欧洲委员会通告 非横向合并评估指南 欧洲委员会竞争总司, 2007年11月 Commission Notice Guidelines on the Assessment of Non-Horizontal Mergers European Commission, DG Competition, November 2007
委员会通告 欧洲理事会关于控制企业间集中条例下的非横向合并评估指南 一、 引言 1（1） 欧洲理事会于2004年1月20日颁布了控制企业间集中的EC第139/2004号条例（以下简称“《合并条例》”），条例第2条规定：欧洲委员会必须对《合并条例》范围之内的企业集中进行评估，以便确定其是否与共同市场相容。为此目的，委员会必须按照条例第2条第2款和第3款评估集中是否会对有效竞争构成重大阻碍，特别是，集中会不会在整个共同市场上（或在共同市场中的很大一部分里）造成（或加强）优势地位。 2（2） 本文件用于指导委员会评估企业集中的效果：这类集中特指涉案企业活跃于不同的3相关市场。在本文中，此类集中被称为“非横向合并”。 （3） 非横向合并分为两大类：纵向合并和混合合并。 （4） 垂直合并涉及位于供应链上不同层次的公司。例如：当某一产品的制造商（“上游厂4商”）合并其分销商（“下游厂商”）时，这便是一宗纵向合并。 （5） 混合合并则是指既不存在横向关系（例如同一相关市场上的竞争者）、也不存在纵向5关系（例如供应商和客户）的厂商之间的合并。实际上，本指南重点关注的是活跃在关系非常紧密的不同市场上的厂商之间的合并（例如：生产具有互补关系产品的厂商之间的合并，或者其产品处于同一产品范围的厂商之间的合并）。 （6） 针对横向合并而制定的委员会通告中规定的一般原则对于非横向合并而言同样具有 1 欧洲理事会条例(EC) No 139/2004，2004年1月20日, 政府公报 L 24, , 第1页. 2 《合并条例》中使用的术语“集中”涵盖了各种类型的交易，包括合并、收购、接管以及某些类型的联营。在本文中，除非另有标注，否则“合并”这一术语将作为“集中”的同义语来使用，因此也涵盖了上述所有交易。 3 对涉及位于同一相关市场上的实际或潜在竞争者的合并进行评估的指南（“《横向合并指南》”）公布于《委员会通告：根据欧洲理事会关于控制企业间集中条例对横向合并进行评估的指南》。OJ C 31, , 第5-18页（“《横向合并通告》”）。 4 在本文中，“下游”和“上游”这两个术语指的是合并各方之间的（潜在的）商业关系。一般说来，这种商业关系是：“下游”厂商向“上游”厂商购买成品，然后用作自身生产的原料，用以生产出最终销售给消费者的产品。进行前一种交易的市场被称为中间市场（上游市场）。二后一个市场则被称为下游市场。 5 混合合并与横向合并之间的区别可能很不明显，例如当混合合并所涉及的产品彼此之间只能勉强算是替代品的时候。同样，混合合并与纵向合并之间的区别也可能不明显。比方说，产品的供应商所使用的原料本身可能就是经过了整合的（纵向关系），而其他生产商则是让顾客自行选择和组装原料（混合关系）。 - 1 -
参考意义。本指南将集中阐述特定非横向合并中涉及竞争的各个方面的问题。此外，本指南还将阐明委员会在此情况下考察市场份额和集中门槛的方法。 （7） 在实际中，合并即可能产生横向效果，也可能产生非横向效果。比方说，合并各方之间并不仅仅具有单纯的横向或纵向关系，而是在一个或多个涉案的相关市场上都6是实际或潜在的竞争者，这样的合并便会产生多重效果。在这种情况下，委员会将7按照各个相关通告下的指南来逐一评估横向、纵向和/或混合合并的效果。 （8） 本文件将会具体列举和阐述委员会评估非横向合并时不断积累的经验，这类评估的依据包括1990年9月21日颁布的第4064/89号条例、现行生效的《合并条例》，以及欧洲初审法院和欧洲法院的判例法。在具体的执法过程中，委员会将适用本文件所阐述的原则，并将对其进行不断的完善和修改。并且，随着未来执法经验的积累和理论水平的不断提高，委员会还能会不时完善非《横向合并通告》。 （9） 委员会对《合并条例》关于非横向合并评估部分的解释并不影响欧洲法院和欧洲初审法院的解释。 二、 概述 （10） 有效的竞争能使消费者受益，这些益处包括更低的产品价格、高质量的产品、增加货物和服务的选择范围，促进创新，等等。通过对合并进行控制，委员会可以制止那些有可能极大地增强厂商市场支配力的合并，防止这类合并损害消费者福利。“增强市场支配力”在这里指的是一家或多家厂商在提高货物和服务的价格、减少产出、降低质量、减少选择范围、限制创新、以及进行其他对竞争有负面影响的行为的同8时，仍然可以不影响其利润的能力。 （11） 非横向合并对于有效竞争的妨碍作用一般说来会比横向合并小。 （12） 首先，与横向合并不同的是，纵向或混合合并并不会直接减少位于同一相关市场上9的合并厂商之间的竞争。因此，横向合并中经常产生的反竞争效应并不会出现在纵向与混合合并中。 （13） 其次，纵向与混合合并为提高效率预留了极大的空间。纵向与混合合并的特征之一 6 比方说，在某些市场上，上游或下游厂商通常都会是准备充分的潜在进入者。例如，在电力和天然气行业，参见Case COMP/ - EDP/ENI/GDP (2004)。对于互补产品而言也是如此。例如，对于液体包装行业，参见Case COMP/ - TetraLaval/Sidel (2001)。 7 评估涉及潜在竞争者的合并的指南刊登在《横向合并通告》，尤其是其中的第58至60段。 8 在本文中，“提高价格”这一表述是一种简化说法，用以指代合并对竞争造成的各种损害。这一表述还用于指代，比方说，价格下降的幅度与没有合并的情形相比缩窄，或者下降的可能性变小等情形；也可以指代价格与没有合并的情形相比升高，或者升高的可能性变大等情形。 9 如果兼并的厂商中有一家是另一家兼并厂商所运营的市场上的潜在竞争者，则这种减少直接竞争的情形仍然会出现。参见本文第7段。 - 2 -
10便是：参与合并的厂商之间的活动与产品具有互补性。单一厂商的活动或产品的内部整合可以极大地提高效率，因而能够促进竞争。例如，在纵向关系上，由于整合的关系，下游产品的加价（mark-up）可以降低，这能够同时提高对上游产品的需求，由此所产生的利益便可以惠及上游产品的供应商。整合之后的企业便可以享受到这种利益。纵向合并因此可以刺激厂商降低价格、增加产出，因为只有这样，整合之后的企业才可以尽可能地争取到这种利益。这种现象通常被称为“双重加价的内部整合”。类似地，整合后的企业也会致力于提高某一层次的销售量（例如致力于提高服务质量或促进创新），以便促进其他层次上的销售量，进而从中得益。 （14） 整合还可以降低交易成本，使得厂商在产品设计、生产环节的组合以及产品销售方式等方面进行更好的协调。同一，对于那些位于同一范围、具有同样顾客群的产品（无论这些产品之间是否具有互补性）来说，合并使得“一站式购物”成为可能，从而可以增进消费者福利。 （15） 然而，非横向合并，尤其是那些能够制造或增强优势地位的非横向合并，也有可能极大地阻碍竞争。这主要是因为非横向合并可以改变合并厂商与其竞争者之间的力量对比，从而影响他们之间进行竞争的意愿，对消费者造成损害。 11（16） 在竞争法中，“消费者”这个概念既包括直接消费者，也包括最终消费者。如果直接消费者同时又是合并各方的实际或潜在的竞争者时，委员会关注的是合并对于合并各方及其竞争者各自的客户所产生的效果。因此，合并即使影响了竞争者，这本身并不是一个问题。值得重视的是合并对于有效竞争所产生的冲击，而不是合并对12处于供应链上同一环节的竞争者造成的冲击。特别地，如果合并所创造的效率损害了竞争对手的利益，单凭这一点是不足以构成竞争问题的。 （17） 非横向合并对于竞争所造成的重大障碍可以从两个方面来衡量：非合作效应和合作13效应。 （18） 非合作效应主要出现在非横向合并产生封锁效果的情形里。在本文件中，“封锁效果”．．．．