准必须与行政处罚的证明标准及其他行政程序中的证明标准相衔接，并以行政处罚和行政程序中的证明标准为支撑和理论背景。 同时，作为对具体行政行为的合法性进行审查的方式，“行政诉讼是复查性诉讼，这就决定了行政诉讼证据与行政程序证据的关联性”，“因此，行政程序与行政诉讼在证明责任、证199明标准等方面有共同性”。如前文所述，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)曾经对行政诉讼规定了三种证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和严格证明标准，并确定了以明显优势证明标准为基本，以优势证明标准和严格证明标准为补充的行政诉讼证明标准体系。尽管正式公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》取消了关于证明标准的规定，但审判委员会明确指出，将送审稿中的“证明标准”部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在培训时讲述更为合适，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。因此，在确定行政200处罚的证明标准时，还应当注重参考最高人民法院上述对证明标准的意见。 （2）证券行政处罚的特性 有学者指出，“确定行政证明标准应考虑以下因素：行政案件的类型、证明的难易程度、 195 徐继敏：《行政处罚证明标准初探》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2007年第6期。 196 周士逵、冯之东：《行政证据制度的证明标准》，载《甘肃行政学院学报》2008年第1期。 197 持该种观点的学者有蔡小雪和甘文。参见蔡小雪《证券行政处罚案件的事实认定及证据规则的运用》，载《人民法院报》2008年5月22日；甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2003年版，第181页。 198 参见甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2003年版，第181页。 199 徐继敏：《行政证据制度研究》，中国法制出版社2006年版，第48页。 200 高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年第1期。 97
201行政决定的重要性以及行政诉讼的特点。” 202“案件性质是设定证明标准时首先需要考虑的因素”，因此，证券行政处罚本身的特质对证明标准的设立具有重要的影响。鉴于证券行政处罚是发生在证券监督管理机构与相对人之间的行政行为，确定何种证明标准必然会对行政主体和行政相对人产生影响，同时考虑到证券市场的广泛参与性还决定了证券行政处罚的证明标准可能还会影响到投资者、上市公司203等其他市场参与者，“行政行为对当事人权益的影响大小是确定证明标准的决定因素”。国外也有学者认为，构建证券行政处罚的证明标准，必须判断其与其他程序性及实体性规则相配合是否足以保护行政相对人的合法权益，是否会对证监会行使职能构成不必要的障碍进而204影响证券监管和行政处罚目的的实现。 同时，“证券市场的违法行为，诸如证券诈欺、财报不实、掏空资产、内线交易及操纵市场等，均为典型的白领犯罪，手法复杂，所涉利益庞大，受害者人数众多，且多为无力自保的散户投资人，对市场健全发展影响甚巨”，“为维护证券市场的秩序，并保护投资人权益”，205206“对于证交所及证券业者的特定违法行为并处以行政处罚”。由此，证券违法行为本身的特征和危害性也将对构建何种程度的证券行政处罚证明标准造成影响。 此外，构建证明标准还必须考虑到现实查处证券违法行为的困难性。证券违法行为通常是在虚拟的网络环境中进行的，一方面，很难找到传统意义上的直接证据，多数是间接的电子证据，只能通过间接证据的分析将它们连成锁链并进而做出判断；另一方面，电子证据很207容易灭失，一旦错过时机就很难取得。 2．证券行政处罚证明标准的若干等级 根据证券行政处罚案件的实际情况，同时考虑到与行政处罚、行政诉讼等程序中证明标准的衔接，可以将证券行政处罚证明标准分为三个等级，即：最大程度的盖然性证明标准、208高度盖然性证明标准和优势盖然性证明标准。为了与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(送审稿)对证明标准的表述方式保持一致，上述三个等级的证明标准可以分别表述为：排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准。 （1）排除合理怀疑证明标准：是指审理人员遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对所有证据综合进行审查后，在心证上达到对案件事实确信无疑、杜绝了其他的可能性、不 201 徐继敏：《行政证据制度研究》，中国法制出版社2006年版，第146页。 202 甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2003年版，第182页。 203 同前注，第182页。 204 “The Burden of Proof in SEC Disciplinary Proceedings: Preponderance and Beyond”, 49 FORDHAM . 642 (1981). 205 赖英照：《股市交易规则：最新证券交易法解析》，中国政法大学出版社2006年版，第7页。 206 在台湾法下，作为主管机关的行政院金融监督管理委员会可以变更证交所的章程、决议或处分，并命令解散、停业。由此，台湾行政院金融监督管理委员会均可对从事违法行为的证交所和证券业者进行处罚。同前注，第199页。 207 参见蔡小雪《证券行政处罚案件的事实认定及证据规则的运用》，载《人民法院报》2008年5月22日。 208 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年第1期。 98
209可能作出其他合理的结论的程度。该标准也称“最大程度的盖然性证明标准”，就盖然性而言，排除合理怀疑应是几近于确实的盖然性程度。 （2）明显优势证明标准：是指审理人员遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对所有证据综合进行审查后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实性的程度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）在起草说明中，将该标准规定为210行政诉讼的基本证明标准。最高法院的法官曾指出“明显优势证明标准”实际上是“清楚的和有说服力的标准”的替代说法，考虑到后一种表述不符合我国的表述和思维习惯，不好理解，加上明显优势证明标准与优势证明标准的名称本来就显示了证明程度的高低差异，使用211“明显”二字足以把二者区分开来。明显优势证明标准，也称“高度盖然性证明标准”，就盖然性而言，明显优势证明，应该达到高度盖然性程度，如用百分比来比喻性说明的话，明显212优势证明标准的优势或盖然性程度应当是80％左右。 （3）优势证明标准：是指审理人员遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对所有证据综合进行审查后，在心证上达到确信案件事实存在的可能性要大于不存在的可能性，或者213事实的真实性大于不真实性的程度。该证明标准也称“优势盖然性证明标准”，就盖然性而言，优势证明所达到的盖然性程度要低于明显优势证明标准，如用百分比来比喻性说明的话，214 优势证明标准的优势或盖然性程度应当是高于50%。 自律性组织的监管措施 在我国，证券交易所是上市证券进行集中交易的场所，是重要的高度组织化的证券市场主体，在提供证券交易设施和信息、减少投资风险、维持证券市场的良性运转等方面发挥了重要的作用。上海证券交易所和深圳证券交易所均为不以营利为目的事业单位法人，作为证215券市场“一线监管者”，对上市公司均享有纪律处分权，其在监管过程中所表现出来的及时216性和灵活性的优势向来为业界所认同。近年来，随着市场的不断发展和制度的不断完善，连同监察系统和技术的不断进步，沪深交易所的监管能力更是如虎添翼，他们在行使纪律处分权的过程中，对独立董事制度作用的发挥起到了尤为重要的作用。相比于证监会作出的行政处罚，作为自律性组织的证券交易所作出的纪律处分程度要轻，但从数据来看，自2007以来，上交所和深交所累计处分的独立董事人数比被证监会课以行政处罚的独立董事人数更多。 209 徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，第104页。 210 参见孔祥俊：《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>的理解与适用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第261页。 211 同前注，第275页。 212 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年第1期。 213 参见蔡小雪：《行政诉讼证据规则及应用》，人民法院出版社2006年版，第184页。 214 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年第1期。 215 参见《证券交易所管理办法》(2001年)第11条第(六)项、第51条第(五)项，《上海证券交易所上市规则》(2008年)第条、第条，《深圳证券交易所上市规则》(2008年)第条、第条。 216 柯湘：《中国证券交易所纪律处分机制比较研究》，载《证券市场导报》2009年第11期。 99
上交所与深交所纪律委员会与相关规范体系 上交所纪律处分委员会与相关规范 上海证券交易所纪律处分委员会成立于2008年7月，旨在贯彻落实《证券法》、完善“查审分立机制”、规范自律管理行为，监管与查究上市公司及高管、交易所会员以及投资者的违规行为，并在相关规定范围内采取纪律处分等措施。具体处分规则集中规定在上海证券交易所2008年7月1日发布的《上海证券交易所纪律处分实施细则》（以下简称《上交所纪律处分实施细则》）中。 根据《上交所纪律处分实施细则》相关规定，纪律处分委员会由20名委员组成，其中16名是交易所工作人员，4名是外部专家。委员会主任委员是法律部负责人，3名副主任委员是业务部门负责人，其他为委员。每次会议由5名委员参加，法律部至少要派员1名，但通常有2名参加，案件所属业务部门通常派员2名参加，其他部门派员1名参加，由此保证提交案件部门的委员不占绝对多数。业务部门初审后向委员会提交材料，其中包括《纪律处分建议书》。会议一般在法律部召开，因为案件时效性要求较强，基本上是内部委员参加会议，但根据会议机制，外部委员也可参加会议。 纪律处分的具体程序是：（1）业务部门发现被监管对象的违规行为后，进行初步判断与调查取证；认为应当予以纪律处分的，向被监管对象出具《纪律处分意向书》。（2）被监管对象应将对《纪律处分意向书》有无异议的情况在3天之内回复。（3）被监管对象回复后，监管业务部门结合回复情况，拟订《处分建议书》，并将相关材料一并提交给纪律处分委员会，如果业务部门采纳回复意见的话，可在《处分建议书》中提出不予处分的建议；超出规定期限未作出回复视为无异议。（4）由纪律处分委员会开会审核纪律处分事项，对于拟处分对象的异议，处分委员会会予以重点关注。（5）审核通过，纪律委员会将制作《纪律处分意见书》，提交给有关负责人会签。（6）会签完毕，交易所将根据《纪律处分意见书》，作出纪律处分决定并向被处分对象送达。 另外，上交所纪律处分机制中还设有复核委员会，如果监管对象不服纪律处分，可向复核委员会提出复核。据访谈了解，目前上交所尚未出现因对纪律处分不服而申请复核的案件。 深交所纪律处分委员会与相关规范 深交所成立了专门的纪律处分委员会，作为统一行使纪律处分职责的工作机构。深交所与纪律处分相关的主要规则有：2007年12月发布、2008年10月修订的《深圳证券交易所纪律处分程序细则》（以下简称《深交所纪律处分程序细则》）及2009年6月2日发布的《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》（以下简称《深交所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》）。前者规定的是程序事项；后者是深交所按照证监会的要求，结合自身情况制定并发布的自律监管措施实施细则，按照深交所公司管理部及各业务相关部门的需求，在将所有自律监管措施进行梳理的同时，也把纪律处分纳入其中进行了统一的规定。 按照《深交所纪律处分程序细则》相关规定，纪律处分委员会共设委员21名，由所内高100
