公用企业是指通过一定的网络提供公共产品或服务的企业。公用企业主要包括电信、电力、民航、
铁路、供水、供气、供热等行业的企业。由于公用企业的网络性、规模经济性、固定投资的巨额性和沉淀
性，传统经济法理论认为，公用企业属于自然垄断行业。从而，历史上各国公用企业大多由国家垄断经
营，或者由国家管制下的私人企业垄断经营。!事实上，公用企业垄断导致该领域产生了企业内部无效
率、商品及服务价格偏高而消费者选择偏少、政府财政负担过重、企业不能适应社会经济结构变化等一
系列弊端，因此，世界各国都在进行公用企业领域改革的理论和实践探讨，市场化改革是其中的主要内
容。
目前，我国在电信、电力、民航等领域初步引入了竞争机制，开始踏上了市场化的漫漫征程。但同传
统的竞争性行业相比，公用企业市场化改革仍严重滞后，公用企业领域仍存在一些明显的弊端：政企不
分，政府与企业责、权、利关系不明确，行政垄断广泛存在；投资体制改革滞后，单一的或一股独大的国
有投资主体，既不利于塑造有效的市场微观主体，又导致我国基础设施建设资金短缺，而且造成竞争性
行业供求失衡，影响我国整体经济发展；"公用企业滥用市场支配地位的垄断行为泛滥；公用企业法制
不健全，一些制度不够透明，如公用企业价格形成缺乏公开性；经营行为和管理行为的低效率，服务质
量差；价格形成不合理等诸多问题。正因如此，我们对公用企业的市场化的法律规制进行探讨。
一、公用企业市场化改革与观念变革：对公用企业自然垄断性的诘问
所谓自然垄断是指单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降，从而要求该行业从最小
有效规模出发，只是由一个企业进行生产。也就是说某种行业存在着显著的规模或组合经济的效益，即
可称其为自然垄断行业。由于公用企业对用户和消费者的服务主要通过管道和线路进行的，如果允许
竞争，就会造成社会资源的浪费，不可能实现“帕累托最优”。从这个意义上说，公用企业自然垄断性不
就是毋庸置疑的吗？其实不然！因为：（!）这种公用企业属于自然垄断的论证，采用在一个有限的市场框
架下进行静态分析的方法，它根本忽视了市场不断动态变化的现实。#即公用企业作为自然垄断的领
域，是限于某一地区和国家内，而不能达到全球化，而且这种有限性来源于一国的政策。经济全球化使
得公用企业垄断的时间和空间具有明显的相对性。（"）市场需求的变化可以减少甚至消灭规模经济。同
公用企业市场化改革法律规制 !
杨仕兵 许章勇
#安徽财贸学院法学系$ 安徽蚌埠 "%%&’!(
摘要：公用企业领域，市场机制作用仍是第一位的，政府干预作用是有限的。公用企业市场化改革，实质
就是要构建市场机制与政府干预机制互补的二元调节机制，促进公用企业的良性发展。目前，我国规范公
用企业的法制状况已不能适应市场化改革和加入 )*+ 新形势的需要，因此，建立我国以反垄断法规范
和管制立法为主要内容的二元结构的公用企业法律规制体系，尤为迫切。
关键词：公用企业；市场化；管制重建
中图分类号：,-""."-!.-! 文献标识码：/
!本文为安徽省高等学校青年教师科研资助项目（批准号为 "&&%012’’）的成果之一。
《江淮论坛》!""# 年第 $ 期
时“完整的规模经济理论包括规模经济和规模不经济两方面”。!一方面，规模经济是以存在足够的市场
需求为前提的。市场需求量的下降，规模经济会减少甚至消灭。因而，规模经济的存在是相对的。另一
方面，规模经济不等于效益。规模出效益要有条件，即经济规模的扩大要合理化：首先，这种规模的扩大
应当是经济发展的需要，是市场的选择，而不是违背经济规律单凭主观意志所为；其次，当企业扩大规
