创业板上市法律实务
申林平
引言
各位学员、各位律师大家下午好，今天我有幸来到点睛课堂和大家一块共同学习交流创业板上市的有关问题，在座大多数可能是执业律师，现在社会上非常多的律师都想从事证券业务，包括目前证券市场上非常火爆的创业板上市业务都想从事。在座的有一些律师可能在书店见到我写的《创业板上市法律实务》，这本书中，对企业上市的很多法律问题做了一些说明，在这儿我想更多的和大家探讨一下在企业上市过程中特别是创业板上市过程中应该关注的主要法律问题。在交流的过程中，希望能够给大家一些启示，让大家在以后的法律实务中有一个发展思路、发展的具体路径，也希望有更多的包括在座的能够看到点睛网律师朋友有一个很好的切入点加入到证券法律业务中，那么我们的团队会越来越壮大。
今天讲4个内容：创业板的基本概况，创业板发行上市条件，创业板发行上市的主要流程以及公司应关注的若干法律问题。公司关注的这些法律问题也是律师在帮助企业上市过程中应该关注的非常重要的法律问题，这些法律问题也是中国证监会在审核一家企业上市过程中重点关注的一些方面。
一、创业板的基本概况
创业板的酝酿的时间非常长，从1999年开始受香港创业板创设的影响，中国的创业板就已经在探讨，并且在酝酿过程中。
（一）概念
创业板是相对于主板而言的概念，是为自主创新和其他成长型创业企业提供融资服务的证券市场。大家如果有了解，美国的纳斯达克是创业板市场。纳斯达克是一个简称，是美国全国证券交易商协会自动报价系统的简称，是相对于纽约证券交易所的，证券交易所是一个有形的市场，在纳斯达克实际上是一个电子报价系统，为那些70年代美国硅谷高科技的企业体提供了一个快速成长发展的融资平台，比如说微软、思科、苹果电脑包括谷歌，这些公司都是在纳斯达克迅速成长起来的，而且现在都称为巨无霸的企业。
从两个证券市场的角度来讲，纽约证券交易所和纳斯达克已经成长起的创业板市场，现在都在争夺优质客户，去年10月5日，纳斯达克和纽交所为争夺优质客户，纷纷降低上市的费用，甚至把头一年上市的服务费纽交所都免去了，因为在纳斯达克的一些企业，规模虽然不是特别大，但成长劲非常好，以至于纽交所考虑要对自己上市的门槛或者准入的东西进行适当的调整，和纳斯达克展开激烈的竞争，这就引出一个话题，今天咱们讲的是创业板的问题，在中国证券市场还有非常重大的问题希望得到大家的重视：中国的证券市场将在2011年开设自己的国际板（在上海证券交易所开设国际板），纽交所泛欧证券交易集团将会在中国上交所提出上市申请，还有一家非常明确的拟上市公司就是汇丰银行控制集团，也包括可口可乐、西门子这些在海外非常有影响力的美国或欧洲的公司，都琢磨在中国上海证券交易所上市，今天不单讲创业板的问题，我希望给大家一个证券市场、证券法律服务非常重要的信息。
如果在座律师想应聘到大的证券律师事务所从事证券金融法律业务，在面试时，我想应该会有合伙人提到这个问题，“请你谈一下对国际板法律实务，提供国际法律服务的一些思路。”随着国际大的公司在中国证券交易所上市，必然会带来中介机构非常大的业务量，包括律师，反向来讲，就像我们帮助中规模的企业去美国上市一样，需要美国的律师出具法律意见书，而且这部分的费用非常高，美国律师的收费非常高，同样道理，美国或者欧洲、日本、韩国等公司，三星、现代、丰田、本田等都将成为我们重要的客户，而日本团队和韩国团队都非常强大，都是韩语和日语在交流，从律师下一步的切入点来讲，比如说纽交所集团想在上交所上市，律师费至少是500万人民币起价，律师费或者其它的服务费用，包括中介机构、承销商（承销商现在基本上就锁定三家：第一序列的大型投资银行，中金公司、中信公司、银河证券。其它像国泰君安、平安等证券公司，都积极在酝酿），如果大家没有关注这些问题，会错过千年难遇的机会，至少是百年一遇，中国的证券交易所开设已经30年，从1990年上海证券交易和深圳证券交易所开设以来，中国的资本市场取得了巨大成就，再往前推多少年，大家怎么也无法想象中国有1亿多的散户投资者活跃在上交所和深交所这样的投资平台上，国际板一旦开设，对中国资本市场将会有非常重大的影响。
今天通过创业板上市的切入点和大家共同交流。
创业板具有一般证券市场的共有特性，包括上市企业、投资者、中介机构（包括交易所本身）和监管机构，主要是两个层级，一是中国证券监督管理委员会，证券法所讲的即国务院授权的监督管理机构——证监会；二是证监会的派出机构，所有省和自治区、直辖市都有自己的派出机构，中国证监会北京监管局、黑龙江监管局以及5个计划单列市：大连、青岛、宁波、厦门、深圳。