级管理人员和上市公司监管、会员管理、法律和其他有关业务部门的工作人员组成。纪律处分委员会设主任委员1名，副主任委员1至3名，主任委员由所内高级管理人员担任。纪律处分委员会委员由本所总经理聘任，每届任期3年，可以连任。纪律处分委员会工作机构设于深交所法律部，负责纪律处分案件的受理、纪律处分委员会审议会的准备工作并办理相关事务。纪律处分委员会设秘书1名，由法律部指定人员担任，负责准备会议资料、发出会议通知、进行会议记录等具体事宜。纪律处分委员以纪律处分审议会议（“审议会”）的形式开展工作。每次审议会安排召集人1名，召集人由纪律处分委员会主任委员或其指定的委员担任。参会委员为5名，其中至少应有1名委员来自纪律处分事项涉及的本所业务部门，1名委员来自所内法律部。 217218纪律处分的程序主要包括：纪律处分事先告知，案件提交，案件受理，审议会准备，219审议会审议（分为普通程序和简易程序），审议会表决（以记名方式，表决票设同意票和反对票两种并须注明理由，同意票数达到3票为通过，未达到3票为未通过），起草审议会会议纪要，形成案件处理结果（主要分为以下三类：第一类，认为应当予以纪律处分的，制作纪律处分意见书；第二类，认为案件事实不清、证据不足或有遗漏违规事实、违规行为人的，将案件退回相关业务部门补充调查；第三类，认为不构成违反本所业务规则，或者虽构成违反本所业务规则但情节轻微不予纪律处分的，转交相关业务部门处理），纪律处分决定的签发、送达与通报，复核等十余个步骤和环节。 就上述沪深证券交易所纪律处分机构设置及处分程序规则，有学者指出存在着以下问题：（1）纪律处分委员会的人员构成缺乏代表性，不能体现出对利益相关方的利益之关注，尤其是深圳证券交易所，其纪律处分委员会的委员全部为交易所的内部工作人员；（2）纪律处分委员会委员由交易所总经理聘任使得纪律处分委员会缺乏独立性；（3）纪律处分机构过于单一和刚性；（4）对当事人在纪律处分程序中的权利保护明显不足，如未规定听证权（上海证券交易所处分规则虽然规定参加审核会议的委员认为有必要时可以要求纪律处分工作机构通知被监管对象到会陈述意见和接受询问，但这并非是赋予被监管对象听证权，因为被监管对象无权主动要求到会陈述意见）、听证程序、不得因当事人申辩而加重处分等进行规定。（5）深圳证券交易所规定纪律处分决定由总经理室批准后签发，这不但使纪律处分的决定权归属模糊化，从而导致纪律处分委员会的制度设计目的落空。在此基础上，学者进而提出 217 《深交所纪律处分程序细则》第条规定：“上市公司、会员及其相关当事人涉嫌违反本所业务规则，拟给予纪律处分的，由本所相关业务部门以部门名义向其发送《处分事先告知书》，说明拟将采取的纪律处分措施及简要理由，并告知其在规定时间内提交书面陈述和申辩的权利。” 218 《深交所纪律处分程序细则》第条规定：“在审查当事人的书面陈述和申辩后，相关业务部门仍然认为需要给予其纪律处分的，应及时向工作机构提交《纪律处分处理表》及相关材料，提请召开审议会。” 219 《深交所纪律处分程序细则》第与条规定，审议会普通程序包括：(1)本所相关监管调查人员向参会委员报告有关情况，并接受参会委员询问；(2)参会成员发表个人意见，进行充分讨论，并形成处分建议；(3)参会委员对处分建议进行投票表决；(4)委员会秘书统计投票结果；(5)召集人宣布表决结果，形成纪律处分意见。属于下列情形之一的则采取审议会简易程序，可经相关业务部门建议，由工作机构选定5名委员直接进行电子表决，形成纪律处分意见：(1)拟对相关当事人进行通报批评的；(2)相关当事人均没有申请减免责，或明确表示接受《处分事先告知书》所提出的纪律处分的；(3)事实清楚、情况紧急，需要立即启动纪律处分程序的。 101
两条建议：其一，纪律处分规则的制定或修改应公开征求意见，并报交易所理事会审议通过；其二，改革纪律处分委员会的人员构成和聘任制度，增加纪律处分决定机构的层次，完善纪220律处分程序中被监管对象的权利规定。 交易所监管措施与证监会行政处罚的联系和区别 对于独立董事而言，交易所和证监会同为监管机关，前者为自律性组织，其监管权限来221源于2001年证监会《证券交易所管理办法》（证监会令第4号）、业务规则、上市协议、董事声明和承诺书的约定，后者为行政执法部门，其监管权限来源于法律法规的授权。这就决定了由交易所作出的监管措施（包括纪律处分与自律监管措施）和由证监会作出的行政处罚既有联系，也有区别。 两者的联系在于：其一，两者均查处违法违规事件，惩罚违规责任人；其二，两者在处罚（处分）对象上存在一定程度上的重叠，即经证监会处罚的绝大多数案件都同时受到了交易所的纪律处分，如上交所和证监会分别对杭萧钢构案所涉违规董事进行了公开谴责和行政处罚；但交易所给予纪律处分的案件，证监会不一定都会予以行政处罚，如在中捷股份案件中，深交所公开谴责了17名董事，对公司其他董事、高管4人以及公司保荐代表人予以通报批评，公开认定实际控制人、董事长蔡开坚、财务总监唐为斌不适合担任上市公司董事、222监事、高级管理人员，但证监会则仅处罚了该上市公司与蔡开坚、唐为斌两名董事。 两者的区别在于：其一，前者属于自律监管，后者属于行政处罚。其二，程序不同，有无复核程序、可否对其提出诉讼不同。关于行政处罚的程序，法律有明文规定：绝大多数案件均可复议，如若不服，可直接提起行政诉讼。而纪律处分的程序则由交易所自行拟定。目前上交所建立了相关复核程序，深交所对于后果严重的几类处分案件也设有复核程序，如对于2007年2月深圳证券交易所发布《深圳证券交易所会员管理规则》规定的公开谴责、限制交易权限、限制交易份额、取消会员资格等纪律处分，受处分人不服可提起复核；且对于纪律处分，不可以直接提起诉讼。截至2009年6月，上交所尚未接受过复核申请，深交所亦尚未因纪律处分而被提起过诉讼，受处分对象基本上都对处分的结果表示服从。其三，法律依据不同。证监会依据法律和行政法规，有时也会引用交易所规则；而交易所往往依据自身拟定的规则，可引用证监会的相关规定，但最终的处分依据还在于交易所规则。其四，处分的原则不同，处分的对象范围不一。证监会行政处罚具有普遍警示功能，效力较广，故而实践中的操作往往较为谨慎，所涉对象范围较小；而交易所的打击面则较广，典型案例如中捷股份。其五，对当事人权利的影响不同。证监会行政处罚较之交易所监管措施，对当事人的权利影响更大。其六，调查方式不同。前者前期和后期均可调查；而后者主要依靠初级阶段的调查和前期的沟通。其七，时效性不同。后者比前者更及时、更迅速。其八，举证责任 220 柯湘：《中国证券交易所纪律处分机制比较研究》，载《证券市场导报》2009年第11期。 221 根据《证券交易所管理办法》第11条规定，证券交易所的职能包括：组织、监督证券交易、对会员进行监管、对上市公司进行监管等。 222 参见《中国证监会行政处罚决定书(中捷股份、蔡开坚、唐为斌)》([2008]31号)，载中国证监会官方网址 102
不同。行政处罚完全按照法律规定，而对于交易所的监管措施，从访谈中了解到，深交所一般采取过错推定原则，独立董事须自己举证免责。其九，监管形式不同，行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、行业禁入、取消资格等措施，而交易所的监管措施则主要包括通报批评、公开谴责、暂停交易、终止上市等措施，具体上交所和深交所略有不同。另外，关于证监会与交易所的职责也存在着一定的划分。有学者曾指出，我国法律法规对于交易所223在交易方面职责的规定具有一定的缺陷，但随着相关法律法规的健全和完善，证监会与交易所之间的职权已经有了更为细致的划分与规定，交易所在相关业务规则中也进一步明确了自律性监管措施的实施程序和实体规范。 对比研究：交易所在独立董事责任认定时的异同 由于交易所为自律性组织，其有权在法定范围内规定上市公司的权利和义务，并为之设置相应的责任。另由于上交所和深交所自身存在市场差别，如上交所只设主板，深交所除主板（包含中小企业板）外，还另设有创业板，这不仅决定了两交所在机构设置上略有差异，也决定了两交所在独立董事责任认定和轻重权衡上也存在着一定程度上的差别。 整体情况比较 监管措施的比较：纪律处分与自律监管措施 纪律处分措施总的来说可以分为名誉处分、金钱处分和资格处分三大类，一般而言，名誉处分主要是针对违规情节较轻，并且危害后果较小的场合，资格处分主要适用于违规情节较重和危害后果较为严重的场合，金钱处分的适用情形则介于前两者之间。 上交所在《上交所纪律处分实施细则》中规定了纪律处分的六种类型，包括：（1）通报批评、公开谴责上市公司及其董事、监事、高级管理人员，上市公司保荐机构和保荐代表人，上市公司相关信息披露义务人；（2）公开认定上市公司董事、监事、高级管理人员不适合担任相应职务，建议上市公司更换董事会秘书；（3）通报批评、公开谴责会员及其董事、监事、高级管理人员；（4）暂停或限制会员交易、取消会员交易权限；（5）限制投资者证券账户交易；（6）本所业务规则规定的其他纪律处分事项。 事实上，上交所对市场的监管除了纪律处分以外，还有一类“治理监管”措施，即对未达到处分程度的违规行为可以采取发送关注函、电话提醒、谈话等措施，但目前暂未形成具体的规范。 深交所在《深交所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》中分别规定了纪律处分和自律监管措施，而且还对两者因处分的对象不同而予以了细致的区分（如下图所示）。实施时，纪律处分和自律监管措施可以单独或合并适用。 223 具体包括：(1)依照现行法规而推导出的交易所在履行监管证券交易的行政职能方面的“法定权威”是不明确的或仅具有原则性；(2)我国法律法规对交易所如何履行证券交易监管方面的职责并没有提供引导性的、可操作性的规范；(3)法律和行政法规规定方面的不明确性使交易所在履行一线监管职能方面处于两难境地，将严重影响交易所组织证券交易功能和监管职能的发挥；(4)交易所在制定交易所章程、有关规则方面也存有不足。参见何基报：《证券交易所交易监管的权责和纪律处分程序》，载《证券市场导报》2003年第9期。 103
处分对象 措施种类 规则依据 上市公司及相关信（1）通报批评；（2）公开谴责；（3）公开息披露义务人、破产管认定不适合担任上市公司董事、监事、高级管第43条 理人和管理人成员 理人员、董事会秘书；（4）建议法院更换破产纪律管理人或管理人成员 处分 会员及其董事、监（1）通报批评；（2）公开谴责；（3）暂停事、高级管理人员 或限制交易权限；（4）取消交易权限；（5）取第44条 消会员资格；（6）报请认定为不适当人选 上市公司及其董事、（1）要求作出解释和说明；（2）要求中介监事、高级管理人员、机构或要求聘请中介机构核查并发表意见；股东、实际控制人、收（3）书面警示（发出各种通知和函件）；（4）购人等自然人、机构及约见谈话；（5）要求参加培训或考试；（6）要其相关人员，以及保荐求或建议更换有关人选；（7）撤销任职资格证第7条 机构及其保荐代表人、书；（8）暂不受理有关当事人出具的文件；（9）证券服务机构及其相关限制交易；（10）上报中国证监会；（11）本所人员 业务规则规定的其他自律监管措施。 自律会员及其董事、监（1）口头警示；（2）书面警示；（3）约见监管事、高级管理人员、会谈话；（4）专项调查；（5）要求自查；（6）要措施 员代表、会员业务联络求整改；（7）要求或建议更换有关人选；（8）第8条 人 暂停受理或办理相关业务；（9）限制交易；（10）上报中国证监会；（11）本所业务规则规定的其他自律监管措施。 投资者 （1）口头警示；（2）书面警示；（3）约见谈话；（4）要求提交书面承诺；（5）要求参加培训或考试；（6）限制交易；（7）上报中国证第9条 监会；（8）本所业务规则规定的其他自律监管措施。 表 深圳证券交易所监管措施一览表 由上可知，两个交易所在监管措施方面有相同之处：其一，涉及到独立董事的监管措施，都包括通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董事等措施；其二，监管措施除104