模以后还要加强内部分工协作，建立管理机制，否则也不可能有效益；再次，企业扩大规模能带来效益
也不是无止境的，当企业规模超过一定限度时，则会带来规模不经济。（#）科学和技术的发展，减少了企
业的规模收益，因而为许多行业引入竞争提供了可能。某些技术革命甚至事实上结束了过去自然垄断
状态。如随着科学技术的发展，移动通讯的出现，无需铺架电话线路的客观事实，已对电信业是自然垄
断的行业大打折扣。因而原来属于自然垄断的领域已变为非自然垄断领域，市场化改革就是其必然发
展趋势。
%&’"年代以来，随着经济和技术的发展，过去被视为自然垄断的行业，如电信、铁路、能源和航空
运输领域，在西方许多国家都被引入了竞争机制，实现了民营化或经营的自由化。如美国 %&&(年新电
信法；日本对传统国有垄断经营的烟草专卖公社、电报电话公社、国有铁路公社进行股份制等改造；英
国推行“民众资本主义运动”等等，都取得了明显不同于以往的经济效益和社会效益。"尤其值得一提的
是 %&&)年元月世界贸易组织 (&个成员国还订立了《全球基本电信贸易协定》，这是世界上第一个电信
自由化的国际协定，从 %&&’年 %月 %日起，缔约国必须按照约定的时间和程度，开放定约的电信市场，
并且允许外国投资者包括外国电信经营者进入市场。
全球公用企业市场化改革浪潮及其成功的实践彰显了一个事实：公用企业的自然垄断性只是相对
的，公用企业市场化是可行的。“传统理论与实践夸大了公用企业领域自然垄断的范围，从总体上说，公
用企业领域呈现市场竞争与自然垄断动态交织的画面。”#
二、公用企业市场化改革与有限的政府：反垄断与管制重建
（一）公用企业领域市场机制与政府干预的关系
市场机制与政府干预对市场经济作用的关系，是经济学家反复探讨、分歧颇大，而且至今仍无定论
的一个永恒话题。实践证明，由于政府干预、市场机制对经济的调节都不可避免地存在缺陷，对市场机
制与政府干预非此即彼的选择均不可能一劳永逸的解决问题。合理的做法是，在立法、司法、行政领域
里发挥政府具有改善和扩大市场的作用，从而减少市场缺陷事件的发生率，并通过在政府管理中注入
一些市场因素，缩小非市场缺陷的影响范围。当然，政府调节和管理，最终要为市场良性发展服务，任何
时候它都不能代替市场机制本身应有作用；保障市场竞争在合法有序的前提下充满自由与活力是政府
干预的唯一出发点和目的。因此，在某种意义上可以说，市场机制是第一位的，竞争的需要优于政府的
职能；政府干预为市场接受才有价值。$
就公用企业而言，传统经济法理论认为，公有企业由于其提供的公共产品或服务的特殊性，其事关
社会福利和国民经济全局，其运行市场机制不能解决或不能有效解决，因而需要政府积极干预、严格管
制甚至直接经营。实际上政府对公用企业的积极干预（或管制）会产生许多弊端。因为：第一，不完善信
息和不完全市场造成了政府活动中的诸多无效率。市场活动的因素错综复杂，而政府能力有限，“政府
事实上很难做到能够在最合适的时机，以最恰当的强度实施对经济的干预”。%而被管制企业掌握的市
场信息比公共部门多得多，政府对公用企业的直接干预可能导致企业内部无效率，资源无法合理配置。
第二，公共部门及其工作人员的经济人行为易背离社会公益目标。行政权力扩张产生部门利益的扭曲，
直接充当管制主体的公共部门及其工作人员为自身利益实施的管制行为，往往有利于公有企业而形成
“政企同盟”，背离社会公益目标。第三，不健全、不合理的价格形成机制与管理机制。公用企业领域一般
实行政府指导价或政府直接定价。由于物价部门本身不参与市场准入、需求管理及运行成本的监控，形
成了物价部门与被管制企业信息严重不对称的局面。另一方面，政府定价采用以保证企业能获得正常
)!