创业板显然是对主板市场的有效补充，也是多层次资本市场的非常重要的组成部分。2006年中小板开设之前中国只有主板，在上市时，企业提出申请或者中国证监会来安排你是在上海上市还是在深圳上市，到中小板开设以后，有一个大体的分工，发行1亿股以下的在深圳，也就是所谓中小企业板的定位是在深圳证券交易所上市，发行1亿股以上的是在上海证券交易所，以至于后来深圳证券交易所的服务台态度非常好，为了拉更多的客户。在香港证券交易所包括纽交所实际上都是一家运营的企业，都是一个上市公司，香港交易所这实际上也是一个上市公司，股价12月1日来挂大名国际控股，是来自江苏的一家企业，在香港挂牌上市，而我们也都注意到香港交易所特别重要的股票股价，香港交易所的股价还是比较高的，所以说，作为一家盈利机构，从上市公司角度来讲，也要吸引大量、尽可能多的优质的上市公司来到他们那儿上市，目的是什么？一是扩大自己的交易所作为资本市场重要平台的影响力，另外一方面要收费，因为上市的初费以及每年上市年费，所以也是作为盈利的机构，作为香港联交所，有自己的上市科，中国上市的发行审核制度是核准制，大家都去问证券法，在香港、美国是注册制，注册制更多的是交由市场的中介机构、保荐机构、律师、会计师保荐这家企业是否符合上市的条件，是否给证券市场的投资者带来投资收益，这应该是交由市场来决定的，而不应该来交由中国证监会来决定，中国证监会作为核准的行政许可、行政具体事项核准机构，它承担了很多不应该自己承担的东西，中国证监会主席前几年明确讲，中国发行审核制度也要由核准制过渡到注册制。
2009年7月我到美国做访问学者，在华盛顿DC这块和美国证券交易委员会（美国证监会）做交流，当时研究的题目是“中美证券发行法律制度的比较研究”，中国如何能够达到注册制，中国走向注册制还需要有多少路子和具体细节、制度要规范，真的交由中介机构、交由券商律师会计师，中介机构能否真正的承担起这相关的责任来，这是非常大的一个课题。
从目前创业板上市上会的企业行业的具体分布，先进的制造业和信息技术业为最大的两个板块，其次是生物、制药、新材料以及节能、环保新能源，现代服务业，航天控股，现代农业，海洋工程，这相关领域是目前创业板上市主要集中的行业分布领域。
有时候我会听到律师来问：创业板上会包括过会和上市的企业，和中小板的区别到底有多大？我个人认为创业板上市的企业和中小板的企业从行业内情来讲，确实有很多雷同或者相似的地方，创业板目前只有那么几家比较抢眼，比较有特色，一家是浙江的华谊兄弟，专门进行影视剧的拍摄，这个企业和以往的中小板上市企业有所区别，另外，北京一家做公共关系做行业咨询的，即投资咨询管理公司。为数不多的那么几家还是自己的行业特点，其它更多的都是所谓的先进制造业，所谓的省级国家高新技术企业。中小板也有大量的这些公司，现在作为中小板和创业板，上哪一板块，最重要的原因是什么？是哪个板块现在排队得少，现在企业准备上市了，谁都不想投，另外，都想抓紧时间申报到中国证监会，抓紧审核，抓紧发行，抓紧上市，中小企业板排队得相对多一些，中介机构就可以考虑去创业板，如果创业板排队多，中小板排队就会少一些，一些企业就会考虑中小板。从保荐人角度来讲，现在越来越多的券商嫌贫爱富，创业板的发行条件从财务指标上来讲，不是特别高，近两年净利润超过1000万元，第一套财务标准就符合了，但近两年财务净利润只超过1000万元，恐怕没有一家券商愿意来保荐，因为券商的收益和发行规模直接挂钩，如果企业的净利润比较低，带来的承销额度就会比较小，一般%—4%左右的承销费率作为他的用金，如果去年的净利润只有1000万，现在市场上一年净利润三四千万的优质企业太多了，显然这个券商不会去保荐盈利规模较小的企业，只会寻找相对大型的、规模还可以、盈利也不错的企业来作为自己保荐的对象，当然，从律师的角度来讲，企业规模越小，所能承担的律师费能力也越低，这也很明显，现在我手里做了7、8个项目，净利润都是几个亿的，显然，考虑律师费用会相对高一点。
（二）创业板特点
在创业板设立之初，证监会有一些考虑：创业板上市的企业是处于发展初期，规模较小，业绩不突出，成长性较高。投资者高收益，高风险，发行监管标准较低，持续监管要求更严。“发展初期，规模较小”这是证监会当初设计之初的考虑，时至今日，创业板的企业规模不是那么小了，创业板规模和中小板企业规模已经不相上下了，规模太小没有人保荐，别说券商，连律师、会计师都不去做。现在证券市场、资本市场这块非常火爆，不像前几年，还得靠政府推动，靠政府游说，靠政府的一些优惠条件，上市以后奖励一千万，只要启动上市，奖励几十万，报告证监会奖200万，现在中关村还有这种政策。中介机构责任更重，显然创业板的证监会对券商、保荐人提出了更多的持续督导的监管责任。
（三）创业板发展历程