了纪律处分措施以外，还包括自律性监管措施等。但两者也存有一些差异：其一，对于自律监管措施，深交所有具体规范，上交所无。其二，两者的细分程度不同，深交所无论是在纪律处分，还是在自律监管措施中，都针对不同的对象而采取了不同的监管措施，较为细致，而相对来说，上交所的规定则较为笼统。其三，一些具体措施的归类亦存有差异，如对于限制交易的归类，上交所将限制交易归为纪律处分，而深交所将限制交易归为自律监管措施。究其原因，深交所在访谈中表示，根据《证券法》第115条第3款，即“证券交易所可根据需要，对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，并报国务院证券监督管理机构备案”的规定，对交易所执行限制交易的时效性要求很高，如若按照纪律处分来归类，其启动需要经过一系列程序，势必会因此错过限制交易的有效时机；而如若将其归入自律性监管措施，则可及时启动该措施，使监管机制更具时效性。 值得指出的是，世界交易所联合会于2004年对其成员交易所进行的调查结果显示：罚款、224拒绝或暂停（Bars & Suspensions）是其成员交易所普遍采用的处分措施。基于此，有学者指出，与世界上其它主要证券交易所相比，沪深证券交易所的纪律处分种类偏少，尤其是缺225少世界上许多交易所都普遍采用的违约金形式，这使得我国纪律处分措施结构上存在缺226损，层次上缺乏过渡性。有学者还指出，我国目前沪深证券交易所尚未将“暂停、终止上227市”纳入纪律处分措施，在实践中无须通过纪律处分委员会的审核的做法不合理。他们认为，考虑到暂停、终止上市尤其是后者可以说是对上市公司最严厉的一种处分措施，该等措施不仅会使上市公司遭受致命的打击，而且会连带使中小投资者的利益遭受巨大损失，如不将暂停、终止上市视为纪律处分措施，将会使得被暂停、终止上市的当事人无法享有在受纪律处分时应享有的申辩、听证等权利，进而造成该等监管措施的存在与实施的正当性无法体228现。 处分总体情况的比较 通过对上交所、深交所进行的实地访谈得知，上交所纪律处分委员会自2008年7月至2009年6月，共举行23次现场会议，通讯表决10次，共审核78例案件。被公开谴责的董事为10余人，通报批评的有72人，公开认定不适合担任上市公司董事的有1人，此外限制交易的个人为7人。而深交所纪律处分委员会自2008年1月至2009年6月，共召开过30余次审议会，涉及到独立董事的案件比例较高。自2007年1月至2009年6月，该所分别对29家上市公司的89名独立董事作出纪律处分，其中通报批评69名，公开谴责20名。从具体运用的监管措施来看，涉及到独立董事，两个交易所均以通报批评为主，公开谴责为辅； 224 World Federation of Exchanges(WFE), Regulation of Markets Survey 2004[OL], pp8-11, see 225 柯湘：《中国证券交易所纪律处分机制比较研究》，载《证券市场导报》2009年第11期。 226 参见蒋学跃：《关于证券交易所创设违约金监管制度的研究》，《深圳证券交易所综合研究所研究报告》( 深证综研字第0162 号)，载《证券市场导报》2008年第6期。 227 根据上海证券交易所相关规则，暂停、终止上市均需经过交易所上市委员会的审核，但深圳交易所仅规定终止上市需经过上市委员会审核，暂停上市无需经过上市委员会审核。 228 参见柯湘：《中国证券交易所纪律处分机制比较研究》，载《证券市场导报》2009年第11期。 105
另外，由于统计数据的期间和统计对象的不一致，单从以上数据来看，尚不能得出比较结论。 处分案件类型的比较 如前文部分所述，上交所违规案件类型主要涉及以下四类：（1）上市公司信息披露违规。主要包括重大关联交易、关联关系、重大诉讼、重组计划等未披露或未及时披露；（2）上市公司内部审议程序违规，主要指重大事项未经股东大会或董事会表决程序；（3）上市公司股东违规增、减持股份；（4）上市公司股东及高管的其他违规行为，包括控股股东重大重组事项未及时告知公司，及上市公司董事、监事、高级管理人员等违规买卖公司股票等行为。其中，80%受到纪律处分的案件均是由上市公司及高管违规造成的，而在此类案件中，最常见的是信息披露违规案件，多数表现为不及时进行信息披露。信息披露违规案件往往与上市公司决策程序违规发生重叠而引致合并处分。此外，上交所对市场交易行为，如内幕交易和操纵市场也进行监管，主要形式为交易所发现后及时上报证监会；对于另外一些如短线交易等行为，交易所可以自行处分，这类案件大概占纪律处分案件的20%。 深交所对独立董事的处分案件也主要分为四类：（1）信息披露违规，对于定期报告未及时披露的，如无特殊情况，基本上处以公开谴责；（2）关联交易违规；（3）对外担保违规；（4）资金使用违规等情形。 综上，沪深证券交易所涉及独立董事处分的案件类型基本相同，多表现为信息披露违规，或信息披露违规与其他违规事项的重叠。 个案分析比较 结合对沪深证券交易所进行的访谈，本课题研究为进一步了解两所纪律委员会在实际案件审理中，对待独立董事责任承担的态度及对于勤勉尽职的认定标准，根据案件的典型性，在上交所随机调阅了针对河南天方药业（2009）、广西北生药业（2008）、上海望春花（2008）、四川禾嘉（2008）、厦门创兴置业（2008）等五家公司的纪律处分案卷，在深交所提供的2007-2009年21单涉及独立董事处分的案件中随机调阅了针对北海港（2008）、中捷股份（2008）、S*ST圣方（2008）、江苏琼花（2009）、ST联油（2009）、吉林制药（2009）、太阳纸业（2007）等七家公司的纪律处分案卷。根据案情的相似性和可比性，现分别选取上交所处分的四川禾嘉案件（2008）与深交所处分的江苏琼花案件（2009）进行对比分析，为勤勉尽责的认定路径提供部分参考。 1. 四川禾嘉案件（2008）。案由：四川禾嘉在2003年7月8日的一项关联担保中，涉嫌信息披露和重大事项内部审议程序违规，上交所公司管理部发出《纪律处分意向书》，表明拟对独立董事彭韶兵、傅代国及张力上、吴民予以公开谴责。 按照上交所纪律处分委员会案件审理的程序，以上独立董事在收到《纪律处分意向书》之后的3个工作日内，提出了书面免责申请，理由与相关证据如下：（1）任职期间依法履职：提供相关董事会记录以表明其个人平时注重学习，深知相关违规事项的严重后果，不会允许此类事情发生。（2）不知情：提供过去所有的财务报表以及独立董事与审计委员会人员的谈话记录，该等资料中均没有任何信息显示公司曾经为关联方3000万元借款进行连带责任保证。独立董事不知情，且不知情过错不在于独立董事。（3）事后积极履职：在知晓公司信息106
披露和重大事项内部审议违规时，当即了解具体情况，督促公司进行公告。（4）公司确认声明：证明独立董事在免责申请中所提到情况属实。 上交所公司管理部在收到四名独立董事的免责申请后，在《纪律处分建议书》中取消了拟对他们采取的公开谴责处分措施。处分委员会纪律处分委员会发布的处分意见书采纳了公229司管理部的建议。四位独立董事以不知情且已勤勉尽责为由获得成功免责。 2. 江苏琼花案件（2009）。案由：（1）自2006年3月起，公司实际控制人与原董事长、现任董事于在青未经重大事项决议程序，以公司及其控股子公司名义，私自签盖公章，违规进行多次关联担保。（2）截至2009年2月3日，违规提供担保金额累计13,万元，占公司2008年6月30日经审计净资产的%，其中已解除担保万元，违规担保余额12,885万元。拟处分对象包括独立董事韦华、陈良华、仇向洋（3人）。 三名独董均在规定的时间里，提出了书面免责申请，并认为其已履行诚信勤勉义务，理由如下：（1）平时勤勉尽责：a）认真与会，谨慎勤勉地表达意见。公司从06-08年共召开24次董事会；韦华参加24次，陈良华参加21次，仇向洋参加19次，其余均书面委托他人与会。b）平时注重法律规章的学习，参加培训及考试，力求为履职奠定相应的素质基础。c）参与现场考察，考察次数年平均10天以上，且关注相关媒体报道。d）一贯高度重视公司的规范运作，特别是公司2004年发生国债事件之后。具体表现为，平时认真阅读公司财务报告，约谈会计事务所，注重了解公司真实的财产情况以及大股东占用资金和担保情况，查看贷款卡，并与总经理与董秘保持密切联系。（2）事后积极履行职责，召开临时董事会，在知晓违规事项之后及时报告地方证监局。2008年12月7日，三名独立董事联合传真要求公司召开临时董事会，要求公司报告停牌事宜和违规事项是否存在之情况。在知晓违规事实存在的情形下，独立董事与总经理即于12月8日向证监局进行报告。（3）主观上不知情且客观上难以发现：上述违规担保事项系属个人刻意隐瞒之行为，难以通过有效途径发现。 处分委员会审议意见及处理结果：除于在青外，鉴于“其他董监高在知悉违规后未能第一时间报告本所，且对公司未建立健全并有效执行内控而造成的严重后果负有重要责任”，按230照《深交所中小企业板上市公司违规行为处理指引》第条的规定，案件所涉董事均应予以公开谴责，但“考虑到违规行为的特殊性，确实可能在事发时无法知悉且事发后其他董监高积极采取了措施以维护公司权益，维持公司日常生产经营，同意减轻对其他董监高的231处分，分别予以通报批评”。 229 本案的最后处理结果参见《关于给予四川禾嘉股份有限公司和前董事长夏朝嘉、董事长宋浩等公开谴责以及对前董事长夏朝嘉公开认定三年不适合担任上市公司董事的决定》，载 230 《深圳证券交易所中小企业板上市公司违规行为处理指引》第条，上市公司董事、监事及股东、实际控制人以上市公司名义违规对外担保，相关担保金额超过2000万元，或占最近一期经审计的净资产绝对值20%以上的，本所对相关人员予以公开谴责。 231 参见《纪律处分处理表》。本案的最后处理结果参见《关于对江苏琼花高科技股份有限公司及相关当事人给予处分的决定》(深证上[2009]7号)，载深圳证券交易所官方网站： 107
上述两个案件所涉的独立董事均在规定的期限内提出了书面申辩并试图申请免责，但却得到了不同的处理结果，即上交所处理的四川禾嘉案件（2008）所涉的四名独立董事均申辩成功，未获处分，而深交所处理的江苏琼花案件（2009）所涉的三名独立董事却仅仅减轻了责任，最终被处以通报批评。研究上述两个案件的免责理由就成为本文关注的重点。 四川禾嘉（2008） 江苏琼花（2009） 提供相关董事会记录以表明其个认真与会，谨慎勤勉地表达意见；平时人平时注重学习，深知该等事项的严注重法律规章的学习，参加培训及考试，力平时勤重后果，不会允许此类事情发生。 求为履职提供相应的素质；多次参与现场考勉尽职 察，考察次数年平均在10天以上；且关注媒体报道。 提供过去所有的财务报表以及独由于公司违规事项系属原任董事长、现立董事与审计委员会人员的谈话记任董事于在青的个人刻意隐瞒行为，独立董事中不录，该等资料中均没有任何信息显示事客观上不知情，难以通过有效途径发现；知情 公司曾经为关联方3000万元借款进行主观上对不知情没有过错 ，就连公司的现连带责任保证，以证明独立董事不知任董事长对此也毫不知晓。 情，且不知情过错不在于独立董事。在知晓公司信息披露和重大事项曾联合要求公司召开临时董事会，要求事后积内部审议违规时，当即了解具体情况，公司报告停牌事宜并澄清违规事项是否存极履职 督促公司进行公告。 在；在知晓违规事实存在的情形下，独立董事立即向证监局进行了报告。 公司确证明独立董事在免责申请中所提无。 认声明 及的情况均属实。 案件处免责成功。 责任减轻，从公开谴责减至通报批评。理结果 表 四川禾嘉案件与江苏琼花案件独立董事免责申辩比对表 通过上表可以发现，两例案件中，独立董事均遵从两条思路，提出自己的免责申辩：其一，从客观上不知情，且客观上不知情的原因不在于自己的角度出发，试图论证自己对于公司的违规事项难以发现，且主观上亦无过错，进而排除恶意串通从事违规活动的责任；其二，从平时履职和事后违规事项披露后的履职行为出发，试图论证自己任职以来的勤勉履职，进而排除过错推定责任的承担。而就该两例案件的事实情况来看，上述提及的理由亦有相关证据予以支撑，应为真实合理。由此，从表面上来看，唯一可观察到的不同点即在于四川禾嘉的四名独立董事取得了公司的确认声明，用以证明三名独立董事所提及的事实皆属实，而江苏琼花的三名独立董事没有取得公司的确认声明。值得疑问的是，单单一份公司的确认声明就足以让案件涉及到的独立董事责任认定时，产生免除和减轻的差别吗？查看上交所处分的108
