经济合同法,涉外合同法
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涉外经济合同法的适用有哪些情况需要注意的核心内容：我国
的涉外经济合同法为了保障涉外经济合同当事人的合法权益，促进中国对外经济关系的发
展。关于涉外经济合同法的适用，有一些特别情况是需要注意的，例如国际运输合同就不
适用涉外经济合同法。接下来，法律快车小编将为您详细介绍涉外经济合同法的适用有哪
些情况需要注意的。
涉外经济合同法的适用范围，是我国的企业或者其他经济组织同外国企业、其他经济组织
或个人之间订立的经济合同。这里所指“涉外”不是泛指任何涉外因素。所以，关于涉外
经济合同法的适用，有以下几点特别情况需要注意：
第一、国际运输合同（国际海上运输合同、国际航空运输合同，国际铁路运输合同以及国
际复式联运合同）不适用涉外经济合同法。关于这种合同，只能是按照我国所承认的各种
国际公约和国际惯例处理。
第二、在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业之间，以及他
们同我国其他企业、经济组织或者个人之间订立的经济合同，不适用涉外经济合同法，而
适用我国的《经济合同法》。
第三、我国企业与港澳地区的企业或个人订立的经济合同，因为港澳地区不属外国，应该
不是涉外经济合同。不过在实践中、因照顾当前的实际情况，也可准用于关于涉外经济合
同的规定。
第四、在深圳特区内的中国企业与客商之间、特区企业之间以及特区企业与其他企业之间
的经济合同，则适用于深圳特区涉外经济合同规定。
第五、在当前，几乎一切涉外经济关系都是通过合同来建立的，但有少数的涉外经济关系
，如政府间贷款，则不属于涉外经济合同范围。
第六、我国的涉外经济合同法并不是当然全部适用于一切涉外经济合同的。这里有一个涉
外经济合同的准据法问题。
总之，一个合同要成为涉外经济合同，必须有三个有效条件，一是合同当事人是合法主体
，即当事人一方必须是我国企业或其他经济组织，另一方则应是外国企业或其他经济组织
以及自然人。二是合同的内容具有合法性，涉外经济合同的内容必须遵守我国的法律以及
社会公共利益。
必须是为实现一定的经济目的而达成的权利义务关系。三是涉外经济合同必须以书面形式
订立，并经双方签字。中国法律及行政法规规定的应当由国家批准的合同，则在获得批准
后，合同才能成立。 比如，中外合资企业、中外合作经营企业、中外合作勘探和开发自
然资源合同、技术引进合同等规定了国家审批制度，而对一般的货物买卖合同不需经过国
家
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第一章 国际经贸合同法
我国的对外经济合作和对外贸易中的各种商务活动，都是经 过当事人协商一致之后，依
法签订合同，作为双方或各方当事人享 受权利和履行义务的依据。涉外经贸合同是外经
贸业务最常用最 基本的商务工具。改革开放以来，我国企业或个人对外签订了大量 的外
经贸合同。其中成功的不少．但有问题的合同也不少．特别是 由于外向型经济扩展迅速
而新手较多．致使对外签约中存在这样 或那样的问题。使我方的合法权益或正当的合同
权益受到了不同 程度的损害。对此。必须通过全面了解和掌握国际经贸合同法律常 识和
技巧，以及在自身实践中善于总结经验等途径迅速提高对外 签约人员的素质。否则，就
无法确保合同预期目标的顺利实现。
第一节国际经贸合同的范围、概念和法律
一、涉外经济贸易合同的定义和范围及相应的法律。
(一)涉外经济贸易合同的范围
我国的《涉外经济合同法》，就其该法的实际内容而言，实际上 既包括了涉外经济合同
法．又包括了涉外贸易合同法。因为．诸如 外商来华投资办企业合同、境外贷款合同均
属于对外经济合同，而 外贸合同则主要是买卖合同以及“三来一补”等合同。我国的《
涉外 经济合同法》是关于这两大类合同的法律。那些单纯的文化交流、 艺术合作而无赢
利性质的涉外活动中的合同，自然不是《涉外经济 合同法》的调整对象。同理，无息贷
款合同或无偿援助等一类非赢 利的涉外合同也不在该法的调整范围中。
(二)涉外经贸合同的定义
·223·
中国的经济组织、个人同外国的经济组织、个人坠曼型塑旦塑 所订立的协议就是涉外经
贸合同。
值得注意的是涉外运输合同不受我国《涉外经济合同法》的调 整(见该法第二条)。因为
海商法对这种合同做了十分详尽的专门 规定(见本书海商法部分)．故此种合同不受《涉
外经济合同法》的 调整。
二、国际经贸合同及相应的法律
(一)国际经贸合同的范围和概念
1．国际经贸合同比涉外经贸合同的范围更为广泛。前者指的 是各国之间发生的商事合同
。后者指的是某同对外经贸介同。用 图表示如下
涉外经贸
贸合同
2．国际经贸合同的慨念。由上图可知。各国私人之间的纶贸 合同即国际经贸合同。这种
合同的签订也是以赢利为目标的。
(二)国际经贸合同法的范围
正如上文所述，涉外经济贸易合同法规。包括该国对外经济贸 易合同的国内立法、最高
立法、司法和执法机构对这些法律的具有 法律效力的解释．以及该国正式缔结或参加的
双边经济贸易条约
或多边国际经济贸易公约中有关合同的条款。而国际经济贸易合 同法的规范则包括各国
的涉外经济贸易合同的国内法规及有法律 效力的解释、国际立法和各国参加或签订的双
边、多边国际经济贸 易协定、公约和惯例。为便于解释，可参看以下图解：
·224·
涉外经贸合同法
贸合同法
I．／J水按时、按质、按量做好进 u工作；2．及时『旬}r货郜¨通 报行情和业务进展情
况．不得自行更改订货要求。3．负责对外谈判 的商务部分；4．及时将合 f叫副本转给
订货单位，以便及时开证等；
5．及时对外索赔；6．外贸公司未及时完成任务时，要赔偿订货部门 的损失并自行承担
一切费用。
(三)既向委托人又向外商收费，是不合理的
在我国的技术引进的业务中．有的外贸公司，一方面从国内引 进单位收取手续费．同时
又向外商收取代理费．致使外商将其支付 给我国外贸公司的代理费加进合同总价之中，
这就既增加了引进 单位的负担，又有背于各国民法关于代理的原则(即代理人不能既 是
委托人的管理人又是第三人的代理人)。对此种方式我国经贸部 予以禁止。我国经贸部明
确规定，凡属收了国外厂商代理费的就不 应再向国内引进单位收手续费。
第二节国际经贸合同的种类
一、国际经贸合同的种类
国际经贸合同要比《涉外经济合同法》所包容的合同种类更 广．大致包括 8个方面，30
多种合同。
1．商品交易方面：有国际货物买卖合同、成套设备进出口合 同、包销合同、委托代理合
同、寄售合同、易货贸易合同、仓储保管 合同、补偿贸易合同等。
·225·
国际工程合作方面：有国际工程承包合同(包括勘探、设计、施 工、安装等)、工程合作
合同。
2．国际劳务合作合同、来料来样加工合同、承揽合同、加工装 配合同、船舶修理合同等
。
3．国际科技合作方面：有技术开发合同、技术合作合同、技术 引进合同、技术转让合同
、技术服务合同、技术咨询合同、技术使用 许可合同、专利许可实施合同、商标专利转
让合同等。
4．外国投资方面：有中外合资经营企业合同、中外合作经营 企业合同、中外合作勘探开
发自然资源合同(包括石油、矿产、风
险、作业承包合同等)、合作生产合同、专利、商标、技术诀窍转让合 同等。
5．金融方面：政策调整贷款合同、行业贷款合同、商业信用贷 款合同、出口信用贷款合
同、补偿贸易贷款合同、引进技术贷款合 同、进口设备贷款合同、基建工程项目贷款合
同、开发基金贷款合
同、专项贷款合同。 ’
6．租赁和保险方面：有国际租赁合同、涉外担保合同、涉外保 险合同(各种保险类别)。
7．运输方面：有国际海上货物运输合同、铁路货物运输合同、 公路运输合同、航空运输
合同、货物各式联运合同、邮政运输合同、 管道运输合同、集装箱运输合同等。
8．其他方面：有保证合同、外企劳动合同、涉外培训合同、国 际广告合同、仲裁合同、
经营管理合同等。
二、《涉外经济合同法》第二条明确规定了其调整适用的经济 合同种类，有以下 18种。
中外合资经营企业合同。
中外合作经营企业合同。
中外合作勘探开发自然资源合同。
对外加工装配合同。
·226· 国际货物买卖合同。 补偿贸易合同。 国际信贷合同。
国际租赁合同。
国际技术转让合同。
国际工程建设承包合同。 国际工程项目勘察设计合同。 国际间成套设备供应合同。 国
际劳务合同。
国际科技咨询服务合同。
涉外担保合同。
涉外保险合同。
涉外仓储保管合同。
涉外委托代理合同。
三、几种特殊涉外经贸合同的适用法律
有关国际运输方面的合同，没有列入《涉外经济合同法》的调 整范围之内。原因是这些
合同必然要涉及到海上侵权、海事共同理 算等问题。因而，国际上对此也有一些专门的
规定和公约。我国于 1952年参加由原苏联东欧 11国组成的“铁路合作组织”所缔结的
《国际铁路货物联运协定》．我国同这些国家之间的铁路货物运输 合同中的法律问题．
完全由该协定调整。我国还先后加入了 1929 年的《统一国际航空运输某些规则的公约》(
即华沙公约)，和 1955 年的《修改 1929年统一航空运输某些规则的公约的协定书》(即海
牙议定书)。我国和其他缔约国之间的航空运输合同中的法律问 题．即须根据这两个条约
来处理。
·227·
第二章合同法的基本原则
我国《涉外经济合同法》始终体现了签订涉外经济合同必须遵 循的独立自主、互利平等
、参照国际惯例这三项基本原则。
第一节独立自主原则
我国的《涉外经济合同法》的总原则规定．订立经济合同必须 遵守中华人民共和国法律
，不得损害中国的社会公共利益。西方国 家也有类似的规定．只不过在提法上与我国略
有区别。他们的术语 是公共秩序。我国《涉外经济合同法》第九章进一步规定·违反中国
法律或社会公共利益的条款。须经当事人协商予以取消或者改正
后．合同方可有效，同时．第七条规定．凡中国法律、行政法规规定 应由国家批准的合
同，获得批准时方为合同成立。以上这些规定都 体现了签订涉外经济合同时．必须维护
国家主权和社会公共利益， 坚持独立自主的原则。我国当事人在同外商签订涉外经济合
l司时， 要考虑到作为中国的法人。在合同中不能订立违背国家利益和法 律的条款。从
客观上讲．违背独立自主原则的涉外经济合同，在法 律上也是不成立的。例如。有的涉
外合作经营合同明文规定：每个 工作日为 12个小时．这就违反了我国劳动法的 8小时工
作制，这 些做法违反了我国的法规，因而。是不尊重我国主权的表现。
第二节平等互利、协商一致的原则
我国《涉外经济合同法》第三条规定：“订立合同·应当依据平 等互利、协商一致的原则
。”第十条又规定：“采取欺诈或者胁迫手 段订立的合同尤效。”
·228·
以上条款为当事人公平合理地订立和履行合同提供了法律保 障。平等互利是基本原则之