创业板的发展刚才已经讲了，从1999年就开始筹备这些工作，一直到2008年3月21日证监会颁布了征求意见稿，也就是《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，2009年3月31日，证监会颁布《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，标志着我国筹备十余年之久的创业板终于正式开始施行。当时所有的证券市场和中介机构欢呼雀跃，意味着中介机构又将有一大块业务量产生，现在主流的证券律师事务所忙得不可开交，都在招兵买马。证券市场伴随着中国经济的高速发展，中国非常多的优质民营企业、央企控股的企业都在茁壮成长，而且成长得非常快，今年500万，到明年、后年就成了五、六千万净利润，发展之快令人非常惊异，市场上也产生了非常多的证券项目，现在主流的证券机构很忙，团队人手不够，包括券商、律师、会计师都在招兵买马，更多的是希望能够挖来一些比较成熟的、马上派上用场的团队成员。
证监会自2009年7月26日起受理创业板发行上市申请,截止2010年12月3日,共有158家股份公司在创业板挂牌上市,12月3日的创业板市场股票平均市盈率为倍。全世界的股票市场没有哪一家到平均市盈率达到78倍，只有中国的创业板能达到。现在非常多的民营企业问我：“去哪儿上，是美国纳斯达克还是香港、新加坡、伦敦上？”我说：“你根本不用想，你行业的主要客户都是在中国，不在中国就是傻。”在纳斯达克上，市盈率十几倍，在深圳上将近100倍。2009年12月7日那时候的平均市盈率是117倍，完全不可想象，有没有泡沫？肯定有，但这个泡沫竟然持续了这么多年，这完全解释不了，这会儿跑到美国纽约去上太傻了，更何况2006年8月8日，中国商务部和外汇管理局、税务总局、工商总局、国资委、证监会6个部委联合发布了《外国投资者并购境内企业的规定》，简称10号文，这10号文中有一个规定：特殊募集公司。以往中国企业都是绕道海外设立特殊募集公司返程并购这样一种红筹上市的模式，被10号文彻底打碎了美梦，制度上不可为，而且中国这样一种创业板发行市盈率和上市的市盈率又这么高，现在考虑境外，我只有一个理由解释其行为：要么是想移民，要么是想抽逃资本资金到海外，对共产党太没有信心了。对党没有信心，以后的发展是一个问题。
证监会在2009年也陆续推出了一些规则：《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则——创业板公司招股说明书》、修订后的《证券发行上市保荐业务管理办法》、修订后的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》。
创业板上市发审委是53名，中小板也是主板的概念，发审委委员总数是25个，25个主板的发审委员律师人数是5名，代表了5个所，创业板是7个，代表7家所，大多数资深的证券律师都愿意入选发审委。
深交所也陆续了颁布了一些规则：《创业板股票上市规则》、《创业板股票交易特别规定》。
二、创业板发行上市条件
（一）主体要求
从主体性角度来讲，发行首先必须是一家股份有限公司。在我们学公司法时，非常重要的一个内容就是：有限责任公司和股份有限公司的区别与联系。作为大型的上市业务为主的律师事务所，如果对公司法不了解，对公司主要构成的公司形态不熟悉不了解，这肯定不行，有限公司和股份公司的区别，有限责任公司怎么可以整体变更为股份有限公司？有限公司从企业形态的角度来讲，转化为股份有限公司的条件是什么？股份有限公司能不能转换为有限公司？新旧公司法对两者有没有连续性的东西？这我觉得非常重要，在座的有些人可能对公司法研究得比较透，我个人认为，从股份有限公司和有限责任公司角度来讲，也是我们做证券业务改制阶段非常重要的公司法理基础，为什么我们不新设股份有限公司来作为上市的主体，而采用了有限责任公司整体变更设立的方法？这就是我们在做企业上市之前非常重要的法律基础。
在这儿提醒大家关注，给客户谈的时候，是有限公司，有限公司给客户谈时，下一步非常重要的逻辑就是：有限公司还能不能用，历史沿革中是否存在重大的瑕疵性东西，历史沿革中有没有国有资产流失的情况，有没有国有企业国退民进或者农村集体企业转制的情况，而这两种情况都是中国证监会对企业历史沿革非常关注的重要方面，如果是原有国有企业，比如说湖南省XX机械厂改制为XX有限公司，在这种历史沿革中，是否规范，是否有国有资产流失的情况，在我们做项目过程中，相关的国退民进的项目比较多，经我们手上市的也比较多，但第二个问题就出来了：工作量非常之大，大到你都可以给客户谈了律师费来，律师费不是一般简单的民营企业能改制上市的，在理顺整个国退民进过程中，国有产权、股权退出，保护招拍挂，包括职工安置、相应的社会保险、国有资产的整个评估、相关过程非常复杂，以前的国有企业还是比较规范的，整个大会议室，一半是有关改制，这种工作量显然不是一般的民营企业改制上市，这里面就涉及到给客户谈律师费的问题，如何谈到一个比较合适的价位，这就要求律师对企业改制上市的过程要非常熟悉。