广西北生药业案件（2008）和厦门创兴置业案件（2008）材料可知，即便没有公司的确认声明，只要有足够的证据证明上述两点事实，上交所的态度仍是可以免责的。由此，公司的确认声明仅能起到佐证效力，而并不能对于责任有无或责任大小认定产生决定性的效果。类同的免责申辩理由发生在案情不甚完全相同的案件中，分别得到了沪深证券交易所不同的处分结果，一方面表明了现实中案情的复杂性，纪律处分须具体案件具体分析，另一方面，也在一定程度从侧面反映出沪深证券交易所在独立董事责任权衡上的确存在细微差别。 免责事由的申请与接受 继续分析调阅案件样本的情况，似乎前述推论会更加明晰。 随机调阅的上交所的五例案件中，四例案件均因信息披露和重大事项内部审议程序违规而受处分，剩下的一例案件是由于公司业绩披露出现重大误差而受处分。五例案件中，均有独立董事（而非全部）提出免责申请，申请的免责事由主要包括：（1）不知情；（2）已经积极履职。其中两家上市公司为独立董事不知情出具了证明。五例案件中，除河南天方药业案中，兼任审计委员会主任的独立董事受到通报批评外，其余的独立董事均免除了处分。 而从随机调阅的深交所的七例案件中，我们可以看到，拟处分的独立董事均提出了减免申请，但却无一例外地都受到了纪律处分，即便是在未经重大事项程序表决、确属董事长等少数个人行为的违法决策案件中，独立董事在申辩确实不知悉且也无从知悉的情形下，也只得到了减轻责任的处理（江苏琼花（2009））。此外，访谈过程中，深交所相关工作人员也提及，在案件审理过程中，绝大多数拟处分的独立董事都提出了减免申请，但真正被免责的案件非常少，减轻责任的案件也只占申请减免责任者的10%-20%左右。 勤勉尽责的判断标准与责任认定时考虑的因素 根据课题组的访谈笔录，对于独立董事的勤勉尽责及其责任认定标准，深交所经历了一个“独立董事低于一般董事”到“独立董事等同于一般董事”的转变。对于主板和中小板中独立董事的处分，也都从2007年及之前的“较为宽松”转变成为2008年以来，对独立董事与一般董事“责任相当”的严格态度。 深交所部分纪律处分委员认为，发生这种变化的原因有四：（1）交易所职责的转变。自2005年开始，上市公司独立董事的资格审查权限由证监会过渡到了交易所，由交易所全面负责准入、事中与事后的监管。（2）法律制度的完善。法律法规在赋予独立董事更多职权的同时，也让独立董事承担了更多的责任。（3）与整个市场加强监管的大环境有关系，尤其是在股权分置之后。伴随着陆家豪等事件的发生，应该对独立董事提出更高的要求。（4）独立董事勤勉尽责标准、程序和尺度的统一化、规范化和公平化。深交所逐渐摸索，形成了一套针对中小板和主板企业独立董事不同的标准规定，对待独立董事的态度也由慎重处分、容易免责，逐渐地过渡到了重点突出、精确打击、鲜有免责。如对于仅以不知情而申请免责者，除非其能提供其他有力证据，否则一律不能免责；而重点突出、精确打击则指的是主要责任和次要责任的区分。 在对勤勉尽职标准进行把握时，上述委员表示，应先关注形式要件的满足，如独立董事109
的工作时限、会议出席情况、发现情况后是否及时向交易所汇报等，再结合实际情况进行考虑，并且更加关注独立董事在公司中扮演的角色和平时的履职情况，如对于在审计委员会任职的独立董事，若公司违规事项涉及到公司的内控和规范运作，该独立董事就应受到较为严厉的处分。单纯的不知情、缺乏或不知晓专业知识和技能等均不足以作为减免责任的理由。 举证的原则一般为过错推定，即一般推定为具有过错，除非拟处分对象有充足的理由说明其已经勤勉尽责。在具体认定的过程中，则较为关注书面证据的效力。如在陕西金叶案中，一名独立董事称曾在通过违法决议的董事会会议上提出异议，但该意见仅记载于其笔记本电脑上的电子文档中。由于仅凭单方面记录，无法证明该意见确实曾在会议中发表，因此单凭该申辩并不足以认定其已发表意见而达到了勤勉尽职的标准。 减免责任可考虑的情形包括：（1）偶尔一次身体不适，未能参加会议，可以酌情予以考虑，但不接受屡次或长期不出席会议之申辩；（2）独立董事参加董事会会议时提出的书面意见或异议不仅应当记录在董事会会议当中，该独立董事还应在表决时投出弃权或反对票；（3）独立董事已提出辞职申请，但按照法律规定，其一旦辞职就会使得公司独立董事比例低于法定比例，从而导致其仍然不得不继续履行职责的情形，仅能适当考虑，如在ST圣方和深本实案件中，均对相应的独立董事减轻了责任，最终处以通报批评。 小结 《证券法》第115条第2款规定，证券交易所应当对上市公司及相关信息披露义务人披露信息进行监督，督促其依法及时、准确地披露信息。《证券交易所管理办法》第51条和第62条规定，证券交易所的职能包含对上市公司进行监管，对上市公司未按规定履行信息披露义务的行为，可以按照上市协议的规定予以处理。作为自律性机构，交易所对独立董事是否勤勉尽职在尺度把握上略有差异也无可非议，毕竟每个交易所的上市公司构成并不相同，面对的市场形势也可能并不完全一致。值得指出的是，正是基于交易所对纪律处分和自律性措施的调整和摸索，才会形成自身对于独立董事勤勉尽责的认定与量化标准，并在此基础上相互启发，促成执法机制向科学化、确定化方向不断进步。 110
第六章 独立董事的责任保护和激励 概述 独立董事制度的主要功能 关于董事会职能的理论，包括董事会监督理论（又划分为反公司经理霸权理论和代理成本理论）和董事会关系理论，而两者对于董事会监督职能的认识有所不同，即董事会的监督职能究竟是占首要地位还是居于次要地位，在本报告第二章已经有详细介绍，此处不再赘述。但是，必须承认的是，在当代公司实践和理论研究中，都承认公司董事会实际上主要履行两大职能，即管理和监督，两者不可或缺。尤其是在现代公司特别是英美法系国家的大型公众公司中，公司的所有权与控制权相分离，由于股权高度分散和信息不对称等问题，公司经营权实际上掌握在管理层手中，股东难以对管理层进行有效制约，而管理层利益与股东利益之232间存在偏离，由此导致所谓的管理层代理成本(agency costs of management)。公司治理研究的终极目标就是通过设计和运行各种公司治理机制，激励与约束并用，努力降低公司经营的代理成本，尽可能地使得管理层的利益与股东利益保持一致。董事会通过履行其监督职能，对公司管理层的商业经营活动进行监督，以确保公司的管理层的行为能够符合股东最佳利233益，故而董事会通常被称为“监督性董事会”。 而观之19世纪末20世纪初至今的独立董事制度发展历程，英美国家正是为了平衡董事会的结构，重振董事会的监管功能，才引入了独立董事制度。随后在世界范围内，引发了一场独立董事革命。很多国家在不同程度上借鉴了英美国家的独立董事制度，用来处理本国的234公司治理问题。从非执行董事到外部董事再到独立董事的发展，正是一步步加强董事会自235身机构改造的过程，也是为了不断加强负责监督的董事的独立性。因此，独立董事或外部董事是监督性董事会制度的关键机制，承担着监督执行董事和经理层、减少代理成本的重要功能。除了独立董事的监督功能以外，还有学者提出独立董事的其他功能，包括战略功能、236237政治功能、危机处理功能等等，本报告认为，考虑到独立董事的特殊地位和独立性，其他功能都是建立在其监督职能的基础上，由独立董事向董事会提供专业性和客观性的建议，纠正公司管理者的偏颇之见或者不当行为，从而在战略上或者危机处理上发挥其作用，因此，独立董事的其他功能应当认定为是其监督功能的延伸，处于附属地位。 232 Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economics Structure of Corporate Law, Harvard University Press, (1991). 233 Melvin A. Eisenberg, The Structure of the Corporation: A Legal Analysis, Little, Brown and Company, -168(1976). 234 朱慈蕴等：《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中的演进》，法律出版社2007年版，第98页。 235 同前注，第56页。 236 孙敬水：《独立董事制度：公司制的创新与革命》，安徽大学出版社2003年版，第156页。 237 朱慈蕴：“中国引入独立董事制度应当注意的若干问题”，载滨田道代、吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管》，北京大学出版社2003年版，第246页。 111
独立董事制度的利弊 在明确独立董事监督功能的基础上，我们需要关注的更深层次的法律问题就是，如何切实有效地发挥独立董事的此种功能。在此，我们注意到独立董事制度有其优势所在，包括：（1）独立董事与公司没有利益联系，可以独立、客观、公正地做出有关决策判断；（2）独立董事一般都是具有财务、法律、管理等方面专长的专家，能够为公司提供专业知识、信息，能为公司的发展提供建议，对董事会的决策提供参考意见；（3）独立董事的独立性能够在更换管理人员方面发挥重要作用，对不胜任的管理人员产生威慑；（4）独立董事的特殊地位和独立性能对内部董事实施实时监督，能够监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，保护中小股东和整个公司利益，有助于公司法人治理结构的完善。但是也不可否认，独立董事制度也有其内在缺陷：（1）独立董事的精力和能力有限，即便其在某一专业上有特长，也不代表他对公司所处的行业和公司内部信息有深入的了解；（2）独立董事在保持独立性方面处于两难困境，独立董事的提名不彻底导致其难以完全独立，支付报酬与独立性238也存在着矛盾，“结构性偏见”（structure bias）会导致独立董事不自觉地偏向管理层。 所以，实际上独立董事面临着是否能够真正独立，从而是否能够履行其职能的问题，这些问题在不同程度上影响着独立董事监督功能的有效性。因此，如何通过建立有效的激励机制、责任机制，促成激励驱动和责任威慑正反两个方面的相互结合，督促独立董事适当地行使其职责、履行其义务，是本报告在此部分着重关注的问题。 独立董事的责任保护机制 责任约束机制及责任保护机制概述 独立董事的责任机制除了自我约束机制外，还包括外部市场约束、声誉机制约束以及法律责任约束。外部市场约束主要是指独立董事市场的约束。在独立董事市场的约束下，独立董事能够自觉地规范自己的行为，积极履行监督职责，否则，他会面临人力资本价值贬损的239不利益。关于法律责任约束机制，各国立法例上也已经明确了董事的义务及其法律责任，在本报告第三章和第五章已经有详细论述，在此不再赘述。法律责任约束作为一种反向激励，也是一把双刃剑，适当的责任约束可以激励独立董事谨慎行事、勤勉工作，在追究未适当履行其职责的独立董事的法律责任的同时，也应当认识到，过度的责任则可能驱使独立董事更加消极或者干脆逃离公司。如何引导独立董事能够尽责、勤勉的履行其职责，同时也为了免除独立董事的后顾之忧，避免因为过分严格的法律责任导致人们不再愿意担任董事职务的局面，也是立法上应当关注的重要议题。在美国等发达国家，已经通过立法和实践使得董事责任保护机制得以规范化、体系化。以下部分我们分别从美国、英国、日本这些不同国家的立法或实践角度，对董事责任保护机制进行详细介绍。 238 同前注，第244—261页。 239 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第260页。 112
美国法下的责任保护 美国实体法上的董事责任 在美国，与董事责任相关的实体法包括州立公司法和联邦证券法，上市公司的董事不仅240承担公司法上的信义义务，也承担联邦证券法上的信息披露义务。从州立公司法的相关规定来看，原则上并不区别无利害关系董事与其他董事，因此，无利害关系董事同其他类型的董事一样，在公司管理的商业决策中应当履行勤勉义务，即无利害关系董事应当“尽处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下所应尽到的注意”（with the care that an ordinarily prudent person would reasonably be expected to exercise in a like position and under similar circumstances），在美国判例法的基础上发展形成的经营判断规则，是董事履行其职责的安全港，体现了美国法院对董事管理公司事务权限的充分尊重和司法不介入原则，意图阻止司法力量任意介入董事会的商业判断中，即除非存在重大过失或者恶意的情形，商业判断原则不得适用时，否则法院不会对于董事会的经营决议进行干涉。因此，在州立公司法下，只有在董事会在程序上存在重大过失，例如在重大事务上存在草率，或者是疏于纠正不当行为、明241显具有故意或者恶意时，董事才可能面临个人责任。 从证券法上来看，对不履行义务的董事提出诉讼的依据主要是联邦证券法中关于信息披242露的相关规定，即1933年证券法第11条和1934年证券交易法反欺诈条款10b-5规则。其中，依照1933年证券法第11条规定，如果注册文件中存在对重大事实的虚假陈述或者遗漏，除非独立董事能够证明其已经履行其勤勉义务，否则应当根据其负有责任的程度按比例向购买股票者承担责任。为证明其已履行勤勉义务，公司董事应当证明自己：（1）已经进行合理的调查（Reasonable investigation），（2）董事没有合理的原因（no reasonable ground）相信，且实际上他并不相信，由专业人士提供的注册文件的部分内容，是不真实的；（3）对于注册文件的其他部分内容，他有合理的理由（reasonable grounds）相信其是真实的。并依照过失标准来判断是否“合理的调查”和“合理的原因”。而基于10b-5规则的诉讼，原告必须证明对虚假陈述负有责任的被告具有故意（scienter），而各巡回法院关于“故意”的形式认定虽然有所不同，但最低限度下应该证明对事实的高度疏忽，类似于有意识地忽视真实情况或者能够243意识到其了解的情况是虚假的。而如前所述，独立董事的精力有限，并不参与公司的日常经营，要让原告提出特定的事实来证明董事履行职责的主观状态是非常困难的。虽然1968244年Escott v. Barchris Construction Corp.一案中，独立董事首次因信息披露被追究民事责任，但是案例统计表明，自1980年以来就再没有一位外部董事被法院依据1933年证券法第11 240 州立法上采用的是“无利害关系董事”的术语，而证券法上采用的“独立董事”的说法，在本部分的论述中有所区别。 241 Assaf Hamdani & Reinier Kraakmam, Rewarding Outside Directors, 105 Mich. L. Rev. 167, -1687(2007). 242 Bernard Black, Brian Cheffins & Michael Klausner, Outside Director Liability, 58 Stanford Law Review 1055, -1078(2006). 243 Bernard Black, Brian Cheffins & Michael Klausner, Outside Director Liability, 58 Stanford Law Review 1055, -1079(2006). 244 详见本报告第三章“美国法上独立董事的义务与责任”部分的相关论述。 113