利润为原则的“成本!合理利润法”，这样企业的利润与其成本无关，企业失去了降低成本的激励，行业
成本居高不下，而政府定价以企业上报的成本为依据，因而其制定的价格是扭曲的。
相反，市场机制对公用企业领域经济运行和资源配置调节余地很大。因为：（"）公用企业领域存在
竞争性环节，而且随着经济和科学技术的发展，公用企业竞争性环节会日益增多。（#）市场是刺激竞争
和优胜劣汰规律起作用的场所，在经济当事人追求福利最大化的内在动力和外部激烈的市场竞争压力
下，公用企业能实现运行的高效率和资源的合理有效配置。（$）从西方国家实践看，公用企业市场化改
革的成就就是公用企业市场机制作用的明证。
综上所述，公用企业领域，由于存在自然垄断环节，离不开政府职能的发挥，但由于其直接的管制
会带来许多弊端，因而政府该发挥有限的作用；另一方面，公用企业要实现运行的高效率和资源的有效
合理配置，迫切需要市场机制的调节。因此公用企业领域要充分发挥市场机制作用，正确把握政府管制
的范围和力度，构建市场机制和政府机制互补的、以反垄断和间接管制为主体的二元调节机制，促进公
用企业的发展，是理论上必须解决的问题。
（二）公用企业领域反垄断与管制重建
随着经济与社会的发展，公用企业领域以“限制竞争、直接管制”为内容的积极干预的政府职能定
位，已不能适应新形势的需要。公用企业领域政府职能的发挥，应以保障市场竞争在合法有序的前提下
充满自由与活力为唯一出发点。因此，公用企业领域政府管制中也应注入一些市场因素，必须构建反垄
断机制和重建经济管制制度。
"% 公用企业反垄断
随着竞争机制的引入，公用企业属于反垄断法适用除外领域的法制观念已经改变。传统的经济法
理论都认为公用企业属于自然垄断行业，应该是反垄断法适用除外领域。!在垄断状态下，效率低下，漠
视消费者权益，凭借垄断地位获得高额的垄断利润成为各国公用企业的通病。近二三十年来，随着科技
进步、产业融合，公用企业走向开放竞争在技术上成为可能。一些国家不再认为公用企业是反垄断法适
用除外，开始修改反垄断法。如德国的《反限制竞争法》的第六次修订就是以对传统的被视为自然垄断
的行业，如电信、邮政以及其他经济领域取消管制和引入竞争机制为主要内容。
当前世界各国公用企业领域反垄断立法的主要表现：（"）对特定反竞争行为的行为豁免制度取代
了行业豁免制度，也就是不直接规定公用企业为反垄断法适用除外。"（#）确定基础设施理论，该理论认
为无理拒绝入网或拒绝使用基础设施被认为是滥用市场支配力。如早在 "&"#年美国司法部诉铁路终
端协会的判决中就确立了“基础设施理论”，德国的《反限制竞争法》也有这种规定。（$）规定反垄断主管
机构对公用企业的执法权，如英国新《竞争法》赋予了《竞争法》的主要执法机关（公平交易局）对公用企
业的行政执法权。""
#% 公用企业领域的管制重建
在公用企业垄断经营的情况下，从维护社会公共利益出发，为克服市场失灵、防止垄断企业滥用市
场支配力，保护消费者的利益，各国对公用企业普遍建立了行业管制制度。所谓管制是“政府运用控制
权通过行政机构和行政法规对市场进行干预，以求达到纠正市场失灵，提高经济效率的目的”。"#管制包
括社会管制和经济管制。公用企业领域涉及的管制问题主要是经济管制。美国经济学家卡思在其经典
教科书《管制经济学———原理和制度》中指出，经济管制是“对特种行业的结构及其经济绩效的直接的
政府规定，⋯⋯如进入控制、价格规定、服务条件及质量的规定以及在合理条件下服务所有客户时应尽
义务的规定”。经济管制的实质就是在垄断性产业中，在承认市场机制作为第一性的经济资源配置手段
的基础上，政府以行政程序代替市场力量，干预企业关于价格、质量、进入及退出等一切管理行为。
然而，政府积极干预行为容易导致“管制失灵”，因此，有了放松管制、重建经济管制的必要。世界各
国的普遍做法是：（"）放松进入管制，适度地将竞争引入受管制企业之中，迫使其降低成本，改进管理，
预防或减缓企业内部非资源配置的低效率问题。（#）管制决策过程度透明、公开，公开管制收费、加入、
公用企业市场化改革法律规制 ’$
《江淮论坛》!""# 年第 $ 期
投资标准，甚而允许管制对象参与决策由管制对象自愿、主动、积极收集提供有关市场信息，使决策科