一词指的是：由于发生了合并，实际或潜在的竞争对手获取供应或进入市场时遇到障碍，或者完全无法获得供应或进入市场，进而损害了这些厂商进行竞争的能力或意愿的情形。因为造成了封锁效果，合并各方（同时也有可能包括其竞争者）有可14能通过提高其对消费者收取的价格而获取利润。这种情形极大地窒息了有效竞争， 10 在本文中，如果多个产品或多种服务合在一起使用给顾客创造的价值比单独使用更高的话，这些产品和服务便可以被称为“互补产品”（或者“经济互补项”）。 11 参见《合并条例》第2条第(1)款(b)项，以及《委员会通讯：通告：使用欧盟条约第81条第（3）款》，政府公报C101, , 第97页。 12 这种方法的一个例证可以参考 COMP/ Siemens/VA Tech (2005)，在这个案件中，委员会考察了电气铁路机车和电气牵引系统这两个互补的市场上的竞争效果，这两个市场共同组成了完整的铁路机车市场。这宗合并据称会降低电气牵引系统的独立供应程度，但市场上仍然存留了若干家经过了整合的供应商，可以供应铁路机车。委员会于是得出结论说，尽管合并对于独立的铁路机车供应商产生了负面影响，“供应铁路机车的下游市场上仍然会保持足够的竞争。” 13 参见《横向合并通告》第二节。 14 “提高价格”一词的含义参见注解8。 - 3 -
因而我们将其定性为“反竞争的封锁效果”。 （19） 合作效应指的则是：合并改变了竞争的本质，使得以往各自为政的厂商从此极有可能一致提高价格，或是一致损害有效竞争。合并还有可能使得以往就有合作行为的厂商可以更容易、更持久或是更有效地协调其行为。 （20） 在评估合并的竞争效果时，委员会会把厂商申报的合并所可能造成的竞争势态与没15有合并的情形下的竞争势态作比较。在大多数情况下，合并之时的竞争势态足以进行合并效果的评估。不过，在某些情形下，委员会会把可以合理预见到的市场变化考虑进来。特别地，委员会在确定比较范围的时候，有可能把没有合并时新厂商进入市场和现有厂商退出市场的可能性考虑进来。委员会也有可能把拟议中的监管16规定的变化对于未来市场发展的影响一并进行考量。 （21） 在进行评估的时候，委员会既会考虑合并所可能产生的反竞争效果，也会考虑其因17为实质性提高了效率并惠及消费者、由此而带来的促进竞争效果。委员会将仔细考察各种因果链，以便确定哪一种因果关系最有可能发生。合并所可能造成的反竞争效果越是直接，委员会就越有可能提出质疑。同样，合并所可能造成的促进竞争效果越是直接，委员会就越有可能认为这些效果可以抵销其反竞争效果。 （22） 本文件分别列举了纵向合并和混合合并中经常出现的反竞争情形以及提高效率的情形。 三、 市场份额与集中程度 （23） 除非被合并方在至少一个涉案市场上具备实质性的市场势力（但不一定要达到优势地位的程度），否则非横向合并并不会会有效竞争构成威胁。委员会将在评估合并的竞争效果之前先行考察这个问题。 （24） 市场份额和集中程度是衡量合并各方及其竞争对手的市场势力和其对于竞争的重要18性时首先应当考虑的指标。 （25） 不管是否涉及合作行为，如果合并后的新主体在每一个涉案市场上所占有的市场份19额都低于30%,且合并后的HHI指数低于2000，委员会将不大可能对这样的非横向 15 对比：如果合并在没有申报的情况下完成，委员会将参考合并没有完成时的竞争状况来进行评估。 16 如果市场开放在未来会产生有效竞争，则这一点将尤为重要。参见Case COMP/ - (2005), 第457 至463点。 17 参见《横向合并通告》第7节关于效率的规定。 18 也可参见《横向合并通告》第3节。市场的定义对于市场份额的计算非常重要（参见《关于欧共体竞争法中相关市场定义的委员会通告》，OJ C 372/5, 1997年12月9日）。特别需要注意的是由纵向整合后的公司进行内部供应的情况。 19 对比1999年12月9日颁布的《关于对纵向协议及协同行为适用欧盟条约第81条第3款的(EC) No 2790/1999号欧洲理事会条例》中规定的若干项指标，政府公报 L 336, , 第21-25页。如果合并后的实体在其中一个市场上的市场份额明显高于30%的门槛值，但在另一个有关联的市场上却明显低于这一数值，就不大可能引发竞争问题。 - 4 -
合并提出质疑。 （26） 在实际工作中，委员会将不会对合并交易进行深入调查，除非存在以下一项或多项特别情形： （a） 合并涉及的其中一家公司很可能在不久的将来急速扩张（例如因为其在近期取得了一项创新成果）； （b） 市场参与者之间存在重大的交叉持股或交叉担任董事的情形； （c） 合并的其中一家厂商非常有可能扰乱合作行为； （d） 有迹象表明以往或现在存在合作行为，或者将来会为合作行为提供便利。 （27） 只要上述市场份额和HHI指数低于门槛值，委员会将不会认为合并存在竞争问题。但是，上述门槛值并不构成法律上的推定。委员会认为，在这种情况下，市场份额和集中程度只适宜用于衡量竞争问题是否可能出现，而不适宜作为衡量涉案市场上20是否存在实质性市场势力、会否损害竞争的必要但不充分条件。 四、 纵向合并 （28） 本节对委员会评估纵向合并时使用的分析框架进行说明。在评估时，委员会既会考虑纵向合并可能产生的反竞争效果，也会考虑因合并各方提高了效率而可能产生的促进竞争效果。 （一） 非合作效应：封锁 （29） 如果合并导致实际或潜在的竞争对手获取供应或进入市场时遇到障碍，或者完全无法获得供应或进入市场，进而损害了这些厂商进行竞争的能力和/或意愿的话，便可以认为合并造成了封锁效果。即便竞争对手没有被迫退出市场，我们也仍然可以认为存在封锁效果：只要竞争对手因此被置于不利地位、从而无法像以往那样有效地参与竞争即可。只要合并各方（同时也有可能包括其竞争者）有可能通过提高其对21消费者收取的价格而获取利润，这样的封锁便会被视为是反竞争的。 （30） 封锁可以划分为两类。一类是指合并可能妨碍了竞争对手获得重要的原料（封锁原料），从而提高了下游竞争对手的成本。另一类则是指合并可能妨碍了竞争对手接触22其客户群（封锁客户），从而对其上游竞争对手产生了封锁效果。 I. 封锁原料 20 参见第4和第5节。 21 “提高价格”一词的含义参见脚注8。“消费者”的含义参见脚注16。 22 参见《合并条例》第2条第1款b项，其中分别提到了“接触供应商”和“接触……市场”。 - 5 -
（31） 如果合并后形成的新实体有可能限制下游竞争对手获得产品或服务，使得后者无法按与合并前相近的价格和条件获得原材料，增加了后者的经营成本，而且这种情形在没有合并的情况下不会发生时，便可以认定存在封锁原料。此时可能使得合并各方得以通过提高其对消费者收取的价格而获取利润，对有效竞争产生重大妨碍。如前所述，要判断封锁原料会否对消费者产生损害时，被合并厂商的竞争对手不一定需要被迫退出市场。衡量的标准应当是：原材料成本的提高是否会导致消费者承担更高的价格。由于合并所产生的效率有可能导致被合并方降低价格，所以合并对消费者造成的总体影响可能是中性、甚至良性的。见图示一。 图一 – 封锁原料 上游实体 （市场势力） （效率？） 提高竞争对手的成本？ 下游实体 竞争对手 降低竞争压力？ 对消费者的总体效果？ （32） 在评估封锁原料出现的可能性时，委员会将首先考察被合并实体是否能在合并后拥有封锁原料的实质性能力，其次将会考察该实体是否具有这样做的动机，再次则会23考察封锁策略是否会下游竞争产生损害作用。 24A. 封锁原料的能力 （33） 封锁原料有可能以不同形式出现。被合并实体可能决定不在纵向相关的市场上与其实际或潜在的竞争对手对垒。相反，它可能决定限制这些对手的原料供应，或者提高这些对手的原料供应价格，又或是在向这些对手供应原料时附加比合并前苛刻的25交易条件。此外，被合并实体还有可能跟随合并后的新实体采用一种新的、与其 23 参见Case COMP/ -Philips/Intermagnetics, COMP/ - Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, COMP/ – WLR/ BST, COMP/ - Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space以及Telespazio, COMP/ - Evraz/Highveld,以及COMP/ - GE/ Smiths Aerospace。 24 “原料”一词在这里是泛指，其含义包括服务、对基础设施的使用和对知识产权的使用。 25 参见Case COMP/ - Alcoa/Reynolds (2000), Case COMP/ – Thales/ Finmeccanica/ Alcatel Alenia Space/ Telespazio, 第257-260点。 - 6 -