245节或1934年证券交易法10(b)节判定承担责任。随着安然事件、WorldCom以及其他财务丑闻的曝光，更加强调董事在疏于适当履行其职责的情形下应当承担相应的法律责任，但是，应运而生的萨班斯·奥克斯利法案（Sarbanes-Oxley Act）也并没有把董事责任的范围和适用扩大化的意图，而是选择了将注意力放在如何加强董事会的独立性以及要求专门委员会（包括246审计委员会）承担更多的责任等相关内容上。例如该法第301节要求所有上市公司的审计委员会必须全部由独立董事组成，并规定“考虑到本节所希望实现的独立性目的，发行人的审计委员会成员除了因其作为审计委员会、董事会或其他董事会下设委员会的成员外，不能(1)接受来自发行人的任何咨询费、顾问费或其他报酬；(2)为发行人或其子公司的关联人。” 私人风险转移机制 如前所述，美国实体法中针对董事责任的相关规定，并没有使得独立董事面临较大的法律风险，从而起到督促独立董事更加尽责的履行其职责的效果。相反，州立法还规定公司可以采取各种私人风险转移机制（private risk-shifting devices），包括补偿、董事责任保险（不247得涵盖基于欺诈或者其他类似的故意行为而产生的董事责任），此种私人风险转移机制的采纳使得独立董事即使承担名义上的责任，也极少实际承担个人责任。 董事和高级管理人员补偿（D&O indemnification）是指公司对现任或者离任的公司董事248或者高级管理人员在诉讼中作为被告所承担的费用予以补偿。换言之，补偿是为了应对巨大的诉讼风险，鼓励人们接受董事职务，否则，在面对潜在的巨额诉讼费用的情况下，极少会有人愿意担任公司的董事。补偿制度比较具有代表性的是美国《示范公司法》第8章的相关规定，包括许可补偿（permissive indemnification）、强制补偿（mandatory indemnification）和命令补偿（judicial indemnification）三种情形。其中，许可补偿是指法律允许公司决定是否给予董事补偿，一般是由公司章程予以规定，或者通过股东决议给以确认。被告获得补偿的条件是：（1）行为人的行为是善意的。（2）行为人必须合理地相信其行为符合公司最佳利益或者至少是不与公司的最佳利益相违背。在“职务行为”（official capacity）中，行为人必须合理地相信其行为符合公司的最佳利益。“职务行为”指的是基于在公司中的所任职务而实施的行为，或者基于与公司之间的雇用或者代理关系而实施的行为。除了上述关系外，任何基于其他关系而发生的行为均不属于职务行为。在其他情形下，行为人必须合理地相信其行为至少不与公司的最佳利益相违背。（3）在刑事诉讼中，行为人还必须不曾相信其行为是非249法的。被告不能获得补偿的情形包括是：（1）行为人故意违法。（2）行为人收取不当经济利益。（3）在由公司或者以公司名义提起的诉讼中（如派生诉讼），如果发现被告对公司负有责任，不能获得补偿。（4）在罚款或者罚金补偿的情况下，如果法律禁止对罚款或者罚金 245 Bernard Black, Brian Cheffins & Michael Klausner, Outside Director Liability, 58 Stanford Law Review 1055, (2006). 246 Assaf Hamdani & Reinier Kraakmam, Rewarding Outside Directors, 105 Mich. L. Rev. 167, -1688(2007). 247 Assaf Hamdani & Reinier Kraakmam, Rewarding Outside Directors, 105 Mich. L. Rev. 167, (2007). 248 施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第472页。 249 美国示范公司法第(a)条。转引自施天涛，同前注，第474页。 114
250给予补偿，则不能补偿。对董事补偿的决定应当由以下机关做出：（1）满足法定人数要求的董事会的多数票作出的决定，有利害关系的董事应回避；（2）如果不足法定人数，则可以251由董事会任命的委员会多数票作出决定；（3）由特别法律顾问审核。各州公司法也有关于补偿的规定。例如根据特拉华州公司法第145条，公司对董事在第三人提起的诉讼中发生的与诉讼相联系的合理的“费用、判决承担的责任赔偿、罚款及和解的支付款项”予以补偿。该条同时规定了公司只能在董事“以诚信的方式作出决策，并且以公司的最大利益为出发点行252事”的情况下才给予补偿。 此外，根据美国《示范公司法》第条，公司应当补偿获得胜诉的董事参与诉讼而产生的费用，即强制补偿。同法第条还规定了命令补偿，即在特定的情况下，基于公平合253理原则，法院经董事的申请，可以命令公司予以补偿，补偿费用以胜诉的合理费用为限。 私人风险转移机制的另一种方式是董事责任保险，董事责任保险对于董事因过失而非不诚实（dishonest）或者恶意的（knowing bad faith）错误行为，以及在文件披露中的错误或者254误导性陈述所产生的费用和责任提供了有用的但有限的保护，这种董事责任保险已经成为国际通行的做法。从历史上看，美国的董事责任保险以股票市场大崩溃和美国1933年证券255法的颁布为契机，首创于20世纪30年代，但一直到60年代晚期才形成市场。董事责任256保险在20世纪70年代到90年代之间发展成熟，已经成为公司不可或缺的利益平衡机制。大多数的公众公司都会为董事提供责任保险，美国的公司法理论认为，公司为董事提供责任保险等保护措施，其意义主要体现在以下三个方面：（1）有利于无辜的董事抵制那些不正当257的指责；（2）鼓励适格人士接受董事职位；（3）阻却恶意股东的无益诉讼。提供责任保险有利于分散和减少独立董事履行职责可能面临的法律风险，没有责任保险的话，可能大多数人会因担心可能承担重大的法律风险而拒绝担任独立董事。美国《示范公司法》第条规定允许公司购买董事责任保险，而州公司法也明确规定允许公司为董事购买董事责任保险并258支付全部的费用。即使当法律没有规定时，购买这样的保险的权力通常被认为包含在为管理者提供补偿的普通公司权力中，属于一种隐含的权利。公司细则通常都会对这种购买保险 250 美国示范公司法第(d)条。转引自施天涛，同前注，第475页。 251 美国示范公司法第条。转引自施天涛，同前注，第476页。 252 朱慈蕴等：《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中的演进》，法律出版社2007年版，第151页。 253 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第276-277页。 254 施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第477页。 255 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第273页。 256 朱慈蕴等：《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中的演进》，法律出版社2007年版，第153页。 257 Robert W. Hamilton, The Law of Corporation in a Nutshell, West Group, (1996). 258 特拉华州公司法第145节，转引自朱慈蕴等：《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中的演进》，法律出版社2007年版，第153页。 115
259的权力进行具体规定。 另外，必须引起注意的是，尽管董事责任和费用补偿制度得到了美国各州公司法的普遍认同，但其效力也不是绝对的。SEC就认为在董事违反证券法规定的法定职责的情况下给予其责任和费用补偿的约定是不可强制执行的，不管这种约定在各州公司法下的效力如何。因为这种约定将使1933年证券法第11条规定的董事个人对发行登记文件中的虚假陈述承担疏260忽责任的目的落空。 董事责任的免除或者限制 法律还授权公司通过公司章程中的规定来免除或者限制董事对于公司或股东的责任，从而减轻董事的责任负担，免除其后顾之忧，使得董事愿意接受公司的职务。截至到2003年，美国50个州的州立公司法均允许公司通过章程规定，董事违反注意义务(duty of care)时可减261轻或者免于承担个人责任。例如，根据特拉华州公司法第102（b）（7）条，公司章程可以规定，在独立董事违反董事的受信义务时可以免除或者限制董事对公司和股东应当承担的经济赔偿个人责任。当然，这些条款不能免除或者限制董事在特定情况下的责任，包括：（1）违背忠实义务。（2）非金钱诉讼，即相关责任的免除或者限制原则上只适用于金钱赔偿诉讼。（3）对第三人的责任，原则上相关免责或者限制只能限于公司或者其他股东的责任。（4）不当个人利益。（5）非善意行为、故意渎职、明知违法。（6）非法分配。（7）故意违反刑法。如果在公司章程中规定了免除或者限制董事责任的条款，即使是在严重过失的情形下，董事也不需要承担个人责任。将来的诉讼很可能是集中在该条文规定的例外的范围之内。本质而262言，股东会免去或者限制的是董事的一般过失责任。 除了立法授权公司通过公司章程免除或者限制董事的责任以外，法律还直接限制赔偿数额或者将责任限定于重大过失。其中，一些州法律采取直接限制赔偿的方案，即通过章程来限制违反受信义务所产生责任的赔偿数量，例如弗吉尼亚州规定，如果董事不是故意渎职，董事的损害赔偿不应超过法定数额或者只限于董事违反义务之前的一定期限内从公司接受的补偿或者薪俸之总和。或者，还有少数法律采取的方式是不通过公司章程，而是直接由法263律规定免责条款，将董事的违信义务限定于重大过失，或者说是故意渎职或粗心大意。 日本立法上的责任保护 2005年日本新《公司法》也针对公司董事对公司或股东的损害赔偿责任的免除和限制做264出了规定。第424条规定，前条第一款的责任（即董事懈怠其任务时，对股份公司承担赔 259 施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第477页。 260 Louis Loss, Joel Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, Little, Brown and Company, -1151(1995). 261 J. Robert Brown, The Irrelevance of State Corporate Law in the Governance of Public Companies, 38 U. Rich. L. Rev. 317, , (2004). 262 施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第398页。 263 同前注，第399页。 264 本节中日本《公司法》的相关条款引自王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第241-244页。 116