一。对初次接触的外商首先应进行资 信调查，以便了解其经营能力。由于我方通常不大
好意思与外商谈 条件．所以，必要时可请有经验的律师参与谈判。这样．既可不伤和 气
，又可实现互利。
第三节参照国际惯例的原则
国际惯例按其约束力不同可分为“强制性”的和“任意性”的。 前者指世界各国普遍承
认和遵守的。后者指经过当事人选择才有 约束力的。
我国《涉外经济合同法》第五条规定：“中华人民共和国法律未 做规定的。可以适用国
际惯例。”为使合同具有双方均可接受的准 据法。合同中的部分条款就要适用国际惯例
。这样做不仅可以说服 对方放弃某些不公平的条款，而且使双方尽可能地达成一致的协
议。
·229·
第三章合同的成立、履行和违约救济
第一节要约与承诺
要约亦称发盘或发价，是一方当事人向另一方当事人提出订 立合同的建议。提出订约的
一方称为要约人，另一方称为受要约 人。
有关的法律对要约的规定通常有三方面的内容：(1)订约的意 图和订约的条件；(2)要约
人能否撤回要约或更改要约的内容；(3) 要约的失效。
承诺亦称为接受，是指受要约人完全同意了要约的意思表示。 要约一经有效的承诺即达
成一项合同。
法律对承诺的规定通常包括：(1)承诺的要件，即构成一项有 效的承诺必须具备的一定的
条件；(2)承诺的形成与传递方式；(3) 承诺的生效；(4)承诺的撤回。
相关的国际公约和各国的法律对要约与承诺的规定是不尽相 同的。
1．《联合国国际货物销售合同公约》对要约与承诺的规定。 向一个或一个以上特定的
人提出的订立合同的建议，如果十 分确定并且表明要约人在得到受要约人接受时受其约
束的意思， 即构成要约。
要约于送达受要约人时生效。
在未订立合同之前。要约得予撤销。但在下列情况下，要约不 得撤销 Id．要约写明接受
要约的期限而期限尚未届满或以其它方 ．230·
式表示要约是不可撤销的 Ib．受要约人有理由信赖该项要约是不 可撤销的，而且受要约
人已本着对该项要约的信赖行事。
受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即是承诺。 接受要约的通知送达要约
人时生效。如果表示同意的通知在 要约人所规定的时间内未曾送达要约人，承诺就无(转
载 于: 在 点 网)效。
对要约表示承诺但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒 绝该型①羞煎盛厦要约 i
逐险)。但是，对要约表示承诺但载有添 加或不同条件的答复，在实质上并不变更该项要
约的条件，除要约 人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外， 仍构
成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要 约条件以及承诺通知内所
载的更改为准。
如果要约人同意，逾期承诺仍有承诺的效力。
如果撤回通知于原承诺应生效前送达要约人。承诺可撤回。
2．英美法及大陆法对要约与承诺的规定。
各国法律一般都认为，要约的目的在于订立合同，要约人的这 种意思表示必须清楚确定
并传达给受要约人，一旦受要约人承诺· 合同即告成立。
北欧国家的法律要求要约必须向一个或一个以上特定的人提 出。但是，英美法允许要约
也可向不确定的任何人提出。
明确表示订约的主要条件，其目的在于确定要约人订约的真 实意图并据此确定合同的内
容。但美国统一商法典规定只要当事 人有订约的意图，某些主要条件虽然在要约中没有
明确。但只要有 合理的确定依据、方法或在法律上可以加以确定的，要约仍属有 效。
要约人能否撤回要约或更改其内容，各国法律对此有不同规
论涉外合同的法律适用
一、什么是涉外合同
1．世界市场的形成
合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交
易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们
的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间
的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也
就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。
2．划分涉外合同的标准
依据原《涉外经济合同法》第 2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业
或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称
合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不
同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。
这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。
因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是
保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所
属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合
理性。在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人
名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准
的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司
在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往
掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》第 1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国
家的当事人之间所订立的货物销售合同??”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来
的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉
外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。
在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要
因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，
但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事
人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，
在国际贸易领域更有其合理性。
前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合
同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说
，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同
的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利
益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。
此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅
与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉
外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生
了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题
的意见（试行）》第 178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国
人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民
事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外
性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。
3．涉外合同的概念
上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同
的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业
所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在
国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国
角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合
同。 新形势下对合同法律适用的新要求
一、新型的国际关系主要是经济关系
今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系
大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关
系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化
进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。
二、涉外合同法律适用的目的
在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法
律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用