26竞争对手不兼容的技术。封锁效果还可以通过更隐蔽的方法达到，例如降低所供27应原料的质量。在评估的时候，委员会有可能会考虑各种不同的替代封锁策略和互补封锁策略。 （34） 只有当涉及的原料对于下游产品而言非常重要时，封锁原料才有可能产生竞争问题。28例如，涉及的原料是下游产品成本的重要决定因素便属于这种情形。除了成本以外，还有其他原因会使得原料具有重要性。例如，所涉及的原料是下游产品的重要组成部分，缺了这种原料，下游产品便不可能生产出来，或者不可能有效地销售出2930去；或者，这种原料是使得下游产品能区别于其他同类产品的重要特色原料。还有一种情况则是：厂商如果采用其他替代原料的话，需要投入相当高的转换成本。 （35） 要认定封锁原料构成竞争问题的话，被纵向合并的厂商必须在上游市场具备重大的市场势力。只有在这种情况下才能认定被合并厂商对于上游市场的竞争态势具有重大影响力，继而才可能认定其有能力影响下游市场上的价格和供应。 （36） 只有当被合并的实体有能力通过限制自己生产的上游产品或提供的上游服务来对下游市场上的原料价格和质量产生负面影响时，才可以认定该实体有能力封锁其下游的竞争者。这种情况包括：其余的上游供应商效率低下，因而其所能提供的替代原料不如涉案原料有吸引力，或者由于其产能有限、规模报酬递减，因而根本就没有31能力增加产出、应付因被合并实体限制供给而造成的供应缺口。此外，如果被合并实体与独立的原料供应商之间存在独家协议的话，下游竞争对手也会因此无法得到充足的原料供应。 （37） 在评估封锁原料的范围时，必须考虑到：如果被合并实体作为下游厂商以往是从其现在的上游分支的竞争对手那里购买原料的话，则其在合并后只从其上游分支那里购买原料的决定同时也等于解放了竞争对手的相应部分产能。实质上，这样的合并仅仅是在具有竞争关系的厂商之间重新安排采购方式而已。 （38） 如果原料市场属于寡头竞争市场，被合并实体如果不对外开放自己生产的原料，这就会减轻了其余原料供应商所面对的竞争压力，使得后者可以提高其对未经整合的下游竞争者所收取的原料价格。从本质上说，被合并实体对原料的封锁可能会增强32其余原料供应商的市场势力，其下游的竞争对手则不得不接受这一事实。被合并实体的产品与其他原料供应商的产品之间的差异越小、上游市场的集中度越高，则这些独立原料供应商的市场势力就增加越多。但是，如果独立原料供应商要面对需求下降的风险（既包括被合并实体下游分支的需求下降，也包括其他独立下游厂商 26 参见Case COMP/ - Siemens/Drägerwerk/JV (2003), Case COMP/ Axalto, 第 75点。 27 参见Case COMP/ – Johnson & Johnson/ Pfizer Consumer Healthcare,第127-130点。 28 参见Case COMP/ Dong/Elsam/Energi E2, Case COMP/ Ineos/ BP Dormagen, 第183-184点, Case COMP/, GE/Smiths Aerospace, 第48-50点。 29 例如，发动机点火器可以被视为是发动机的关键组成部分(Case T-210/01, General Electric v. Commission [2005], ECR II-000); 还可以参见Case COMP/ – Total/GDF, 第53-54点和第60-61点。 30 例如，个人电脑的销售通常会指明其内含的微处理器型号。 31 参见Case COMP/ Evraz/ Highveld, 第92点和第97-112点。 32 这种对解除竞争束缚的效果的分析与对横向合并的非合作效应的分析非常类似（参见《横向合并通告》第四节）。 - 7 -
的需求下降）的话，其对该纵向合并反而有可能大幅削减原料产品价格，这时任何33提高原料价格的企图都是注定要失败的。 （39） 在评估的时候，委员会将会根据取得的资料来考察对手厂商是否有可能采取及时和有效的反制措施。这类反制措施包括调整生产流程以减少其对涉案原料的依赖，或者是帮助新的供应商进入上游市场。 B. 封锁原料的动机 （40） 封锁原料的动机取决于这种封锁是否能产生利润。进行纵向整合的厂商不但会考虑向下游竞争者供应原料行为对其上游分支利润的影响，还会考虑该行为对其下游分支利润的影响。实质上，被合并实体需要权衡的是：减少其对（实际或潜在的）上游竞争对手的销售额会导致利润立即下降，而扩大其对下游市场的销售额（又或者是提高对消费者的销售价格，这要视情况而定）则或早或迟会增加利润。 （41） 如何进行这种权衡往往取决于被合并实体从上游和下游市场上取得的利润各有多34少。在其他因素不变的情况下，对上游利润的依赖程度越低，则限制上游原料销售所导致的损失就越小。同样，对下游利润的依赖程度越高，则通过封锁竞争对手35来增加其下游市场份额的做法就越加有利可图。 （42） 关于被整合厂商是否有动机去提高竞争对手的经营成本，这一点还取决于下游市场上的需求是否会因为对手被封锁而产生转移，以及如果真能转移，被整合厂商又能36否把这些转移后的需求争取过来。如果被合并实体封锁的产能与没有被封锁的竞争对手相比越小，且被合并实体的产品与被封锁对手的产品的替代性越高，则其能争取过来的需求份额就越大。而如果受影响的原料构成了下游竞争对手很大一部分经营成本，或者这种原料是下游产品至关重要的组成部分的话，下游市场上的需求37受到的影响也就越大。 （43） 封锁实际或潜在的竞争对手的动机还取决于被整合厂商的下游分支能否通过提高对38手成本、抬高下游产品价格水平而得利。被合并实体在下游市场上的份额越大，39其获得额外利润的销售基数就越大。 33 同样，上游供应商与下游独立厂商之间的供应合同的性质在这里非常重要。例如，如果这些合同的定价既包括定额费用又包括每单位供应价格，则其对下游竞争者的边际成本的影响会比那些仅使用每单位供应价格的合同的影响小一些。 34 参见Case COMP/ – Philips/ Intermagnetics, 第56-62点, Case COMP/ – AVR/Van Gansewinkel, 第33-38点。 35 必须注意的是，上游和下游的利润有可能会因合并而发生变化。这对于被合并实体从事封锁行为的积极性会产生影响。 36 参见Case COMP/ - Saint-Gobain/BPB (2005),第78点。委员会注意到，BPB作为英国的主要塑料板供应商不大可能会减少其对竞争对手Saint-Gobain分销商的供货，其中一个原因是Saint-Gobain的分销能力很难提高。 37 反过来说，如果原料在下游产品中仅占很小的份额，而且不属于关键部件，则哪怕上游市场份额很高，被合并的实体也不大可能有动力去封锁下游市场竞争者，因为即便封锁，其下游分支机构能抢夺过来的销售量也没有多少。参见Case COMP/ GEES/ Unison; Case COMP , GE/Smiths Aerospace, 第60-62点。 38 参见Case COMP/ – Johnson & Johnson/ Pfizer Consumer Healthcare, 第131-132点。 39 必须注意的是，如果被合并产生所能影响的市场越少，则其越不可能提高其所供应的原料的价格，原因在于这样做会 - 8 -