偿由此发生的损害的责任），无全体股东的同意，不得免除。此外，该法第425条规定，虽有前条的规定，但第423条第1款的责任（即公司董事对公司或股东的损害赔偿责任），在该公司负责人等就执行职务是善意且无重大过失时，以从承担赔偿责任额扣除下列规定的合计金额（第427条第1款中称“最低责任限度额”）所得额为限，可依股东大会的决议免除。该法第426条规定，“虽有第424条的规定（即无全体股东同意不得免除董事损害赔偿责任），但设置监事公司（限董事为两人以上的情形）或设置委员会公司，在该公司负责人等就执行职务是善意且无重大过失的情形下，综合考虑构成责任原因的事实内容、该公司负责人等的职务执行状况及其他情况认为特别必要时，可作出以依前条第一款规定的可免除额度为限度，以董事（承担该责任的的董事除外）过半数的同意（设置董事会公司，为董事会的决议），可以免除第423条第1款责任的章程规定。” 综上所述，在日本公司法上，在满足以下不同条件的情形下，董事责任可以得到免除或者限制：（1）原则上说，公司董事懈怠其职责时对股份公司的损害赔偿责任，可以通过全体股东的同意予以免除。（2）在公司董事执行职务是善意且无重大过失时，可以依股东大会的决议对于损害赔偿责任予以部分免除。（3）在设置监事公司和设置委员会公司，在该公司负责人等就执行职务是善意且无重大过失的情形下，综合考虑构成责任原因的事实内容、该公司负责人等的职务执行状况及其他情况认为特别必要时，以董事（承担该责任的董事除外）过半数的同意（设置董事会公司，为董事会的决议），可以可免除额为限部分免除。 除了以上通过股东大会的决议或者董事会决议的方式对损害赔偿责任予以免除和限制的情形以外，日本《公司法》第427条还专门就独立董事责任的减免做出了规定，即公司可以通过章程规定，与外部董事、会计参与、外部监事或会计监查人（以下称为“外部董事等”）约定，对于外部董事对股份公司造成损害而承担的赔偿损害责任，如果该外部董事等就执行职务是善意且无重大过失时，可以在章程规定范围内股份公司预先确定的金额，与法定的最低责任金额中的某高额为限度，承担赔偿责任。该法定最低责任金额包括以下金额的合计：其一，在构成责任原因的事实发生之日所述的决算期或者此前各个决算期，外部独立董事从公司取得报酬或者其他实行职务的对价，或者其他财产上利益的合计数中的最高额，乘以2个年度的相应金额，其二，外部董事从公司获取的养老金以及性质相同的财产上的利益的合计额，以及该合计额除以其任职年数，再乘以2中的较低数额；其三，因董事行使新股预约权取得的公司自己股份或者新股转让后的获利。当然，该条第2款还规定，已缔结前款合同的外部董事等在就任该股份公司或其子公司的业务执行董事或执行官或经理及其他使用人265时，该合同对将来失效。 此外，日本《公司法》第428条第1款还特别规定，为自己进行交易的董事和执行官不能以懈怠任务是由于不可归责于该董事或执行官的事由免责。并根据第2款的规定，前述通过股东大会决议、董事会决议或者责任限定合同的方式对损害赔偿责任予以免除和限制的规定，在上述情形下不适用。 265 吴建斌：《最新日本公司法》，法律出版社2003年版，第163-164页。 117
英国立法上的责任保护 在英国，2006年公司法的修改是第一次将公司董事义务以成文法形式颁布,在这次成文法的表述中,董事的积极义务中包括两大一般性义务，即行为权限约束义务（duty to act within powers）和促进公司业务义务（duty to promote the success of the company），以及三项具体义务，即独立判断义务 ( duty to exercise independent judgment ),合理的注意勤勉义务( duty to exercise reasonable care , skill and diligence)以及计划交易或安排中董事个人利益的声明义务(duty to declare interest in proposed transaction or arrangement）。此外，董事还应当承担两项消极义务，包括利益冲突的避免义务(duty to avoid conflicts of interest )和“不得接受第三方好处266的义务”(duty to not to accept benefits from third parties)。违反上述董事义务而使公司遭受损失的董事应当承担损害赔偿义务。虽然在立法上并未区分非执行董事与其他董事应当承担的义务和责任，但是在具体的判例中也认可不同类型的董事因预期的知识、能力和经验有所不同而带来实际上董事承担的角色和责任有所不同。 原则上通过公司章程的规定来免除或者限制董事责任的做法是无效的。但是，英国1985年《公司法》第310条允许公司为公司或第三方对董事提出的诉讼提供责任保险。同时也允许公司在董事未为反对公司的义务和责任时，向第三方诉讼中的董事提供补偿；但是除非可能胜诉，否则事先就诉讼费用做出的补偿承诺无效。2006年修订的英国《公司法》也采取了相类似的态度，该法第232（1）条明确规定，“意图免除公司董事（在任何范围内）那些否则将由其承担的与公司相关的任何过失、失责、违反义务或违反信托相关联之任何责任的任何条款，是无效的。”同时，第232（2）条又进而规定，“公司针对由其承担的与公司相关的任何过失、失责、违反义务或违反信托相关的任何责任，直接或间接为公司董事或关联公司提供补偿的条款，是无效的，除非经下列条款许可（a）第233条（提供保险），（b）第234条（限制第三人补偿条款），（c）第235条（限制养老金计划补偿条款）。”第232（3）条规 267定，“本条适用于任何条款，无论被包括在公司章程或与公司的任何合同或其他合同中。”因此，根据英国现行公司法的规定，公司可以通过章程或者其他合同的约定，以提供董事责任保险、对董事对除公司或关联公司外的人所产生的责任进行补偿、养老金计划这些方式，直接或者间接地为公司董事提供补偿。 2002年由英国贸工部长Patricia Hewitt和财长Gordon Brown联合委任Derek Higgs就非执行董事的角色和效率进行独立调研，继而2003年1月Derek Higgs发布了著名的《关于非执行董事的角色和效率的报告》，其中就董事责任保险的作用给予了肯定，认为董事责任保险保证了独立董事愿意担任职位，并提出建议，公司应当为董事提供适当的责任保险，并在任命独立董事之前应当向独立董事提供保险事宜的细节。甚至英国的伦敦城市法律协会（the City of London Law Society）、特许秘书与行政协会（the Institute of Chartered Secretaries and Administrators，ICSA)、英国保险协会（the Association of British Insurers，ABI) 以及英国保险承销商协会（the British Insurance Brokers’ Association，BIBA)决定共同就董事高管保险事 266 刘乃睿：《英国公司董事义务的判例法演进》，载《国外社会科学》，2009年第3期。 267 葛伟军译：《英国2006年公司法》，法律出版社2008年版，第142-145页。 118
268宜制定相应的指引。 小结 从上述对美国、英国、日本的董事责任保护机制的介绍来看，各国对董事责任保护机制的规定有所不同。其中，以美国的董事责任保护机制最为全面、系统化，正是由于此类董事责任保护机制的存在，法律责任约束的有效性广泛受到学者的质疑。Assaf Hamdani与Reinier Kraakmam认为，董事过失责任（negligence regime）并未使得董事具有高度的动力积极监督管理层，相反法律约束机制的成本较高，其明证就是法律很少对于疏于监管管理层的董事课269以责任，并且法律具有例外情形和不明确的地方使得董事得以逃脱法律责任。Bernard Black等人的研究表明，基于公司法或者州公司法对外部董事提出的诉讼，通常以和解告终，即使是在需要进行真实赔付时，也是由相关公司基于补偿制度，或者是由保险公司或者第三方基270于责任保险来承担，外部董事实际上很少承担责任。日本法上的规定较美国严格，董事责任原则上可以通过全体股东的同意予以免除，或者在公司董事执行职务是善意且无重大过失时依股东大会的决议，或者在法律规定的特殊情况下以董事过半数的同意或董事会的决议予以部分免除。英国的做法最为保守，在英国，原则上不能通过公司章程的规定来免除或者限制董事责任，例外的情形是以提供董事责任保险、对董事对除公司或关联公司外的人所产生的责任进行补偿、养老金计划这三种方式直接或者间接地为公司董事提供补偿。 如报告第三章论述，在我国，独立董事应当依照公司法上的相关规定履行忠实义务和勤勉义务，并且按照证券法的相关规定，应当履行信息披露的义务。同时，我国已经建立了以271行政责任为主，民事与刑事责任为辅的法律责任追究机制。但是我国公司法上仍然没有关于董事责任保护的相关规定。现有与董事责任保护相关的规定主要涉及到上市公司的董事责任保险。2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》（证监发[2001]102号）（以下简称《指导意见》）第7条第（6）款规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度”。《上市公司治理准则》（证监发[2002]1号）第39条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外。”此外实践中，2002年1月23日平安保险公司与全球最大D&O保险承保人之一的美国丘博保险集团联合推出了我国第一份“公司董事及高级职员责任保险”保单，向被保险人提供抗辩诉讼费用的保障。总体而言，我国独立董事责任保护机制尚未建立起来。本报告认为，目前我国独立董事制度仍然处于不断完善的阶段，因此不能单方面强调严格其法律责任，从而不适当地抑制了人们担任独立董事的积极性；同时，严格的法律责任的存在，也使得独立董事因为担心稍有行为不当就会承担法律责任，从而倾向于过分谨慎的决策态度和极端繁琐的会议程序，造成在瞬息万变的商业竞争中错失良机。所以在强调建立完善独立董事责任约束机制的同时，也应当考虑建立适当的独立董事责任保护机制，允许公司免除或者限制独立 268 Derek Higgs, Review of the role and effectiveness of non-executive directors(2003), Available at: 269 Assaf Hamdani & Reinier Kraakmam, Rewarding Outside Directors, 105 Mich. L. Rev. 167, (2007). 270 Bernard Black, Brian Cheffins & Michael Klausner, Outside Director Liability, 58 Stanford Law Review 1055, -1060(2006). 271 参见本报告第五章。 119
董事的一般过失责任或者设立相应的风险转移机制，增强公司抵御诉讼风险的能力。 独立董事的激励机制 激励机制的基本理论 如前所述，独立董事在公司中具有特殊地位和独立性，不同于公司高级管理层和执行董事，他与公司没有利益联系，可以独立、客观、公正地做出有关决策判断，但是如何保证独立董事有足够的积极性和动力去监督和约束公司的决策者和经营者，保护中小股东乃至整个公司利益？因此，除了在独立董事懈怠其职责时追究其责任的同时，也应当建立适当的激励机制，鼓励独立董事依法行使其职权，积极发挥其监督功能。与董事责任机制一样，独立董事激励机制，也是完善独立董事制度的重要环节。 272激励策略作为一种治理型策略，主要是改变代理人的动力，而非扩大委托人的权利。根据经济学上的概念，一般来说激励机制可以分为强式激励机制和弱式激励机制。具体到独立董事的激励机制上，即主要表现为薪酬机制（强式激励机制）和声誉机制（弱式激励机制），以下将分别具体论述。 独立董事的薪酬机制 一般认为，薪酬机制属于最为常见的强式激励机制，在激励策略中占有重要地位，在公司法上存在两种表现形式。一种常见的形式是共享规则，比如股票期权激励，即通过把代理人与委托人的财产利益直接挂钩而提高代理人的忠诚度。共享规则发挥作用的结果是，代理有足够的动力以实现委托人利益的最大化。而在公司法上比较少见的按照业绩付酬的方式，273即代理人即使不分享委托人的投资回报，也根据其增加委托人利益的贡献而获得报酬。在独立董事薪酬机制的实践中，这两种类型的激励形式均存在。 理论分析 给予独立董事适当的报酬，国外学者在理论探讨上并无异议。但是薪酬机制的核心问题，即如何界定“适当”的标准仍然未能达成一致性意见。如果给予的董事报酬太低，则对独立董事起不到激励作用，从而不能适当地推动其成为有效率的监督者；同时，对公司经营有效监督的外部董事必须保持其独立性，换言之，在其意见没有被听取的情况下随时做好放弃职位的准备，如果给予独立董事的报酬太高，则导致独立董事“恋栈”，他可能不情愿舍弃董事会274职位，从而丧失其独立性，起不到监督作用。而另一方面，从报酬的形式来看，是给予独立董事固定的薪酬，还是将独立董事的报酬与公司业绩挂钩，也是长期有争议的问题。普遍的观点认为，如果将独立董事薪酬与公司业绩紧密相关联，结果也将可能事与愿违，因为独立董事从经济利益出发，为了保住其在公司里的职位，可能会不愿意发表自己的独立意见而最终丧失自身的独立性，同样也起不到激励机制设置所预期达到的作用。 272 刘俊海等译：《公司法剖析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第30页。 273 同前注，第31页。 274 Black, Cheffins and Klausner, Outside Director Liability: A Policy Analysis ，working paper available at SSRN: . 120