有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。“有限责任公司按原账面净资产值折股”，在公司法中有提到，有限责任公司以不超过净资产值来整体变更为股份有限公司，也就是说，老公司是等值的概念，2005年10月27日新公司通过以后，2006年1月1日开始实施，新公司法就赋予了不超过净资产值，可以折股。
发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
如果这两年的主营业务一会是电子，一会是房地产，差距比较大的业务变化，甚至同一个电子行业，原来是做电子信息安全的，然后做其它相关的不是和原有特别关联的，也会认为主营业务发生了比较大的变化，另外，董事、高级管理人员没有发生重大变化，在2004年之前的审核备忘录中，董事、高级管理人员发生重大变化要有1/3以上，视为重大变化，现在证监会没有掌握1/3，但实践中还是以1/3以上为准，也就是董事频繁发生变化，在近三年的财务报告期内，董事人数发生1/3以上的人数变化，会认为经营管理团队不稳定，为什么会有这样的规定？目的是为了考核你企业的稳定性，团队很不稳定，今天董事来了，明天走了，包括高级管理人员特别侧重于核心研发团队，国美和苏宁营销总监特别重要，副总裁作为店面的扩张和管理的人才，特别重要，包括我现在做的一些连锁经营的企业这样一种高速扩张非常重要的经营业绩的来源要靠相关具体的专业人才和高级管理人员，如果没有专业团队，那么企业的扩张会没有确定性，或者具有非常重大的风险。
作为连锁经营，连锁经营在证监会作为创业板，并且是比较受欢迎的现代服务业、现代商业模式，但企业在扩张过程中，连锁企业募集资金的投向就是店面扩张，专业团队跟不上，证监会认为你募集资金投向存在重大不确定性和风险。
另外就是实际控制人没有发生变更，为什么把实际控制人没有发生变更作为一个重要的实质性条件？就是因为实际控制人是企业生产经营的核心，如果实际控制人近两年都发生过变更，那么这家企业就存在重大的发展不确定性，作为企业都需要一个核心、当家人，没有实际控制人对生产经营进行全面的掌控，那么这家企业的生产情况就会存在非常大的风险。
（二）业务要求
主要经营一种业务，刚才讲了，不能既做电子，又做房地产，还经营畜牧生产，另外，生产经营活动应该符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。中外合资企业不能从事国家对于外商投资产业目录进行限制或者禁止类的相关领域，比如说文化出版业，外商显然是被禁止的。现在中国鼓励文化出版业进行产业化，进行整体改制上市，但作为外资，是中外合资企业，首先要看是否符合国家产业政策，违法的生产经营根本就不能谈上市的问题，另外要符合国家的环境保护政策，原有的国家环保总局在新的体制改革以后，设立了环保部，环保部对于拟上市企业和再融资的企业上市所需要的环境核查有非常明确的规定，有具体的产业要求，而且名列了13种重污染行业，这大体上可以列为水泥、钢铁、冶炼、医药、皮革、化工等，这些重污染的行业都应该得到省级环境保护部门关于企业上市的核查意见，这非常重要。
（三）规范性要求
合法合规性要求。发行人最近报告期内不能有重大违法行为，行贿的单位犯罪都不能有。
发行人的董事、监事和高级管理人员，这在公司法都有明确的规定，董事、监事和高级管理人员的任职条件都有非常明确的规定。
对发行人的控股股东、实际控制人。在历史沿革中，没有违法犯罪行为，实际控制人作为自然人不能有对中国证监会处以市场记录的行政处罚。
独立性要求。一般来讲要求五独立：业务、资产、财务、人员和机构独立。提到这五独立，就得回忆90年代中国的国有企业改制上市的历史，这个历史中出现了很多纠纷，是中国证券市场发展过程中的历史现象，90年代中国的资本市场开始发展，这是必须所要经过中国特色的发展阶段。
以往的国有企业改制怎么一个改法？把一个车间、分厂隔离出来。
随着2005年中国股权分置改革，改革的原因是什么？是小平同志开设中国证券时，党内包括国家许多保守势力，对开设证券市场完全持否定和抵制态度，小平同志采取了比较好的策略，也就是说，国家股、国有股先不流通，在社会上募集的资本是流通的，当时有74%左右的股份在证券市场是不流通的，不流通造成了严重的后果，为什么国有股东不顾二级市场流通股的利益？制度上有一个重大的原因：股不流通，没有人来考核。在二级市场上的股价体现就是没有人考核，股权分置改革结束以后，国有股东才意识到原来我和流通股的利益是一样的，所以现在有必要把整个股价、整个企业在市场上的形象做好，让企业真正成为有价值的上市公司，现在大股东和流通股的股东的利益有向好的趋势，股权分置改革结束以后，中国的证券市场出现了非常大的变化，促使除了大中型国有企业以外，很多中小型的民营企业加入了IPO的行业中。