（44） 如果上游市场上的寡头厂商早就有能力在纵向相关的市场中完全攫取全部利润的话，它也许没有动机在纵向整合之后去封锁竞争对手。占有极高的市场份额未必能40立即使厂商有能力从消费者那里攫取全部利润。但是，要想得出这样的结论，必须对该寡头在经营中所面对的、实际或潜在的限制因素进行彻底的分析。如果无法攫取全部利润，纵向合并（哪怕是涉及上游寡头的纵向合并）中的被合并实体就有动机去提高下游竞争对手的成本，进而削减这些对手在下游市场上施加给被合并实体的竞争压力。 （45） 在评估被合并厂商是否具有封锁的动机时，委员会将考虑多种因素，包括被合并实4142体的所有权结构，市场上过去盛行的策略类型，以及内部战略文件（例如商业计划）的内容，等等。 （46） 此外，如果被合并实体所作出的特定行为是形成封锁的一个重要步骤的话，委员会不但会考察此等行为的动机，还会考虑那些能减轻、甚至消灭此种动机的因素，包括此等行为属于非法的可能性。此等行为之所以属于非法，原因可能有很多，其中包括欧盟或各成员国层面的竞争法规和其他行业法规对其的定性。但是，在进行这43种评估时，委员会不必穷尽考察所有适用的法律法规和竞争政策。此外，行为的非法性只会在有限的几种情况下才会打消被合并实体从事该等行为的动机。为此，委员会将分析和考察以下几种情形：（1）此等行为能被欧共体法清楚或极其可能认4445定为非法，（2）此等非法行为被查出的可能性，（3）对此等行为所可能施加的刑罚。 C. 对有效竞争可能产生的总体影响 使其在其他下游市场上承担机会成本。从这个角度来说，被合并实体在不同的下游市场和/或辅助市场上所能实施的价格歧视的能力应当纳入考察范围（例如对于零部件来说）。 40 有一个例子可以说明不会出现这种情况，那就是寡头无法解决其面临的所谓“承诺问题”的情形。例如，当上游寡头不会随即向竞争对手销售额外数量的产品时，下游买家就可能不愿意向前者支付高价。但是，一旦和下游厂商谈好了供应条款，上游供应商就可能有动力提高其对其他下游厂商的供货量，从而使得第一个下游厂商变得无利可图。由于下游厂商通常会预见到这类投机行为，上游供应商一般无法充分运用这种市场势力。纵向整合则有可能恢复上游供应商的这种势力，使其可以承诺不再扩大原料供应，因为不这样做的话，它会伤害到自己在下游的分支。另外一个例子则是：寡头由于无法对其顾客实行歧视定价，因而不能攫取由此产生的全部利润。 41 比方说，如果一家活跃在上游市场的厂商由两家公司共同控制，而这两家公司中只有一家活跃在下游市场中，那么另一家公司就可能不愿意削减原料供应。比起由一家在下游市场上活跃的公司单独控制上游厂商的情况，此时封锁的可能性就低得多。参见Case COMP/ - EDP/ENI/GDP (2004), Case COMP/ – Thales/ Finmeccanica/ Alcatel Alenia Space/ Telespazio, 第121和268点。 42 如果以往与被合并实体具有类似市场地位的竞争对手曾经停止过原料供应，则这一事实可能预示这采取这种策略在商业上是有合理基础的。(参见Alcan/Pechiney, M. 3225 (2004), 第40点)。 43 Case C-12/03 P, Commission v. Tetra Laval BV, ECR I-000, 第74-76段。Case T-210/01, General Electric v. Commission [2005], ECR II-000, 第73段。 44 Case T-210/01, General Electric v. Commission [2005], ECR II-000, 特别是第74-75点和第311-312点。 45 比方说，在Case (2005), 第433点和第443-446点中，匈牙利天然气行业的主管机关指出：在很多情况下，尽管自己有权控制和命令厂商取消歧视做法，但该机关无法从经营者那里收集到足够的信息；委员会着重考察了这一事实。也可参见Case COMP/ - EDP/ENI/GDP (2004), 第424点。 - 9 -
（47） 一般说来，如果合并有可能导致下游市场上的价格上升、继而对有效竞争构成重大障碍的话，这样的合并就会构成竞争问题。 （48） 首先，当纵向合并使得合并各方有能力提高其下游竞争对手的成本、从而使得后者需要承受提高产品价格的压力时，就可以认定存在反竞争的封锁。所谓对有效竞争造成了重大的损害，通常需要证明被封锁的厂商在下游市场上占有重要地位。被封锁的竞争对手在下游市场上的份额越高，合并就越有可能在下游市场上造成价格提46高的后果，从而也就越有可能对有效竞争构成重大障碍。尽管有些厂商的市场份47额比其他厂商要小，但它仍然有可能在市场上占有重要地位，这有可能是因为它是被纵向合并的厂商关系非常紧密的竞争对手，也有可能是因为它在市场上属于非常激进的竞争者。 48（49） 其次，提高潜在竞争者进入市场的门槛也可能对有效竞争构成重大障碍。如果被合并实体有可能不向下游市场的潜在进入者供货，或者只愿意按比合并前更苛刻的条件供货，该实体就有可能被认定封锁了下游市场的潜在竞争。即便被合并实体仅仅是有可能在合并后采取封锁策略，这也足以强有力地阻止了潜在竞争者进入市场。49提高进入下游市场的门槛有可能对有效竞争构成重大障碍，特别是当封锁原料会迫使下游市场的潜在竞争者不得不同时进入上游和下游市场时尤为如此，因为不这样做的话，该潜在竞争者便无法在任一个市场上进行有效竞争。提高市场进入门槛的问题对于那些已经放开竞争的行业和在不久的将来可望开放竞争的行业中特别需50要重视。 （50） 如果下游市场上仍然足够数量的竞争者有能力抵御上升的成本（比方说这些竞争者51本身就经过了纵向整合，又或者他们有能力转而采用合适的替代原料），则这些竞争者便有可能牵制被合并实体，使得下游市场上的价格水平与合并前持平。 52（51） 评估下游市场上的竞争效果时，还必须考虑到抵销因素，包括：是否存在买方势力，53或者进入上游市场能否保持有效竞争。 54（52） 此外，评估竞争效果时需要考虑到合并各方所享受到的效率改进。委员会有权认定：由于合并能改善效率，因此不能按照《合并条例》第2条第3款认为该合并与共同市场不相容。只要委员会掌握了足够证据，可以判断合并所带来的效率改进可以使得被合并实体更有效、也更有动力地支持竞争、造福消费者，而且可以判断这些效用足以抵销合并对竞争造成的负面影响，则它便可以作出上述认定。 46 参见Case COMP/ Evraz/ Highveld, 第97-112点。 47 参见Case COMP/ - EDP/ENI/GDP (2004). 48 参见Case COMP/ Gaz de France/ Suez, 第876-931点, Case COMP/ – AVR/ Van Gansewinkel, 第33-38点。 49 参见Case COMP/ - (2005), 第662点及以后各点。 50 参见第20段。重要的是，有纵向关系的现有经营者不能通过整合来关闭市场，不能使得彼此不再试图进入市场，通过这样的方式来规避开放市场的监管措施是不可以的。 51 参见Case COMP/ - Siemens / VA Tech (2005), 第164点。 52 参见《横向合并通告》第5节关于抵销买方力量的规定。 53参见《横向合并通告》第6节关于进入市场的规定。 54参见《横向合并通告》第7节关于效率的规定。 - 10 -