各国薪酬机制的现状及评价 尽管理论界面临着独立董事“独立与激励”的困境，但从国外的经验来看，各国都对独立董事支付数额不等的薪酬，股票和股票期权已经成为国外对独立董事经济激励的主要组成部275分。当然，在具体方案上各国的做法也不一致。 （1）欧洲。在英国2003年Derek Higgs发布的《关于非执行董事的角色和效率的报告》中的数据显示，金融时报100强企业（FTSE 100）非执行董事的平均年收入是44，000英镑，金融时报350强企业的非执行董事平均年收入是23，000英镑，而相对应的董事会主席的年收入分别为426，000英镑和78，000英镑。但是对独立董事的调查意见表明，广泛认为现有的非执行董事薪酬不够高，如果薪酬能大幅上涨，或者说非执行董事不需要依赖于该公司报酬，独立董事会更加具有独立性。非执行董事的薪酬构成包括年金、出席会议费以及其他相关费用（交通费、行政管理费等）。在实际操作中，还有部分公司给予非执行董事公司的股份作为薪酬。但是给予非执行董事股票期权遭到广泛反对，因为这使得董事更关注股价而不是公司的经营情况。同时，即使是实行股票期权的公司，独立董事的股票期权方案不同于执行董事和高级管理人员的股票期权方案，以保障独立董事的收益尽量不与公司业绩有连带关系。而在欧洲大部分国家的公司治理改革建议来看，一般对独立董事薪酬的确定程序和结276构做了特别规定，尽量排除股票期权的采用。 （2）美国。在美国，比较通行的方法就是将独立董事的固定薪酬和股票期权或者延期支付计划等方式相结合，构建一个由现金、短期收益和长期收益搭配的新型复合型薪酬结构，277以此来平衡“独立”和“激励”之间的矛盾。另外值得引起关注的是，美国外部董事的薪酬金额和构成在近十年内发生了较大的变化。在20世纪90年代，由于传统上关于外部董事的薪酬种类简单，主要是以职务年金、会议费为主，支付薪酬更在于其象征意义，激励作用不是其主要目的，因此较少有学者对外部董事薪酬进行研究，相关文献资料较少。但是近十年的数据研究显示，从1999年开始，美国外部董事的薪酬逐年上涨，即使是在股市波动和加强公司治理等因素影响公司经理薪酬的情况下，外部董事的薪酬仍然不降反升。尤其是安然事件以后，在不断加强公司治理的背景下，外部董事面临的责任风险加大，导致外部董事惧于承担风险而纷纷辞职不愿承担外部董事职务。同时，萨班斯·奥克斯利法案第301节要求所有上市公司的审计委员会必须全部由独立董事组成，使得外部董事成为稀缺资源，为了争夺外部董事资源，美国外部董事的薪酬体系发生了较大的变化，外部董事的薪酬金额有了较大增长。 同时，薪酬结构也趋向于采用多种形式，包括股票期权、非限制性股票、限制性股票、递延股票和多种股票混合等形式。学者Stephen Bryan，Lee-Seok Hwang，April Klein，Steven Lilien（2000）以1992-1997年之间的1700家美国公司为样本，对于外部董事薪酬构成的影 275 李建伟：《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第256-259页。 276 朱慈蕴，《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中的演进》，法律出版社2007年版，第142-143页。 277 同前注，第142页。 121
响因素进行实证研究后发现，外部董事薪酬各组成部分影响因素存在差异，公司成长机会好、机构投资者持有股份高、易于面临收购威胁的公司更倾向于采取以股票期权为基础的薪酬体系，而公司规模大、管理者持股比例高的公司不倾向于采用股票期权方式；同样，以股票为基础的混合性薪酬与现金薪酬之比与公司成长机会、机构投资者持股有正相关关系，与管理者持股、公司财务杠杆、有效的税费改革、现金流水平、公司规模、业务部门数量以及公司278规章制度有负相关关系。总体而言，近年来美国薪酬专家发现，外部董事薪酬不能完全像经理人员那样大量支付股票期权。由于股票期权存在关注股票短期表现的机会，应当避免滥用，因此经过市场反省后持续火热了多年的股票薪酬在2003年后有所降温，主要表现为外部董事股票薪酬使用期权形式的比例下降，而采用限制性股票和递延股票的比例有所上升，279即薪酬机制尽量不与公司业绩牵扯关系。 Black, Cheffins，Klausner（2006）对美国现有薪酬机制进行了评价，他们认为从现有担任外部董事的人员身份来看，他们多数是商业人士或者是专业人士，外部董事的薪酬不构成其收入或财产的实质性部分，因此，现有的薪酬机制还不足以使其留恋其职务。但是，如果大幅度提高薪酬使得该收入的丧失对于富裕的外部董事来说也是重大的经济损失，将会使得280这些董事也丧失其独立性，沦为管理层的附庸。 （3）中国。证监会《指导意见》中明确规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。”与国外形式多样的薪酬构成相比，目前我国上市公司独立董事的薪酬构成相对单一，以领取281津贴为主，而且上市公司独立董事津贴在逐渐提高，2009年12月，国元证券（000728）公告从2010年1月起公司独立董事津贴标准将上涨60%，即从原来每年10万元（含税）调282整为16万元，这使得该公司成为A股市场11家上市券商中独董津贴最高的公司。我国学者也从不同角度对我国独立董事薪酬的影响因素进行实证分析，总体而言，以单位资本经济增加值代表的公司业绩及长期价值创造能力、公司规模、第一大股东持股比例、独立董事工作时间、独立董事相对规模等因素是影响独立董事薪酬的因素，其中独立董事薪酬与公司的长期创造能力、公司规模、独立董事工作时间、独立董事在董事中的占比有正相关关系，与第一大股东持股比例有负相关关系，但与公司所处的行业、上市地点、独立董事人数无明显 278 Stephen Bryan, Lee-Seok Hwang, April Klein, Steven Lilien, Compensation of Outside Directors: An Empirical Analysis of Economic Determinants, Available at SSRN: id=2445400, pp. 22-23. 279 杨洪常：《美国公司外部董事薪酬的增长及其原因分析》，载《科技管理研究》2007年第5期。 280 Black, Cheffins and Klausner, Outside Director Liability: A Policy Analysis ，working paper available at SSRN: . 281 李坤：“人少责任大 独立董事津贴水涨船高”，参见和讯网2008年5月9日，资料来源： 282《国元证券独董涨薪60% 创上市券商新高》，参见《每日财经新闻》2009年12月9日，资料来源： 122
283相关关系。此外，公司在制定独立董事报酬时深受高管报酬的制约，不同治理结构在独立董事报酬上也有明显表现，国有控股公司给予独立董事的报酬相对于非国有控股公司来讲较低，但是国有控股公司第一大股东的持股比例与独立董事报酬正相关，两类公司的第二大股东持股比例都与独立董事报酬正相关，表明处于弱势地位的第二大股东对独立董事寄予厚284望。 独立董事的声誉机制 第二种激励策略则不同于薪酬激励机制，它具有不同的运行机理。该策略的目的是在事先消除利益冲突，从而确保代理人的“恶行”不会得到奖励。这种策略假定，在缺乏内容非常明确的（强式）金钱激励遏制机会主义行为的情况下，代理人会对于弱式的激励（良心、荣285誉和声誉）有所反应，从而有可能为了委托人的利益而开展经营活动。 Eisenberg在其著作《法律与社会规范》一文中对于声誉机制之于董事履行其职责的作用286给予正面评价。通常而言，公司的独立董事是由知名人士或者各行业专家担任，他们希望得到经济报酬的同时，更重要是期待得到高度的评价和尊重。因此，他们更注意维护自己的声誉，从而能够独立客观地履行其职责。美国学者Fama（1980）和Fama、Jensen（1983）研究指出，独立董事受支撑股份公司的外部声誉市场高度约束。他们的价值主要取决于在其他组织里作为内部决策经营者的表现，他们利用董事身份向内部和外部的决策代理人市场表示：（1）他们是决策专家；（2）他们理解决策控制扩散和分离的重要性；（3）他们可以在这种决策控制体系中有效地工作。因此董事市场的存在将影响董事会的行动，因为每个董事都希望拥有保持“一个好监督人”的声誉。但后来的Tod Perry（1999）研究发现，独立董事可能更看重与公司CEO保持良好关系这样一种“声誉”，因为CEO通常在公司董事会中起到提名287独立董事的作用。所以，期望用声誉机制来激励独立董事，在实际运用中作用并不大。而我国学者的研究也表明，当独立董事从公司取得的报酬占其收入过半时，独立董事存在与管288理层共谋的可能。同时由于我国市场经济制度建立和培育的时间较晚，经理市场特别是高度竞争的经理市场的发育尚处于起步阶段，企业家资源奇缺。相应地，独立董事本身也相对缺少在市场化条件下进行企业经营管理的经验，因此独立董事本身的声誉体系几乎不存在。289 283 杜胜利、张杰：《独立董事薪酬影响因素的实证研究》，载《会计研究》2004年9期。田钟秀，孙丽霞：《独立董事薪酬影响因素的实证分析》，载《中国管理信息化》2008年第2期。 284 夏冬林、朱松：《独立董事报酬的决定因索与公司治理特征》，载《南开管理评论》2005年第4期。 285 刘俊海等译，《公司法剖析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第31页。 286 Melvin A. Eisenberg, Corporate Law and Social Norms, 99 , -1271(1999). 287 Fama, E. Agency Problems and the Theory of the Firm, Journal of Political Economy, 88(1980)，288-307. Fama, Jensen M：Separation of Ownership and Control. Journal of Law and ,(1983), 301-325. Tod Perry. Incentive Compensation, Independent outside Directors, and Firm Responses to Poor Performance. From 3/results/.cfrn. 转引自申富平：《独立董事激励机制研究：现状与展望》，载《经济与管理》2007年12月。 288 徐冬林：《上市公司独立董事的声誉机制研究》，载《中南财经政法大学学报》2005年第2期。 289 楼百均：《当前独立董事制度的缺陷分析及其治理对策》，载《经济问题》2004年第(1)期。 123
小结 综上所述，独立董事的激励机制包括薪酬激励机制和声誉激励机制。声誉机制和薪酬机制作为两种不同的激励方式，具有不同的运行机理，在激励独立董事适当履行其职责方面发挥着不同程度的作用。与薪酬机制相比，声誉机制作为一种弱式激励方式，其发挥作用需要依赖独立董事内心的道德准则，尤其是在我国特定的经济发展环境下，独立董事本身的声誉体系尚未真正建立，独立董事声誉机制发挥其作用仍需假以时日。但是本课题研究认为，独立董事声誉机制的作用仍然是不可忽视的，独立董事声誉机制的建设完善，应当与独立董事的聘任制度相结合，由上市公司的自律性组织负责建立、更新和维护取得独立董事任职资格人士的数据库，并且对该数据库的信息进行定期更新和维护，以鞭策独立董事积极进取，谨慎尽责行事。 在薪酬机制方面，首先，应当明确规定独立董事享有要求上市公司支付报酬和承担履职费用的权利，一方面，独立董事有权从公司领取适当薪酬，担任董事会专门委员会委员时可以另行领取合理津贴。另一方面，独立董事行使职权时支出的合理费用应由所任职的上市公司承担。独立董事提出借支或报销履职相关费用的要求时，公司应当及时进行办理。如果拒绝支付相关费用，公司应当具体说明正当理由并报中国证监会派出机构备案，独立董事可以就此提出申诉。必须提起特别注意的是，薪酬机制完善的重点在于如何判断“适当”的标准，关于独立董事薪酬的影响因素有多种，如何解决激励和独立的困境，在合理激励和保持独立两者之间寻找平衡点，仍然是我们应该持续关注的问题。 124