规范性要求还有一个非常重要的内容：规范关联交易，避免同业竞争。关联交易的恶果：一方面通过关联交易可以从上市公司攫取利益，另外一方面，从双向角度来讲，控股股东、大股东可以给上市公司虚构业绩，输送利益，比如说上市公司租用集团的办公楼来办公，市面上一平方是5块钱，上市公司装模作样的跟集团掏1块钱，这4块钱就意味着控股股东把利益、利润输送给了上市公司，上市公司不是靠自己的主营业务，不是靠自己的经营主打产品在市场上扩大份额，取得盈利，而是靠关联交易取得了虚构的利润，上市公司投资者一看，误以为这家投资公司有价值，在市场上投资，而恰恰这家公司是绩差的企业，这就会带来投资失败的恶果。所以关联交易一定要规范，一定要以市场公平公允的价格进行交易，不能高，也不能低，必须要以市场公允的价格。
同业竞争也非常恶劣，这一定要避免，可以发生关联交易，在市场上租谁都可以，为什么不可以租控股股东的？但一定要有市场的公允价格，控股股东从事于上市公司相同或者相似的业务，这样会对上市公司造成重大损害，所以同业竞争坚决要避免。
公司治理的要求。学公司法时学得非常多了，什么叫公司治理？无非就是法人治理结构。
加强内部控制制度。这是证监会的主要依据，财政部去年出台了关于企业内部控制制度的规定。
（四）财务性要求
这是创业板上市非常重要的指标，指标就是和老总坐到一块以后，需要和老板谈的非常重要的内容，企业是否符合上市的标准就是企业是否挣钱，挣多少钱，在这儿我们来做一个研究。
首先是资产权属要清晰。都是拟上市公司的，不能说发明专利都是自然人、控股股东、实际控制人的，这不合适，资产一定是在拟上市名下。最近一期末净资产不少于2000万元。靠近法律圈子，必须要有完善的知识结构。
另外发行发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。重大的或有事项会成为企业的重大财务风险。
盈利性要求。这里面有两套指标，两个并列并行的或有的符合其中一个就可以的：最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。
股本和股权要求。资本足额缴纳，如果没有足额缴纳，会造成公司历史沿革过程中出资的瑕疵，出资的瑕疵是我们在做项目过程中经常遇到的问题，企业规模比较小时，不规范的情况比较多，经常会出现出资不到位或者出资不实，这如何来规范，我们都有一套成熟的规范方法。
资本足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。
发行后总股本不少于人民币三千万元。中小板和主板要求是发行前股本就应该不少于三千万，虽说创业板要求的相对低一些，但实践中，发行之后都会有一亿多或者超过一亿多的情况，所以这个标准是最低的门槛。
发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。从律师核查角度来讲，发行人的股份如果存在重大权属纠纷，对企业上市就会构成非常严重的影响。
（五）成长性要求
发行人应当具有持续盈利能力，这个“持续盈利能力”可以从以下几个方面做评估和判断：
1.产品结构
2.经营模式
3.行业地位
4.竞争环境
5.无形资产
6.客户依赖
7.募集资金投向
2006年9月30日，证监会审核了4家企业，有两家企业分别是南京朗光电子股份有限公司、深圳电子股份有限公司，他们都是LCD行业，一个是变压器生产厂家，一个是背光源生产厂商，这两家企业上会以后都没有过会，我认为，证监会担心产品结构这块有重大的或有风险，整机价格的飞速下降。从企业发行上市到最后审核角度来讲，任何一家企业都会存在这样那样或大或小的毛病，没有任何一家企业不存在着完全符合证监会规定条件的企业，如果有，那证监会辅导、规范就没有意义了，无论是工商银行、农业银行还是任何一个央企，都存在着这样那样的问题，有的甚至还需要证监会来特批，核准某个条件的豁免，在企业上市过程中，都有这样那样的问题，除了国务院核准的特别重大的央企上市之外，证监会更多关注企业是否盈利，过去是否为真实的挣钱，现在是否为合法的挣钱，未来是否还能持续稳定的挣钱，这是证监会非常关注的。
经营模式。原来我是搞批发的，报告期内变成了零售，而且大搞连锁经营，经营模式就有了重大的变化。
行业地位。一定要有行业地位，如果有行业地位，但没行动，也没有上市的可能性。
竞争环境。某一个厂商原来的竞争环境相对宽松一些，但随着山寨版相应产品的增多，对自己的生产经营造成了极大的压力，证监会对你的盈利能力会考虑。
无形资产。如果无形资产的比例过大，也会影响整个企业的持续发展。
客户依赖。前几天中关村的手机服务商找到我，说：“我想上市。”我问：“你有几个客户？”“中国移动是我的大客户。”“那联通和电信是否进去过？”他说：“他正在谈。”“谈好了可以启动，谈不好就是你对中国移动的重大依赖，中国移动哪天跟你离婚了，就什么都没有了。”对客户的重大依赖，会影响企业的持续盈利能力。
募集资金投向。