学化，降低信息成本，防止企业欺诈和行政寻租。（#）建立独立的、有能力的管制机构。首先，管制机构不
能与管制对象存在财产关系或其他关系，即是独立的；其次，管制机构有裁决权和专业能力，有一定数
量的专家参加，即有能力的。（%）对普遍服务的管制。建立普遍服务基金制度，保证某些最基本的、最低
要求的、具有普遍公共利益的服务的实现。
三、构建我国二元结构的公用企业法律规制体系
为了改变我国基础设施领域的落后面貌，适应&’( 框架下竞争的需要，近年来我国开始了对公
用企业进行市场化的改革，在电力、电信、铁路等领域，传统的垄断逐步被打破，竞争机制正在培育。如
颁布了《铁路法》、《电力法》等行业性法规；实施“政企分开、厂网分开、竞价上网”为主要内容的电力体
制改革；电信业随着联通、网通和吉通的进入，原来一家垄断的格局已被打破。中国电信一分为四，国家
对联通等新兴电信企业的扶持，使电信业竞争日趋激烈。我国公用企业这些改革虽然取得了一定成就，
但这远未如人意。
另一方面，当前规制我国公用企业的主要有四个法规：（)）)**# 年颁布的《反不正当竞争法》，其对
公用企业的垄断及由垄断引起的限制竞争仅有少数条款涉及，如第 + 条“公用企业或者其他依法具有
独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”；（!）
!"""年 *月国务院发布《中华人民共和国电信条例》，从其形式上看其紧跟世界电信行业主立法潮流。
但由于其性质为行政法规，其立法层次较低，带有部门立法痕迹、管制机构缺乏独立性等因素，其实施
效果尚值得怀疑。（#）国家工商行政管理总局于 )**#年 )!月发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为
的若干规定》，其性质为行政规章，实际运作效果不理想。（%）《电力法》、《铁路法》等行业法由于部门利
益的扭曲，很难实现其立法初衷。
综上可见，我国目前公用企业市场化改革主要集中在政企分开、以行政手段对原有垄断格局进行
分拆重组、构建市场竞争的平台、引入竞争者等基本问题上，但缺乏相应的法律规范，没有一个透明的
全面的法律框架。现有的公用企业立法无法适应公用企业市场改革的需要。
基于市场与政府的关系，在公用企业领域的恰当定位，为规范市场竞争行为，维护竞争秩序，适应
&’(相关要求构建我国以反垄断规范和管制立法为主要内容的二元结构的公用企业法律规制体系，
已是当务之急。
（一）制定反垄断法规制公用企业滥用市场支配地位的行为，维护公用企业领域竞争秩序
), 反垄断法中应明确规定市场支配地位认定标准。我国将制定的反垄断法在关于“市场支配地位”
的确定上，应当一方面坚持市场份额基准，另一方面，应将诸如企业者数目、市场行为自由度、购销渠
道、资本额大小、与其他企业在财产上的联系等因素作为参考标准规定下来，以适应全球反垄断立法趋
势和规范企业竞争行为的需要。
!, 为明确公用企业竞争规则，反垄断法应直接列出公用企业垄断行为，如交叉补贴、拒绝交易，强
迫交易或搭售、歧视对待等垄断行为。另外，由于公用企业往往存在自然垄断环节，更容易发生有市场
支配地位的企业滥用优势地位的行为。因此，我国制定《反垄断法》时应当引入“基础设施理论”以规范
瓶颈垄断行为。如德国的《反限制竞争法》第 )*条第 %款规定：“占市场支配地位的企业作为一种商品
或服务的供应者或者需求者，如果拒绝向对方支付适当报酬的企业开放其网络或者基础设施，而对方
出于法律或者事实上的原因，不进入网络或者基础设施就不能在其上游或者下游的市场上与该企业相
竞争，这种行为就是滥用市场支配地位。除非该企业能够证明，出于经营条件的限制或者其他原因，进
入网络或者使用基础设施是不可能或者是不合理的要求”。我国反垄断法也该明确规定垄断企业负有
各其他经营者开放网络式管道和义务。
#, 加强价格监督，公用企业利用自己优势不合理限定和提高价格，对消费危害最甚。我国反垄断法
-%
应当特别注重对其进行价格监督。借鉴日本的垄断法中的“价格申报制”即规定占市场支配地位的企业