，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国
家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，
这也是它与国内合同法律保护的根本不同。 所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国
家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10
月 1 日《中国人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法
解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145
条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规
定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另
有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在
中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘
探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。
一、存在的不足及建议
(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外
合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当
事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,
我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确
定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:
1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式
未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究
竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自
治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最
高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》 (以下简称(《解
答》 )中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。
这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉
外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方
式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而
排除默示的方式是可取的。
2、 当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致
。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和
1986 年
的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损
害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应
充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方
能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。
3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关
系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明
确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解
释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律
作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法
系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人
住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家
的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。
4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由
,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中
强行法的限制。 这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定; ①
当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现; ①当事人协议选择法律
必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,
合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议
选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是
还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应
强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原
则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。
5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济
合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内
容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议
,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是
较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法
律范围之外。 对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无
明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问
题的意见》第 179 - 181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适
用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利
于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。 关于涉外合同
形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个
国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,
有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书
面形式、当事人约
定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法 36、 37 条规定新的
观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利
义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当
事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻
“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认
为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法
接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。
(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处
理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最
密
切联系的国家的法律。 可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意
思自治原则的补充原则。 最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以
与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可
以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠
纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中
存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主
观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅
所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规
定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合
同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、
关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同
特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有
一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以
其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人
民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这
一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综
合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。 现有的立法特别
是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,
这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理
解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的
衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限
制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国
际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无
论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这
一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时
,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性
;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对
合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来
考虑相应的具体化的立法。
适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、
中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该
说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因
为: (1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。 其成立须经
我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主
事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如
1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投
资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源
合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投
资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何
借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合
同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明
确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外
合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当
。 另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人
民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不
同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用
条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指
实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一
步明确。 综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济
合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《
合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用
的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会
主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月
1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操
作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中
所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形
成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中
有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分
先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大
多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这
一问题上的缺乏严肃性。 二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用
中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着
重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的
立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新
补充性立法规定。 其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我
们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人
民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行
充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。 其三 ,在我国 ,随着涉
外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法
》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。
我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。 其四 ,究竟应将涉
外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国
际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在
理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.
一、改进的意义
要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，
而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合
理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化
的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个
国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺
一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我
国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？
二、改进措施
前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了
分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。
关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违
反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲
突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定
，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的
形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合
同是否成立和生效。