三、创业板发行上市主要流程
流程对做项目比较重要，目前创业板发行上市的主要流程从咱们接触项目到开始做项目一直到最后的发行上市，大体有四个阶段：
改制阶段——申报上市阶段——证监会发行审核阶段——发行上市阶段。
这4个阶段是咱们给客户谈法律服务费用、法律合同非常重要的4个阶段，目前大所在创业板发行上市的费用都是公开的，企业的招股说明书对中介机构的费用都有公开，大所都在一百多万，小所几十万，一般分这4个阶段来收取的。如何将费用谈得比较合适，这是一个非常重要的技巧。
（一）改制阶段
工作内容。首先要保荐机构及其他中介机构。其次审计、评估，确定改制方案。改制方案的确定是一家律师事务所和一个律师团队进入项目的重要工作成果，也是客户与你签订法律顾问专项企业改制上市、专项法律顾问协议的非常重要的基础和前提，客户不能够有很好的改制、上市方案，特别是很多民营企业里面有好几家企业，拟上市企业这块也有好几家，如何帮企业选定一个拟上市主体尤为重要，其实在选定哪一家拟上市主体的问题上，企业家的心里其实 已经有数了，在和你谈之前，企业家和券商、会计师、其它律师事务所已经有了接触，如何能够展现出自己的执业水准，在改制方案上非常重要，改制方案如何来制定，待会都会讲到。
在改制阶段，按照改制方案确定的思路和工作方案进行工商变更，之前要制定非常多的法律文件进行工商变更、整体变公司为股份公司，为什么直接就讲工商变更呢？而没讲新设股份公司，就是因为刚才讲的整体变更设立、业绩可以连续计算，有限公司的存续期间、时间都可以连续计算为股份公司的时间，工作成果显然就是整体变更设立为股份公司，有限责任公司整体变更为股份有限公司。刚才也讲了企业上市的前提条件是拟上市公司必须是股份有限公司，从境外红筹角度来讲，不需要改制，为什么？因为从中国香港地区和美国、英国、新加坡来讲，都属于英美法系，他们对公司的形式没有特别的改制要求，从公司法原理的角度来，作为境外红筹上市不需要改制，股份公司成立以后，还需要做什么事？需要做辅导。上市前，发行人要履行首次公开发行并上市的内部授权程序，召开此次发行的董事会和股东大会。中介机构尽职调查，从中介机构进场角度来讲，就已经开始尽职调查，尽职调查过程从一开始一直到出具法律意见书和律师工作报告，整个阶段都是在尽职调查的过程，关于尽职调查，中国证监会和司法部有几个文件要引起大家的关注，一个是2008年的中国证监会和司法部颁布的《律师事务所从事证券业务管理办法》，另外是2010年12月初，中国证件颁布了两个文件：《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（简称《执业规则》）和 《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则（试行）》（简称《基金细则》），这三个文件应该引起大家的关注。
律师出具法律意见书和律师工作报告，制作全套申请材料，并向中国证监会申报，形成的工作结果就是中国证监会受理发行人的上市申请全套文件，一般情况下，每年的第一季度特别是3月份证监会有很大的工作量，即受理比较多的企业上市申报材料。
（二）审核阶段
证监会受理申报文件以后，如果是中小企业板就会放在发行部，包括主板，创业板就在创业板发行审核部，证监会一处来审核法律部分，二处审核会计部分，同时还有发审委工作处，发审委工作处是安排上会，安排7个发行审核委员会委员审核某一个项目，在初审以后，证监会就会提出反馈，反馈需要中介机构提供反馈意见，从律师角度来讲，就会提出补充法律意见书，补充和反馈阶段结束以后，以创业板为例，就会上创业板发行审核部部委会，到了部委会，标志着预审阶段是否结束，部委会通过以后就会进行招股说明书的预披露并且公布发审会具体的上会时间，一般部委会通过以后，7个工作日左右就会上发审会，发审会一般有7个委员来组成，5票以上计告通过（含5票），发行审核委员会就代表了中国证监会的核准，发审会通过以后，证监会就会出核准意见。
工作结果：证监会是否予以过会作为标志，证监会过会以后还有其它的会后事项，拿到批文以后，中国证监会正式的核准文件形成之后进行路演、询价和定价。现在创业板市场为什么价格虚高？就是因为券商作为保荐人（主承销商）希望公司发行人的股价能够比较高，刚才我们讲了承销费用与承销额度、比例有极大的关系，比如说发行4000万股，如果股价是20块，券商把股价推高到60块，那这个差异就太大了，所以，券商的主观能动性就是希望能够把股价推高。但事实上只是券商一家想推高还不行，还需要市场上的机构投资者，比如说社保基金以及市场上各种各样的基金，这些基金有的也比较盲目，有的也跟风，使证券市场演变成了名利场，大家想进入证券法律服务中，对证券市场要有清晰的认识。
网下配售，网上发行，最后交易所配股股票代码，在交易所申请股票发行上市。
四、公司应关注的若干法律问题