（53） 在评估非横向合并对效率的作用时，委员会将按照《横向合并通告》第7节中已经阐明的原则进行。特别地，要想让委员会在评估时考虑关于合并促进了效率的主张，这类效率的改进必须惠及消费者，必须是合并所产生的，必须是可以验证的。这些55条件必须全部满足。 （54） 纵向合并有可能产生某些特定的效率改进，这些改进之处无法一一列举。 （55） 特别地，合并前由于各相关方都实行独立定价，这便有可能造成“双重加价”；而纵56向合并则使得被合并实体得以将这些双重加价进行内部整合。如果市场条件配合，因合并而减少的加价（对比：合并前上游和下游市场上的定价策略是不同步的）便57可以使纵向整合后的厂商得以在保证利润的前提下扩大下游市场上的产能。 （56） 纵向合并还可以进一步允许合并各方更好地协调生产和分销环节，从而降低库存成本。 （57） 更笼统地说，纵向合并可以协调合并各方在开发、生产和推销新产品上进行投资的动机。比方说，如果下游分销商发现自己在上游产品营销、宣传上游产品质量方面投入的资金可能会对其他下游厂商有利的话，它便有可能不愿意进行这类投资。而纵向合并则可以避免出现这种情况。 II. 封锁客户 （58） 当一家供应商与其下游市场上一家重要的客户进行整合时，便可能出现封锁客户的58情形。由于进入了下游市场，被合并实体有可能阻止其上游实际或潜在的竞争对手在上游市场（原料市场）上接触到足够数量的客户群，以此来降低对手进行有效竞争的能力和意愿。如果被合并实体这样做，则下游竞争对手便有可能无法再以合并前的价格和条件获得原料供应，其成本就有可能增高。这会使得被合并实体可以通过在下游市场上建立更高的进入门槛，以此来攫取利润。然而，如果合并能改进效率，则被合并实体有可能削减价格，从而避免合并对消费者造成负面影响。同样，要认定合并给消费者造成了损害的话，没必要证明被合并实体被迫撤出市场。真正需要考虑的指标是：原料成本的上升是否推高消费者端的价格升高。见图二。 图二 – 封锁客户 55参见《横向合并通告》第79-88段的规定。 56 也可参见前述第13段。 57 然而，值得重视的是，双重加价问题在合并前并不总是会出现，或者并不总是重要。原因在于，比方说，合并各方有可能早就达成了供应协议，当中规定的定价机制已经规定对大量的采购可以打折，以此来取消加价。如此的话，取消双重加价所增加的效率就有可能与合并无关，因为纵向合作或纵向协议本身就可以改进效率，而且还不会造成纵向整合那样严重的反竞争效果。此外，如果原料供应受到产能限制，并且该原料存在替代品，而且不会因为替代而影响利润的话，合并也可能无法完全消除双重加价。在这种情况下，在内部使用该原料就有可能让纵向整合后的公司承担机会成本：越是使用该原料来提高下游产出，则替代市场的销量就会越少。因此，此时在内部使用该原料来提高下游产出的积极性就比不上没有机会成本时的积极性。 58 “下游”和“上游”的定义参见注解4。 - 11 -
上游实体 上游竞争对手 1. 封锁客户？ （效率？） 下游实体 下游竞争对2. 提高了竞争对手的成本？ （市场势力） 手降低竞争压力？ 对消费者的总体效果？ （59） 在平价封锁客户的反竞争性质时，委员会首先会考虑被合并实体是否有能力减少对上游对手的采购，并以此来封锁下游市场上的客户；它是否有动机减少上游市场的采购；以及第三，这种封闭策略是否有可能对下游市场上的消费者产生重大的阻吓59作用。 A. 封锁下游市场的能力 （60） 纵向合并可以通过提高上游竞争者接触客户的成本或是限制接触的范围来发挥影响。封锁客户可以有多种方式。比方说，被合并实体可以选择从自己的上游分支那里购买全部所需货物或服务，而不再从其上游竞争者那里购买。它也可以选择减少60从上游竞争者那里购买的数量，又或者坚持按照比合并前苛刻的条件来购买。 （61） 在评估被合并实体是否具备封锁下游市场的能力时，委员会将考察下游市场上是否61有足够数量的经济替代方案供（实际或潜在的）上游竞争对手出售原料。要想认定封锁客户是一个问题，必须证明纵向合并涉及的公司是下游市场上占有重要市场62势力的重要客户。假如实际情况正好相反，无论是现在还是将来都存在一个范围足够大的客户群可以随时转向独立供应商的话，委员会便不大可能以封锁客户为由63质疑合并。 （62） 如果原料市场上存在足够数量的规模经济，又或者对原料的需求呈现网络效应的话， 59 参见Case COMP/ – WLR/ BST. 60 比方说，如果涉及分销，被合并的实体可能不愿意按没有合并时的条件来开放自己的分销点。 61 如果整合后的厂商在合并前向没有整合的厂商采购的数量仅占后者销量的一小部分，则前者作为顾客所遭受的损失通常就不那么重要。在这种情况下，很可能会有足够数量的替代顾客。被合并实体与其他下游厂商之间如果订有独家合同，则其有可能使上游竞争对手无法获得足够的销售量。 62 参见Case COMP/ - ENBW/ENI/GVS (2002) at 第54-57点。 63 参见Case COMP/ - VIAG / Continental Can (1991), 第51点， 参见Case COMP/ – WLR/ BST, 第33-35点。 - 12 -
64封锁客户可以推高原料价格。实际或潜在的上游竞争对手的竞争能力主要便是被这种情形所削弱。 （63） 例如，当现存的上游竞争对手是以其最低有效规模进行经营，或是接近最低有效规模进行经营时，封锁客户便会导致原料价格上升。封锁客户以及继之而来的产出下降会增加这些竞争对手的可变生产成本，这有可能导致他们不得不针对下游市场上的客户提高价格。 （64） 如果存在规模经济或范围经济，封锁客户还有可能严重减损上游市场潜在竞争者的收入预期，使得进入上游市场变得无利可图。如果封锁客户可以有效阻止新竞争进入市场，原料价格便会维持在高位水平，进而抬高了被合并厂商的下游竞争者的原料采购成本。 （65） 此外，如果封锁客户所造成的冲击集中在上游竞争对手的收入时，这些对手投资在65节省成本、研发和产品质量等环节上的能力和意愿都会受到重大打击。从长期来说，这可能会降低他们的竞争能力，甚至可能导致其退出市场。 （66） 在进行评估时，委员会将根据原料的不同用途所涉及的不同市场来进行考量。如果下游市场的很大一部分遭到了封锁，上游供应商可能会无法达到有效规模，进而有可能在其他一个和多个市场上的经营成本也会相应提高。相反，如果上游供应商找到了原料的其他用途，或是为原料找到了二级市场，因而无需增加经营成本时，它就仍然可以继续进行高效经营。 （67） 在进行评估时，委员会将根据所获得的信息来考察竞争厂商是否能及时地采取有效、合适的反击措施。例如，上游竞争对手可以采取更激进的定价策略，以便在下游市66场上维持足够的销售规模，抵销封锁效应。 B. 封锁下游市场的动机 （68） 是否存在封锁的动机取决于利润有多大。被合并的实体需要权衡的是：不再从上游竞争对手那里采购产品可能会使得采购成本增加，但这有可能使它得益，例如这会使其具备了在上游或下游市场提高价格的能力。 （69） 如果纵向整合后的实体的上游分支不如被其封锁的对手有效率，则减少从上游竞争 64 如果扩大生产规模和范围能减少平均单位成本，这就存在规模经济和范围经济。如果产品对于顾客的价值会随着其他顾客数量的增加而增加的话，便存在网络效应。这方面的例子包括通讯设备、特定的软件程序、需要实行标准化的产品，以及把买卖双方联结在一起的平台。 65 如果一家原料供应商遭到封锁，无法接触到其重要的顾客，无法达到投资的最低可行规模，则其可能宁愿退出市场。然而，如果一家潜在的进入者能接触到更广泛的顾客群（包括其他相关市场上的顾客）的话，这种最低可行规模就有可能实现。参见Case No. COMP/M. 1879 – Boeing/Hughes (2000); Case No. COMP/ - Lagardère/Natexis/VUP (2003)。 66 比方说，在Case COMP/ – Boeing/Hughes (2000) 第100点就提到，考虑到涉案高昂的固定成本（当然还要考虑其他因素），如果其他卫星发射商的成本比起被合并的实体而言不具备成本优势，这些发射商宁愿削减价格，以便挽救销量，以及多多少少捞回一点固定成本，这总比完全失去发射合同、承受巨大损失要好。如此一来，最有可能出现的结果就是价格竞争更加激烈，而不是出现市场垄断。 - 13 -