第七章 结论和政策建议 简短的结论 在我国上市公司实践中，独立董事经常扮演咨询专家的角色，事实上也对上市公司的战略制订与业务发展提供了重要的智力支持。但通过课题研究，本报告认为咨询专家的角色并不是我国引进独立董事制度的主要目标，尤其现阶段国内独立董事制度的实践经验不断积累、规章建设逐步趋于完善，独立董事所负担的监督职责已经得到社会的广泛接受和肯定，不宜再将其本质作用限定为提升上市公司形象和声誉、提供专业性意见和建议。我国在上市公司中引进独立董事的根本目的在于发挥其监督作用，保证信息披露制度的真实、准确、完整，不断提高和健全公司治理，避免出现内部人控制现象，进而保护广大中小股东的利益。相关规范性文件规定的内容体现了这一立场，监管机构和法院的态度也大致体现了同样的思想，并且得到了学者的支持。在确定独立董事的基本使命和履职方向的基础上，才能对其义务和责任进行正确的认识和规范。 独立董事作为公司治理的监督者和公司重大决策的参加者，应当在公司法和证券法两个层面负担义务和责任。从公司法意义上说，独立董事对公司及其股东负有忠实义务和勤勉义务。就前者而言，由于法律对独立董事的资格要求是其必须具有独立性，在履职过程中则应当维持独立性，因此独立董事出现“利益冲突”的情形并不普遍，使得独立董事违反忠实义务的情形比较少见；就后者而言，独立董事与内部董事和公司高管人员的义务和责任应当有所区别，独立董事一般只投入有限的时间审查文件，通常情况下并不非常了解公司的内部事务，如果仅仅基于一般过失就判处外部董事承担法律责任，可能导致过度的信息披露(over-disclosure)，也会阻断独立董事鼓励公司进行必要的商业开拓的积极性。当然，如果某独立董事本身就是某方面的专家，且能够合法获得进行判断所需的充分信息，基于在判断董事勤勉义务履行状况时当代通行的主、客观相结合标准，对其应当提出更高的履职要求。从证券法角度上说，独立董事针对信息披露的勤勉尽责标准仍然离不开其在公司法上的义务和责任，两者在承担法律责任的标准、对董事谨慎勤勉的要求方面相互关联，在考察董事是否违反上述两个层面的义务时，考察的因素大致相同。 在我国独立董事目前的问责机制中，行政法律责任和自律性组织责任最为重要。中国证监会近年来公布的处罚案例显示，处罚独立董事的案件数目总体上呈现逐年递增趋势；处罚措施基本以警告为主，罚款为辅；案件类型则集中在违规信息披露等案件中。通过分析证监会处罚的典型案例可以发现，虽然相关法律对于独立董事行政责任的具体认定并未给予明确规定，证监会处罚委却已经在实践过程中，总结出在行政处罚工作中适用法律的一些规律以及在认定当事人具体责任时需考虑的主要因素，各因素因处罚对象和案情事实的不同而有所区分。但尤其对于上市公司虚假陈述，独立董事的勤勉尽责究竟如何认定、行政责任证明标准如何确定等仍是相关责任判定过程中的难点。就针对独立董事的监管措施而言，沪深交易所既有共性、又有区别，两者在自律监管措施的规则依据、细致程度乃至具体案件的判罚尺度方面，都存在一些显见的差异。如何处理行政处罚、自律性监管方面的共性和个性，是否需要在执法方面统一尺度，塑造更有确定性、可预见性的统一规则，是值得认真研究的政策125
问题。 发达市场上独立董事的责任保护的法律机制各有不同，总体而论，美国的董事责任保护机制最为全面，日本的规定较为严格，英国的做法最为保守，原则上不允许通过公司章程的规定来免除或者限制董事责任。虽然如此，各发达市场实践中独立董事的责任负担却大同小异，均为接近于零(near to zero)，体现了司法机构和执法者对于判罚该种董事责任的谨慎态度。另一方面，独立董事的激励机制尚包括薪酬激励机制和声誉激励机制。鉴于独立董事工作的职责重大、要求较高，需要建立适当的薪酬机制，使其根本利益与公司及全体股东的利益长期保持一致；声誉机制的建设完善，则需要跟独立董事的聘任制度相结合，由上市公司的自律性组织负责建立、更新和维护取得独立董事任职资格人士的数据库，并且对该数据库的信息进行定期更新、维护和公示，通过上述的档案建设和信息公开，激发独立董事内心的道德约束，并鞭策其积极进取，谨慎尽责行事。 政策建议 通过本课题报告的研究，我们期望能对国内上市公司独立董事的法律责任（尤其体现为行政法律责任和自律性组织处分）及其配套机制的发展，提供一些可供参考的建言。 一种意见认为，应该强化对于上市公司独立董事的处罚，责任制度如果失之宽纵，会使独立董事失去审慎履职的压力，最终怠忽勤勉尽职、保护公司股东尤其是中小股东权益的庄严使命；反之，如果对疏忽职守的独立董事施以重罚，则有助于其避免与从事违法活动的公司控制股东或高管人员沆瀣一气，而是始终保持监督公司治理和内部控制的警觉性，借以回290避可能的法律责任。 如果暂不考虑执法措施的社会效益及相关的成本，上述论点的确有其合理之处。但如果一味以“严刑峻法”作为督促独立董事善尽职守的主要手段，则有可能产生以下的疑虑或后果：（1）由于工作性质使然，无法期望独立董事拥有足够的时间、精力、专业能力和信息渠道来处理兼职性的公司工作，如果对于独立董事要加以较公司内部非执行董事更重的工作职责和更高的注意义务，在执法政策的合理性上值得商榷；（2）高企的职业风险、时常耳闻的处罚案例，以及独立董事赖以作为履职环境、但诚信水平尚待提高的上市公司高管团队，可能使得能力强、负责任的专业人士不愿受聘担任独立董事，最终使得该种董事的后备人才库291因“柠檬市场”效应而出现质量滑坡；（3）法律法规对于董事会决策规范化的要求与现职独立董事面临严格责任的双重压力，可能使得此类董事为回避责任，不得不推动公司在决策时引入繁琐的会议程序、并采取其他繁密的自我保护措施，可能使得董事会决策出现拖沓或 290 See, Dent, G. W, “The Revolution in Corporate Governance, the Monitoring Board, and the Director’s Duty of Care,” 61 Boston University Law Review, –681(1981); Dickerson, A. M., “A Behavioral Approach to Analyzing Corporate Failures,” 38 Wake Forest Law Review, –54(2003); 陈颖：《中国上市公司独立董事制度研究》，载《中央财经大学学报》，2005年第7期。 291 国内民营控股的上市公司已经出现难觅独立董事合适人选的问题，其重要原因之一即是一些公司的控股股东或实际控制人具有“用足”乃至滥用控制权的冲动、公司的规范运作和治理水平存在瑕疵，导致可能的独立董事人选因责任风险而不愿受聘。但比较而言，恰恰是此类上市公司的董事会更需要有高水平和勤于负责的独立成员。 126
者丧失必要的商业冒险精神；遇有风险时因担心法律责任而不愿与其他董事合作，对于决议事项动辄投以弃权甚至反对票，也会使得成功企业必须具备的董事会内部的和谐氛围荡然无存；（4）作为督促独立董事勤勉尽责的制度设计，法律责任只是一种消极性质的机制，而其他一些中性的（如声誉约束、媒体监督）和积极性质（如持股激励）的机制，带来的成本可能较小，而实现的政策效率则可能较高；（5）考虑到独立董事具有上述法律之外的约束和激励机制，主管机关和自律性机构的执法资源节约下来，可以用于其他更有监管迫切性的对象和事项。 经对若干发达市场上的司法和执法经验进行考察，本课题研究发现这些国家都没有把法292律责任作为督促独立董事（或外部董事）履行职责的主要手段：（1）真正的法律责任并不常见。美国的公司和证券诉讼非常普遍，但1980年以后的25年当中，真正使独立董事承担个人赔偿责任的判决只有1起（1985 Smith v. Van Gorkom），和解有4起（包括WorldCom 和 Enron），SEC和纽约州检察总长联合执法1起（Tyco International）；在属于普通法系的英国、加拿大、澳大利亚及属于大陆法系的德国、法国、日本，对独立董事提起的民事诉讼十分罕见，政府执法也相当有限。（2）每当独立董事的责任加重，都会有制度迅速建立以抵消此种责任压力。如美国分别在1939年、1960年代、1986年、1995年和1998年通过立法，减轻独立董事的责任负担；加拿大在2001年、日本在2002年、英国在2004年则分别出台法律，为独立董事提供免责抗辩或对其责任上限加以限制。以上横向（国别考察）和纵向（历史考察）的经验表明，上述国家均对公众公司独立董事的法律责任采取谨慎态度，试图采取法律之外的有效机制鼓励其责任心和积极性。反观我国，独立董事的声誉机制虽然具有天然基础，但能否托付重任显然存有疑问，激励机制的建设则尚待慎重讨论后方能确定发展方向，在现阶段完善相关的法律责任制度仍然存在紧迫需要。 通过对于国内独立董事责任制度、监管机构及自律性组织实践的考察，对于国外经验的比较研究，我们谨提出以下政策建议： 1、在追究独立董事责任时，区别相关的违法、法规事实，确定不同的注意义务和责任标准。对于少数独立董事违反对于任职公司的忠实义务，通过与公司之间的关联交易获取不正当利益，或者主动参与违法违规行为，造成公司损失的案件，应当施以严厉的行政处罚；对于参与发行人招股说明书和年度报告的审议工作，未尽勤勉尽责义务，致使上述关键性信息披露文件中含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，维持现有的一般性注意义务和过失责任标准，考虑追究其行政责任或自律性处分责任；对于其他董事会会议事项或者信息披露出现瑕疵的情形，则宜适当放宽注意义务的要求，只在独立董事出现重大过失或者其他极不负责的情形时，才对其进行自律性处分。 2、对于独立董事非因故意或严重失职导致的责任进行追究时，除考虑其在具体违法违规行为中的作用之外，还应考察其在日常履职中的勤勉尽责程度。在此方面，已经初步拟定的《上市公司独立董事行为指引》可以提供较为具体的参照标准。 292 Black, Bernard S., Cheffins, Brian R. and Klausner, Michael D., Outside Director Liability: A Policy Analysis. 162 Journal of Institutional and Theoretical Economics (2006). 127
3、主要由交易所担当独立董事的惩戒工作。在责任的判罚方面，交易所自律性处分比较证监会行政处分的强度较轻。近期的研究发现，目前沪深交易所的公开谴责措施已经能够起293到相当的威慑作用，其处分实效得到市场的广泛认可。交易所应当统一处分时所掌握的尺度，在处分文件中详细说理，公开处分理由，以为独立董事履职树立可预期的确定性。 4、建立法律责任之外的其他机制，以对独立董事的勤勉尽责形成支撑、提供激励。具体而言建议：（1）鼓励独立董事在所任职公司中持有股份。鉴于独立董事的主要职能是对控股股东（实际控制人）和执行董事进行监督，在公司中持有股份不会减损其“独立性”，而是能够使其与中小股东的利益趋于一致，并分享公司从业绩改善、治理结构进步当中产生的收益，294由此对于其勤勉尽责提供正向的诱导。与鼓励持股相比，单纯向独立董事支付高薪可能使其产生对在职薪酬的依赖，反而不利于其维持履职所必须的独立立场。（2）重视声誉机制的功用。上市公司独立董事在任职条件方面有严格的要求，调查表明绝大多数独立董事是相关领域的专家、学者或者退休公务员，良好的声誉对于此类董事的自我认知、本职工作评价和未来任职都会产生重要影响，对其认真履职给予褒奖、对于怠于职守进行批评或谴责，可能比较责任机制能够起到更好的督促和约束作用。（3）公布对于独立董事履职的具体要求，使其得到社会和市场的认同，成为独立董事自我对照以及市场对其进行客观评价的指引。（4）强化上市公司自律性组织和新闻媒体对于独立董事群体的监督。 293 See, Benjamin L. Liebman and Curtis J. Milhaupt, Reputational Sanctions In China's Securities Market, 108 Colum. L. Rev. 929 (2008). 294 Elson C., R. B. Thompson, “Van Gorkom’s Legacy: The Limits of Judicially Enforced Constraints and the Promise of Proprietary Incentives,” 96 Northwestern UniversityLaw Review, –592(2002). 128