（一）国家重点支持的高新技术领域
创业板有很多的所谓高新技术企业，哪些是高新技术企业？在这儿我给大家介绍一个非常直观的认识。
1.电子信息技术
2.生物与新医药技术
3.航空航天技术
4.新材料技术
5.高技术服务业
6.新能源及节能技术
7.资源与环境技术
8.高新技术改造与传统产业
（二）高科技企业的认定——认定标准
怎么成为高新技术企业？高新技术企业是科技和财政部税务总局来颁布的，高新技术企业一旦认定，就涉及到税收问题，所得税直接按15%核定。
具有大学专科以上学历的科技人员占企业当年职工总数的30%以上。另外要求研发的比例，研发总额占销售收入总额的比例，销售收入小于5，000万元的企业，比例不低于6%；销售收入在5，000万元至20，000万元的企业，比例不低于4%；销售收入在20，000万元以上的企业，比例不低于3%。这是很重要的认定标准，作为一个没有高新技术称号的企业想上创业板就是非主流。
（三）律师需特别核查的几个问题
首先是高成长性。高成长性是律师对企业盈利的重要核查。如何核查企业的真伪、真实性也很重要，如果法定的核查义务没有履行，证监会对你未履行核查而且造成严重后果的要进行行政处罚。
大股东和控股股东的诚信和历史沿革的核查。大股东和控股股东对于上市公司的影响力显而易见，大股东是否诚信，控股股东是否诚信都非常重要。
对研发团队的尽职调查。特别是高科技的企业，研发团队是核心竞争力的体现，研发团队组成是否都是兼职,都是中科院电子所的兼职人员，证监会也在关注这个问题，历史上确实有XX大学教授任组织长。
对核心技术和核心竞争力的核查。这个核查是基于秘书和客户保密信任的前提下。
（四）知识产权问题
高度重视公司知识产权保护的战略。刚才我们讲了知识产权保护的缴费，缴费的日期都没有得到重视，显然是属于知识产权保护遗漏。
（五）法人治理结构
法人治理结构主要是股东股东大会、董事会、监事会，股份有限公司成立时，5个人以上，这时就要考虑独立董事是否要加进来，独立董事主要依据2001年中国证监会关于建立独立董事制度的暂行办法，独立董事是从美国的外部董事制度引进来的，包括董事会秘书。董事会秘书在公司法里没有明确讲是必须要设的相应规定，设立之初如果没有“董事会秘书”重要的词汇，就会显示出公司的不规范。董事会如何来聘请独立董事，有时候客户会问到这个问题，比如说独立董事，董事会+独立董事的人数一般的公司是：5、7、9，3个公司内部董事+2个外部董事，3+2，7是4名内部董事+3名外部独立董事，9是6个董事+3名独立董事，为什么这样来计算呢？按照2001年建立独立董事的暂行办法，独立董事必须占全部董事人数1/3以上，独立董事制度是比较重要的一个制度。
高管人员具有相关的素质和资质。高管人员一定要符合公司法的相关规定，不能触犯公司法关于高级管理员的任职资格。
发行人资产完整。要有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。
内控体系比较重要，这是会计师所要关注的。
（六）如何解决同业竞争？
解决同业竞争的方法希望大家能够记住，能够有所感悟：竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；吸收合并，这个比较复杂，吸收合并原有资产、业务包括吸收合并的程序都比较复杂，吸收合并在实践中有，但并不普遍；发行人将竞争性的业务转让给竞争方；竞争方将竞争性业务转让给无关联的第三方；发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。
（七）规范关联交易的方法
1.事前采取积极措施，建立相关制度
2.累积投票权制度
3.关联交易制度
4.股东表决权排除制度。
5.独立董事制度。独立董事对关联交易要发表独立意见。
关联交易协议必须明确按照市场公允原则来确定关联交易的价格。
（八）和私募有关的问题
包括股权结构的设定，股权结构的设定是律师给客户谈时要注意的一个方面，公司拟上市主体基本上确立了，高管下部确定多少股权比例？给多少合适？这比较重要，这里面有“度”的问题，如果某一个高管、副总介绍进来的，希望在拟上市前，能够体现一些股权激励，但见了董事长之后，董事长可能没有这样的想法，这时候如何协调相应的关系？这是很实际的问题。
对于引进战略投资者最好是与公司业务有上下游关系的企业。如果引进外资，企业的性质马上变为中外合资企业，就要整体变更为外商投资股份有限公司，这就要按照1995年当时的外经贸部关于设立外商投资股份有限公司的暂行规定。在某些行业里，需要关注企业基金的性质，引进战略投资者也是律师的项目，尽管没有做企业上市项目，但也在帮企业引进战略投资者，引进PE，给企业带来钱，企业当然欢迎，但有些情况，企业盈利非常高，不缺钱。