对手采购的数量无疑会增加采购成本。此外，如果上游分支的产能有限，又或者其上游或下游的竞争对手的产品由于存在产品差异的原因而更有吸引力，则采购成本也会增加。 （70） 如果封锁客户有可能导致上游市场的价格水平升高，则是否存在封锁的动机还进一步取决于被合并实体的上游分支能否从这种价格升高中得益。得益的程度越高，封锁的动机便越强烈。在这种情况下，被合并实体下游分支的市场份额越大，则能够67从中得益的销售额度也越大。 （71） 如果被合并实体采取的特定行动是达至封锁的一个关键步骤，委员会将既会考察此类行动的动机，也会考虑那些能减少甚至打消这些动机的因素，包括此类行动属于68非法这一事实。 C. 对有效竞争可能产生的总体影响 （72） 封锁上游市场的竞争对手有可能对下游市场和消费者产生损害。通过阻止竞争对手的（上游）产品销售给广大客户，合并有可能损害了对手在可以预见的将来进行竞争的能力。结果便是竞争对手在竞争中有可能处于劣势，例如需要承受不断上升的成本。总而言之，这使得被合并实体可以在下游市场上通过提高价格或减少产出来攫取利润。 （73） 如果封锁客户对上游竞争对手造成的冲击主要集中在收入流上，因而降低竞争对手在节省成本、改进质量或是其他与竞争有关的方面进行投资的意愿，削弱了对手们的竞争力，则封锁对消费者的负面影响可能需要一段时间才会表现出来。 （74） 只有当纵向合并所导致的收入下降能造成上游市场的产出出现大面积减少，这样的合并才可能对上游市场的竞争造成重大影响。如果仍有相当数量的竞争者没有受到影响，这些竞争者可能有能力阻止上游市场价格的上升，进而保持下游市场价格水平不变。要想让这些未被封锁的竞争者形成足够的竞争压力，他们本身不能面对扩69张压力，例如产能不能受限，产品差异不能太大，等等。如果上游市场的竞争减少，影响到下游市场很大一部分产出的话，则该合并和原料封锁一样，会造成下游70市场上的价格出现显著的升高，因此也会实质性地损害竞争。 （75） 如果合并会提高下游市场潜在竞争者进入的门槛，则其也会对上游市场的有效竞争造成重大障碍。如果因为封锁客户的关系，潜在竞争者只有同时进入上游和下游市场才能在任一市场上有效进行竞争的话，障碍就尤为明显。在这种情况下，封锁客户和封锁原料可能就是同一项策略中的两个步骤。对于那些已经开放竞争或是在不 67 如果纵向整合的厂商同时也向下游竞争对手供应部分原料，则其也能通过扩大销量和提高原料价格（视情况而定）来获利。 68 对这些动机的分析将按照前述第46段的方式进行。 69 对这些非横向合作效应的分析与横向合并中的非合作效应分析非常类似（参见《横向合并通告》第4节）。 70 参见本通告的第47-50段。 - 14 -
71久的将来即将开放竞争的行业来说，提高进入门槛是特别值得关注的一个问题。 72（76） 评估下游市场上的竞争效果时，还必须考虑到抵销因素，包括：是否存在买方势力，73或者进入上游市场能否保持有效竞争。 74（77） 此外，评估竞争效果时还必须考虑到合并各方能提高效率这一事实。 （二） 其他非合作效应 （78） 通过纵向整合，被合并的实体可能得以接触到上游或下游竞争对手的敏感商业信息。75例如，一旦成为下游竞争者的供应商，整合后的厂商就有可能获得关键的信息，76从而不必再在下游市场上积极进行价格竞争，这对消费者非常不利。这也有可能将竞争者置于不利地位，使其不再谋求进入市场或者扩大业务。 （三） 合作效应 （79） 《横向合并通告》第四节指出，合并可能改变竞争的性质，使得此前不曾有合作行为的厂商现在变得非常倾向于合作，以便提高价格或者损害竞争。合并还可能使得77这些厂商现在从事合作行为时得更容易、更稳固或更有效。 （80） 如果竞争者可以在不达成欧盟条约第81条所禁止的协议或协同行为的情况下，仍能够识别并追求共同的目标，通过间接威胁的方式避免竞争压力，则市场合作便很可能出现。在通常的竞争环境里，每一家厂商都有动力去进行竞争。正是这种竞争动力使得价格水平保持低位，同时使得厂商无法以同时达到利润最大化。而合作使得正常的竞争环境发生了偏离，厂商得以长期将价格保持在高于短期利润最大化的水平。厂商将极力把价格与其竞争对手所收取的高位价格看齐，不会主动降价，因为他们知道，降价行为会损害厂商之间未来的合作。要产生合作效应，厂商通过短期激烈竞争（“偏离行为”）所能获得的利润必须比此类行为长远来说能导致的销售损失要小（“惩罚”），因为此类行为将招致竞争对手的大举报复。 （81） 越是能轻易地就合作条件达成共识的市场越容易产生合作。此外，合作如果要持久的话，必须具备三个条件：第一，合作厂商必须有能力监察合作条件是否得到了遵守；第二，一旦发现偏离行为，必须有惩戒机制；第三，局外人（例如目前或将来 71重要的是，有纵向关系的现有经营者不能通过整合来关闭市场，不能使得彼此不再试图进入市场，通过这样的方式来规避开放市场的监管措施是不可以的。 72 参见《横向合并通告》第5节关于抵销买方力量的规定。 73 参见《横向合并通告》第6节关于市场进入的规定。 74 关于如何在纵向合并中评估效率，参见前述第5节A部分第1点。 75 参见Case COMP/ – Boeing/Hughes (2000); Case COMP/ – Cendant/Galileo, 第37点; Case COMP/ – Gees/Unison, point 21; Case COMP/ – Charterhouse/CDC/Telediffusion de France,第37-38点; Case COMP/ – EDP/ENL/GDP (2004). 76 参见Case COMP/ - ENBW/ENI/GVS (2002),第56点; Case COMP/ - EDP/ENI/GDP (2004), 第368-379点; Case COMP/ - Siemens/VA Tech (2005) 第159-164点。 77 参见Case COMP/ – Accor/Hilton/Six Continents, 第23-28点。 - 15 -
78没有参与合作的竞争对手以及客户）的反应无法影响合作所能带来的结果。 就合作的条件达成一致 79（82） 纵向合并能使得上游或下游市场上的厂商更容易就合作条件达成一致。 80（83） 例如，当一宗纵向合并导致了封锁，这会减少市场上有效竞争者的数量。一般而言，竞争者数量的减少会使得剩下的竞争者之间进行合作变得更为容易。 81（84） 纵向合并还可能改善市场上活跃着的厂商之间的信息对称状况。这会使得竞争者之间更容易就合作条件达成一致，从而增加了合作的可能性。同样地，纵向整合会增加市场透明度，这也会使得剩余的竞争者之间更容易达成合作。 （85） 此外，合并还可能会消灭市场上独来独往竞争者。所谓独来独往的竞争者，指的是那些基于自身原因而不愿意接受合作结果、从而维护了竞争激烈程度的供应商。独来独往的竞争者如果接受了纵向整合，则其很可能失去特行独立的动力，从而不再可以阻止合作的形成。 监控偏离行为 （86） 纵向整合可以使得厂商接触到竞争对手的敏感信息，从而增加市场透明度，也可以使得价格监控更为容易，这些都会促进厂商之间的合作。比方说，如果下游市场的价格透明度比上游市场更高，这就很可能出现合作问题。当价格对于最终消费者而言完全公开、而中间市场上的交易状况却是秘密时，这种情况就很可能出现。纵向整合可以使得上游制造商得以控制最终价格，从而能够更有效地监控偏离行为。 （87） 如果纵向合并会导致封锁，则其同样会导致市场上有效竞争者数量的减少。而有效竞争者数量的减少会使得厂商之间彼此监控变得更容易。 惩罚机制 （88） 纵向合并会影响厂商遵守合作条件的动力。比方说，一家经过了纵向整合的公司很可能拥有了更强大的力量去惩罚那些偏离合作条件的竞争对手，因为此时前者可能82成为了后者至关重要的客户或是供应商。 78 参见Case T-342/99, Airtours v Commission, [2002] ECR II-2585, 第62段。 79 参见Case COMP/ - Air Liquide/ Messer Targets, 第91-100点。 80 委员会必须按照本节A部分的规定证明存在封锁。 81 参见Case COMP/ – Shell/DEA; Case COMP/ – BP/EON. 当然，纵向整合有可能降低市场上活跃的厂商之间的信息对称程度，使得合作变得更加困难。 82 比方说，有这样一个案件(Case COMP/ - CRH/Addtek (2001)) ，合并涉及一家在上游市场占据支配地位的水泥供应商，以及一家预制混凝土制造商，两家厂商都活跃在芬兰。委员会当时作出的临时程序性决定认为，新实体有可能会利用下游竞争对手高度依赖被合并实体供应的水泥这一点来惩罚这些下游竞争对手，结果就是下游实体有能力提高预制混凝土产品的价格，同时迫使竞争对手不得不接受这些价格，使得他们无法转而采用从波罗的海国家以及俄国进口的 - 16 -