在相继提价后，须向公平交易局报告提价原因、其成本和其他方面的数据。这样可防止实际生活中竞争
对手相继提价的现象的发生。同时针对“行业价格自律”、“联合限价”等价格卡特尔，严重破坏竞争的行
为，应规定严格补救与惩戒措施，适用“本身违法原则”，废除卡特尔协议，禁止实施，罚款、恢复价格等。
!" 建立权威的反垄断机构。我国公用企业领域部门利益触角很深，建立权威垄断机构尤为必要。该
机构应该是独立的、集中的、法定的就像德国联邦卡特尔局，美国司法部反垄断局一样享有对反垄断案
件的裁决权，其生效判决具有强制执行力，任何单位和个人不得非法干预其行使职权。如当事人不服可
以向人民法院起诉。
（二）加强管制立法，重建政府管制制度
#" 修改和制定行业专门法。通过行业立法来约束企业行为，对其运营有以下几点好处。首先可以针
对各行业的特点有侧重地制订措施，其次，以立法形式明确公用企业与相应“部门之间的关系”真正实
现政企分开；再次，可以确定相应行业目标，限制行政权的扩张。为此，要修改《铁路法》、《电力法》、《航
空法》，制定《电信法》，促进有效竞争。要提高立法层次，由最高立法机关制定行业法律，同时采取有效
的制度避免行业主管部门主导立法。另外，为适应$%&相关要求，其一些涉外内容要与国际接轨，力
求其制定过程透明化、规范化。
’" 经济管制的主要内容：（#）放松进入管制，通过特许拍卖、公开招标等方式适度引进竞争，这样会
使服务多样化，提高公用企业效率和活力。（’）价格管制，公用企业领域自然垄断环节需要价格管制，非
自然垄断环节由市场定价。（(）普遍服务管制，建立普遍服务基金，保证普遍服务质量及其目标的实现。
（!）加强质量管制，防止公用企业提供的物品和提供的服务质量下降。（)）投资管制，政府要防止因投资
过多导致价格波动。（*）互联互通管制，企业应当承担互联互通的义务，禁止有市场支配力的企业滥用
优势地位，如拒绝交易、掠夺性定价、交叉补贴等限制竞争行为。
(" 建立独立的专业的管制机构。公用企业领域建立独立管制机构，首先得独立于政府部门与被管
制企业，公用企业要有行政执法权和中立的态度，确保公益目标的实现；其次，其成员选任应充分体现
独立性和超脱性，其成员不能与管制对象有财产关系或其他关系；再次管制机构应有能力维护公用企
业竞争秩序，需要一定数量的专家学者参加。新成立的国家电监会对引入竞争后的电力行为监管是这
方面的一次成功的制度突破，它采用的是证监会的模式，不是管理电力行业的政府部门，而只是一个事
业单位。突破编制限制，建立一支技术、会计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。
!+·卡布尔：《产业经济学前言问题》，中国税务出版社 ’,,, 年版，第 ’’-.’(, 页。
"王珏：《我国基础产业市场化改革的几个基本问题》，中国基础领域改革第三次国际论坛论文。
#王文宇：《公用事业管制与竞争理念之变革》，载台湾大学《法学论丛》，第 ’- 卷第 ! 期，第 ’) 页。
$刘大洪《我国反垄断立法问题研究》《中国法学》#--/ 年第 ’ 期。
%陈建：《政府与市场———美、英、德、日市场经济模式研究》，第 ’#/ 页。
&曹博 《公用企业竞争与管制立法问题探讨》《法学》’,,’ 年第 * 期。
’孙虹主编：《竞争法学》，中国政法大学出版社，’,,# 年版，第 / 页。
(吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学和法经济学分析》，北京：中国检察出版社，#--/ 年版，第 #’ 页。
)曹士兵：《反垄断研究》，北京：法律出版社，#--* 年版，第 0/ 页。
*参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，’,,# 年版，第 **,.**# 页。
##孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，’,,# 年版，第 -* 页。
#’成思危主编：《政府如何管理企业》，民主与建设出版社，#--/ 年版，第 #) 页。
（责任编辑 顾 锦）
公用企业市场化改革法律规制 0)