股权结构设定。作为企业实际控制人、大股东，如果对企业的高管层进行股权激励，这样就可以出让相应股权的比例，出让多少比例比较合适？最主要还是看企业大股东的考虑情况，尽量让其有一种既能发挥核心团队的积极性，又确保实际控制人不会发生变更。
（九）土地使用权问题
这是一个大问题，特别是生产型的企业土地使用权，绝对不能在集体土地上进行生产，土地性质大家都明白，有国有土地使用证的，有划拨的。
集体土地使用权。企业改制前使用的是集体所有的土地，改制后如需继续使用，应当先通过征用程序将集体土地转变为国有土地，再办理有偿使用手续。公司的经营范围若包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确实需要使用集体土地的，可以同农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式使用集体土地。浙江、江苏、广东一些地方以及集体流转用地，集体流转用地实际上是农村集体土地尝试改革的一种方式。集体流转用地一定程度上可以抵押，出租，但集体流转用地不可以用做工业生产。
（十）环保问题
环保问题的一个基本原则是应该符合法律——《环境保护法》、行政法规、条例以及现在环保部的一些规章，这些规章比较多，包括以前的国家环保总局，都有一些关于加强拟上市公司和上市公司再融资进行环保核查的有关意见，相关的文件大概有3、4个，大家感兴趣的话可以找来看一下。中心意见就是对13类重污染行业进行省级环保核查，对跨省生产经营的重污染企业进行总局核查，跨省的重污染行业，如果是水泥行业需要环保部进行环境核查。
如果企业上市不符合环境保护的政策，这就是硬伤，很多硬伤是不能碰的。
（十一）税收问题
税收问题也是企业上市过程中比较普遍的重大的问题。“发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。”“发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。”
“对于不符合国家税法规定的或者违反国家税法的地方性税收优惠政策可能存在被追缴（包括滞纳金）风险的，应在招股文件中作可能被追缴税款的风险提示，并要求由发行前原股东承诺承担。”
税收优惠政策说到底就是一个地方粮票。
（十二）募集资金
“发行人募集资金应当用于主营业务”，说到底企业的募集资金是通过证监会核准其发行上市以后，在证券市场上募集资金以后，用于企业的发展，并不是说企业的资金从证券市场上拿来以后，就随便花。“募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。”为什么？因为证监会必须要保证募集资金产生效益，如果和你的生产经营规模、财务状况脱节，证监会对此会担心，技术水平、技术人员、核心研发、营销团队这块能否跟得上，这是证监会考虑募集资金项目的重要考虑点。证监会让你拿募集资金，不是施舍也不是让你去发展别的，而是拿募集资金扩大生产经营带来持续的投资收益，同时一些企业成为一家公众的上市公司，这是证监会考虑的一些逻辑关系、前提和整体的发展思路。
五、结语
拟上市公司上市之前要解决相关问题：
1.产权不清晰。
2.存在重大财务、经营风险或未能证明其抗风险能力
3.缺乏较强的核心竞争力和成长性
4.公司治理较差，大股东诚信可疑
5.盈利模式不明确，未来盈利能力存在重大不确定性
6.发行人主要经营业务不止一种，可持续发展能力不强
7.严重依赖大股东，缺乏独立生存能力
8.“内部控制人”的质疑
9.融资必要性不强。这里面有一个问题，就是企业的负债率。企业融资有两种：一种是股权融资，一种是债权融资，作为企业上市，实际是股权融资，发行股份，债权融资就是去银行借款。
和大家聚一次不容易，我想将更多的信息量给大家交流一下，创业板的发行审核截止到昨天有158家上市了。创业板上市关注哪些重点？哪些企业是因为哪些原因过不了会，无法上市？作为案例教学，最重要的是抓住失败案例的分析，比如说帮助一家企业如何成功的过会和上市，就需要排除重大障碍。
未过会的主要原因集中体现在7个方面：
1.独立性
2.持续盈利能力及自主创新能力的分析
3.主体资格
4.客户集中度过高，经营管理有风险
5.信息披露不完整
6.规范运作
7.财务会计
第一位最重要的原因是持续能力和自主创新的分析在业务和技术章节里，没有说透或者说得不明白。
第二位是独立性的问题。
主体资格，就是报告期内实际控制人发生了重大变化。
客户集中度过高，经营管理经验。
财务会计是律师在日常中要关注的，但这是会计师重点关注的，财务资料、会计处理、增值性、准确性、合理性问题等。
未过会的主要原因，大体上就这么多，但一家企业没有过会还有各种原因，甚至包括董事长在发审会上的表现。
今天有这个机会与大家交流，在此要感谢点睛网，感谢各位抽出宝贵时间和我一块交流，谢谢大家！