局外人的反应 （89） 纵向合并有可能提高进入市场的门槛，这会缩小局外人对业已形成的合作造成冲击的范围，或者限制局外人与这些合作组织进行竞争的能力。 （90） 纵向整合还可能会消灭那些扰乱市场的买家。如果上游厂商认为某一特定买家非常重要，则其有可能为了保住这一买家而不惜偏离合作条件。同样，如果买家的规模足够大，它也有可能以签署集中采购或者长期采购协议为代价，诱使参与合作的厂商偏离合作条件。而合并了这样的买家则有可能会增加市场上形成合作的风险。 五、 混合合并 （91） 混合合并指的是彼此之间既不存在纯粹的横向关系（即处于同一相关市场的竞争者）、也不存在纯粹的纵向关系（即作为供应商或是客户）的厂商之间的合并。在现83实中，需要关注的是那些活跃在紧密关联的市场上的公司之间的合并（例如涉及互补产品供应商之间的合并，或者那些通常由同一群顾客为了同一最终使用目的而购买的产品的供应商之间的合并）。 （92） 虽然大部分混合合并不会造成竞争问题，但在个别情况下，这种合并可能会损害竞争。在进行评估时，委员会既会考虑混合合并可能出现的反竞争效果，也会考虑其通过增进合并各方效率所可能带来的促进竞争的效果。 （一） 非合作效应：封锁 （93） 混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取8485得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为，因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售，往往是为了向顾客提供更好的产品，或是提高产品的性能价格比。然而，在某些情况下，这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量，或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力，从而使其可以提高价格。 （94） 在评估出现上述情形的可能性时，委员会将首先考察被合并厂商是否有能力封锁其竞争对手，其次则考察其是否有经济上的驱动力这样做，再次则考察封锁策略是否86会对竞争造成重大的阻碍，是否严重到损害消费者的程度。 水泥。这个案件后来被撤销了。 83 参见第4节第6条第3点c部分的CO表。 84 “杠杆作用”并没有一个公认的定义，但如果不加贬义地使用的话，它指的是通过搭售或捆绑的产品所具有的强势市场地位（“搭售市场”或“杠杆市场”）来提高另一个市场（“被搭售市场”或“被捆绑市场”）上的产品的销量。 85 这些概念的定义见下文。 86 参见Case T-210/01, General Electric v Commission, [2005], ECR II-000, 第327、第362-363和第405段; Case - 17 -
A. 封锁的能力 （95） 被合并实体如果要利用其在某一市场上的市场势力去封锁另一市场上的竞争对手，最方便的办法就是对销售附加条件，强行把位于不同市场上的产品联系起来。而这当中又以捆绑销售和搭售最为直接。 （96） “捆绑销售”通常指的是被合并实体销售产品和对产品进行定价的特定方式。从这个角度出发，可以清楚地把纯粹的捆绑销售和混合型的捆绑销售区分开来。在纯粹的捆绑中，产品只会以固定的搭配比例一同销售。而混合型捆绑中的每一个产品都87可以单独销售，但单独销售的售价总和比捆绑价格要高。消费返点如果是以购买另一种产品为前提条件的话，可能被视为是一种混合捆绑。 （97） “搭售”通常指的是购买一种产品（搭售产品）的顾客被迫同时从另一个制造商那里购买另一种产品（被搭售产品）。搭售既可能由于技术原因造成，有可能由于合同原因造成。例如，如果搭售产品被设计成只能与被搭售产品搭配方能正常使用（而不能与竞争对手所提供的替代产品搭配）的话，这便属于技术原因造成的搭售。而如果要求顾客在购买搭售产品时必须同时购买被搭售产品（而不是竞争对手所提供的替代产品），则属于合同原因所造成的搭售。 （98） 在判断被合并实体是否有上述任何一种将不同市场上的销售联系起来的手段时，可能需要考虑特定产品的特征。比方说，如果产品不是要求同时购买，或者不是由同88一位顾客购买的话，就不大可能构成纯粹的捆绑。同样，在某些行业中，技术原因造成的捆绑有可能仅仅是一种选项而已。 （99） 要想封锁竞争对手，新的实体必须拥有足够强大的市场势力，但这不一定要在涉案市场上达到支配力的程度。只用当合并各方的产品中至少有一种会被许多顾客认为89特别重要，而且这种产品的相关替代品屈指可数时（其原因可能是存在产品差异），捆绑和搭售才会造成实质性后果。 （100） 此外，只有当涉案产品拥有足够庞大的顾客群体时，封锁才有可能成为值得关注的问题。倾向于同时购买两种产品（而不是只购买其中一种产品）的顾客越多，则受到捆绑和搭售影响的产品的需求越大。而且，涉案产品如果存在互补性的话，这种购买行为中出现的相关性就越有可能造成重大影响。 （101） 一般而言，如果存在规模经济，且任意时点上的需求势态对未来市场的供给条件有重大影响时，捆绑和搭售所造成的封锁效应就越大。值得注意的是，如果互补产品的供应商在其中一个产品（产品A）的市场上拥有市场势力，捆绑和搭售有可能会减少那些供应互补产品（产品B）的、未被整合的供应商的销售额。如果同时还存 COMP/ - GE/Amersham (2004),第37点, 以及Case COMP/ – GE/Smiths Aerospace, 第116-126点。 87 混合捆绑和纯粹捆绑的区别往往不明显。如果单个产品的价格很高，则混合捆绑就非常接近于纯粹捆绑。 88 参见Case – GE/Amersham (2004), 第35点。 89 比方说，在品牌产品中，特别重要的产品有时候被称为“必备的”产品。参见Case COMP/ – Procter&Gamble/Gillette (2005), 第110点。 - 18 -
90在网络外部效应，则其还会严重缩减这些竞争对手将来扩展产品B销售范围的空间。另一方面，如果有潜在竞争者想要进入互补产品市场，被合并实体的捆绑策略有可能对这些潜在进入者产生阻吓作用。而缺少可以用来联合销售的互补产品又会反过来降低潜在竞争者进入产品A市场的积极性。 （102） 还需要注意的是，如果合并各方无法持久地实行捆绑和搭售策略（例如通过技术捆绑或搭售，要解除这种联系将要付出高额成本）的话，封锁的范围往往会小一些。 （103） 在进行评估时，委员会将根据掌握的信息考察竞争对手是否能及时和有效地实施反制策略。举例来说，单个的公司可以联合起来进行产品销售，只要他们提供的产品91对于顾客而言具有足够的吸引力，被合并公司的捆绑销售策略就会被击破。而如果有公司能通过买入捆绑产品后拆开单独转售来牟利的话，捆绑策略就更不可能造成封锁效应了。还有，竞争对手有可能决定实施更激进的定价策略，以保持自己的92市场份额，这也会抵销封锁效应。 （104） 顾客可能更希望从单一渠道购买涉案的全部产品（“一站式采购”），而不是从各家不同的供应商那里单独购买，这有可能是基于节省成本的原因。在这种情况下，被93合并的实体拥有大范围、多样化的产品线并不构成竞争问题。 B. 封锁的动机 （105） 以捆绑或搭售来封锁竞争对手的动机取决于这种策略是否能带来利润。被合并的实体需要在捆绑或搭售其产品所产生的成本和由此扩大在涉案市场上的份额所可能产生的利益之间进行取舍；需要权衡的利益还有可能是因为市场势力增加而具备在这些市场上提价的能力。 （106） 纯粹的捆绑和搭售有可能会给被合并的公司造成损失。比方说，如果有相当多的顾客对于捆绑的产品不感兴趣，反而希望只购买其中一种产品（例如用来制造杠杆效应的那一种产品）的话，此种产品的销售（以捆绑方式进行）有可能大幅下降。还有，如果顾客在合并之前习惯于把合并方用来制造杠杆效应的产品与其他公司的产品进行“混搭”（mix-and-match）的话，其在合并之后可能决定购买竞争对手的捆绑94组合，或者干脆就不再购买的话，用来制造杠杆效应的产品也同样要面对大幅度的损失。 （107） 在这种情况下，有可能需要比较不同产品之间的相对价值。举例来说，如果某一市场的销售总额相对较小，利润相对较低，则被合并的实体不大可能愿意为争取这样的市场份额而放弃自己另一个利润丰厚的市场。 90 如果一个产品存在网络外部效应，这指的是有其他顾客或生产商使用这种产品，使得这种产品的顾客或生产商能够从中得益。这方面的例子包括通讯设备、特定的软件程序、需要实行标准化的产品，以及把买卖双方联结在一起的平台。 91 参见Case COMP/ – GE/Amersham (2004), 第39点。 92 参见Case COMP/ – Boeing/Hughes (2000),第100点; Case COMP/ –GE/Amersham (2004), 第39点。然而，由此产生的销售收入有时候会对竞争对手的竞争能力产生冲击。参见C部分。 93 参见Case COMP/ – INA/ FAG, 第34点。 94 参见Case COMP/ – GE/Amersham (2004), 第59点。 - 19 -
（108） 然而，捆绑和搭售也有可能通过增加在被捆绑产品市场上的势力来增加利润，也有可能通过保护增加在捆绑产品市场上的势力而增加利润，更有可能两者兼而有之（参见以下C部分）。 （109） 在评估被合并厂商进行捆绑和搭售的积极性时，委员会可能会把其他因素纳入考量95范围。这类因素包括：被合并实体的股权结构，以往在这一市场上实施的策略，以及内部战略文件（例如商业计划）的内容。 （110） 如果被合并实体所采取的特定行为是封锁中的一个关键步骤，则委员会既会考察实施此类行为的动机，也会考虑那些可能会降低甚至消灭这种动机的因素，包括这种96行为的违法性。 C. 对价格和选择权可能产生的总体影响 （111） 捆绑和搭售有可能大幅减少单一产品竞争对手在市场上的销量。竞争对手销量下降这本身并不是一个问题。但是，在某些行业中，如果这种下降非常严重，这有可能会导致竞争对手进行竞争的能力和意愿。这有可能使得被合并实体随后取得市场势力（在被搭售或被捆绑的产品的市场上），和/或保持市场势力（在搭售产品或用来制造杠杆效应的产品的市场上）。 （112） 特别地，封锁行为会阻止潜在竞争者进入市场。他们有可能在特定市场上采取封锁行为，降低潜在竞争对手的盈利前景，使盈利预期低于最低限度，从而达到阻吓效果。对于互补产品而言，如果被合并实体在一个市场上通过捆绑或搭售而阻止了新进入者，只要捆绑或搭售能够迫使新进入者必须同时进入两个市场，而不是先进入其中一个，随后再进入另一个的话，他有可能因此达到阻止潜在对手进入任一个市场的目的。对于那些市场上任一时点的需求势态对将来的供给条件有重要影响的行业而言，这后一种情形会对这些行业造成严重的冲击。 （113） 只有当合并所造成的封锁效应会对很大一部分市场产出造成影响时，合并才有可能对有效竞争造成严重阻碍。而只要在任一市场上仍存留着有效的单一产品竞争者，则混合合并不大可能会损害竞争。即使存留的单一产品竞争者数量极少，但这些对手既有能力也有意愿扩大产出的话，混合合并也不大可能损害竞争。 （114） 在评估竞争效果时，必须同时考虑那些抵销因素，例如有能起到抵销作用的买方力9798量，或者新进入者可以有效保持上游或下游市场上的竞争。 95 比方说，如果市场上的一家厂商由两家公司共同控制，而这两家公司中只有一家活跃在邻近市场上，那么另一家公司就可能不愿意削减在这一市场上的销量。参见Case T-210/01, General Electric v Commission, [2005], ECR II-000,第385段，以及Case COMP , GE/Smiths Aerospace, 第119点。 96 对这些动机的分析将按照前述第46段的规定进行。 97 参见《横向合并通告》第5部分关于抵销买方力量的规定。 98 参见Case COMP/ – Procter&Gamble/Gillette (2005), 第131点。同时参见《横向合并通告》第6部分关于市场进入的规定。 - 20 -
99（115） 此外，在评估竞争效果的时候还应当考虑到合并各方所增加的效率。 （116） 只要稍作修改，纵向合并中所出现的效率改进很多也会出现在涉及互补产品的混合合并中。 （117） 值得注意的是，如果互补产品的生产商是独立定价的话，他们不会考虑自己产品价格的下降是否会对其他产品的销售产生什么样的影响。被合并的厂商可能会将这些效果内部化，也有可能有动力降低利润，前提是这样能提高总销售利润（这种动力通常被称为“古诺效应”），当然，这要视具体的市场条件而定。在大多数情况下，被合并厂商会通过混合捆绑（即以顾客从被合并实体那里购买全部两种产品为条件，100降低销售价格）来最大限度地利用这种效应。 （118） 混合合并的独特之处在于：它们可能会以节省成本的方式产生范围经济（有可能是在生产方面，也有可能是在消费方面），从而在货物供应方面产生内在优势，这是聚101合胜于分离的地方。比方说，某些零部件捆绑在一起进行销售会比单个销售更有效率。如果互补产品之间的兼容性得到改善，产品质量更有保证，则其对消费者就能更有价值。但是，这种范围经济对于捆绑和搭售行为所籍以依赖的效率理由而言只是必要但不充分的条件。事实上，范围经济通常无需借助技术捆绑和合同捆绑便可以实现。 （二） 合作效应 （119） 在某些情况下，即便没有欧盟条约第81条所禁止的协议或协同行为，混合合并也会对市场上反竞争的合作产生促进作用。在这种情况下，《横向合并通告》第四节的规定同样适用。特别地，如果合作的条件很容易识别，或者合作能够持久，市场上就很可能出现这类合作组织。 （120） 在特定市场上，混合合并影响合作效果的一种方式是减少市场上有效竞争者的数量，只要数量下降到一定程度，心照不宣的合作就会变得非常容易实现。同样，对于剩余的竞争对手来说，他们会认识到自己的处境更为艰难。因此，被封锁的竞争对手可能选择忍气吞声，容忍合作的存在，转而在提高了的价格水平之下谋求一个安身之处。 （121） 此外，混合合并还可能使得在多重市场上进行竞争更显重要。在多个市场上进行相互竞争能够提高惩戒机制的覆盖面和有效性，从而确保各方遵守合作条件。 99 参见《横向合并通告》第7节关于效率的规定。 100 然而，值得重视的是，双重加价问题在合并前并不总是存在，或者并不总是明显。在混合捆绑中，还需要注意的是，尽管被合并实体有可能有动力去降低捆绑售价，但其对于单个产品售价的作用却不是很清楚。被合并的实体有可能因为想要销售更多的捆绑商品而提高单个产品的价格。此外，被合并实体对捆绑的定价价和对单个商品的定价（如果它还会出售单个商品的话）还要取决于市场上竞争对手的反应。 101 参见Case COMP/ – Procter&Gamble/Gillette (2005), 第131点。 - 21 -
g The translation into Chinese of these guidelines was assisted by the Competition Law Center of UIBE 本指南由对外经济贸易大学竞争法中心协助翻译
