第六章 独立董事制度
独立董事的含义
独立董事的起源与发展
独立董事的职责及作用
独立董事任职资格的国际比较
香港联交所的《上市规则》独立董事制度的改革动态
中国证监会《指导意见》要点
中国《上市公司治理准则》
独立董事和董事会专门委员会 （准则第三章第五、六节）
案例讨论——
独立董事的含义
独立董事（Independent Directors），是独立非执行董事的简称。
与其相近的两个概念：
外部董事（Outside Directors）
非执行董事（Non-executive Directors）
独立董事的起源
产生诱因－－道德风险和“内部人控制”
最早产生的国家－－美国
独立董事制度是在英美国家“一元制”（或称单轨制）的基础上形成起来的。
独立董事制度的几个重要发展阶段
1940年，针对当时基金业的弊端，美国国会便通过了《投资公司法》，规定投资公司至少40%的董事必须为独立人士。
1977年，纽约证交所要求上市公司设立全部由独立董事组成的审计委员会。
1990年，BRT、NACD、CalPERS等组织和著名大公司纷纷在公司治理原则中推出独立董事制度
2000年前后，尤其是今年，世界各国进一步强化独立董事制度
国外独立董事制度的发展现状
很多国家都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。纳斯达克的五千余家上市公司中约有90%都设立了审计委员会、88%的公司设立了报酬委员会，这些委员会都是以独立董事为主。
但由于经济发展水平、法律体系、历史文化背景等因素的差异，世界各国、各经济组织制定的独立董事规则也各不相同。
《财富》美国公司1000强董事会人员情况
董事会
平均规模
内部董事
外部董事
人数
11
2
9
比例（%）
100
独立董事的职责
除了必须履行董事的一般职责之外，独立董事还兼有如下职责：
协助确保董事会考虑的是所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；
就公司战略、业绩、资源等问题做出贸易独立判断，包括主要人员任命和操守标准；
考核董事会和执行董事的表现；
在执行董事可能存在利益冲突时介入。
独立董事在公司治理中的作用
强化董事会
监督管理者
参与公司战略规划
提出和甄别公司自我价值判断的标准
评价董事会
促进信息公开
我们今天讨论的主题
通过比较国内外独立董事制，探讨：
适合我国国情的独立董事制度是什么？
花瓶
橡皮图章
麻袋上绣花
我国独立董事的职责应该是什么？
保护中小股东的利益？
仅仅是与大股东的权力制衡？
美国加州公职人员退休基金（CaLPERS）
《美国公司治理原则》独立董事任职资格
在过去五年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司；
不是该公司顾问或高级管理层的成员，且与该公司的顾问公司不存在关联关系；
与该公司的客房或供应商不存在关联关系；
与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；
与接受该公司大量捐赠的非盈利实体不存在利害关系；
在过去五年中，与该公司之间不存在根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；
未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司；
不是上述任何人员的直接亲属。
英国海尔梅斯养老金管理公司（Hermes）
独立董事任职资格（2001）
不是或不曾是公司或集团的雇员；
未担任董事10年以上或年龄未超过70岁；
不代表大股东或其它单个利益团体（供应商或债权人等）
未从公司获得除独立董事费之外的收入
未参加公司的股票期权计划或以公司业绩为基础的报酬计划
无利益冲突或交叉担任董事
不存在与公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对股东的忠诚的财务关系或个人关系。
比利时公司治理原则（）
独立董事任职资格
不是公司管理层成员或关联企业的董事并在过去一年中未担任上述职务
任何一个执行董事之间无亲属关系，以免影响其独立判断性；
不是大股东派出的董事，即没有被大股东提名，和大股东之间也不存在经营、财务或其他关系；
不是公司的供应商，也不是公司顾问所开的企业的一员；
与那些存在某种因素会影响其独立判断性的企业没有关系，其报酬也不存在影响其独立判断性的因素。
香港联交所的《上市规则》
独立董事任职资格
（1）持有占发行人已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍其独立性，但如该董事从关联人士以馈赠形式或其他财务资助方式取得该等股份，即倾向于显示其并非独立；
（2）为显示其独立性，该董事一般不应在发行人或其附属公司的业务中拥有任何财务或其他权益（不论过去或现在），但第（1）分段所载范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益则除外；此外，该董事一般亦不应与发行人的关连人士有任何联系（不论过去或现在），但出任专业顾问则除外。上述任何一种情况，均可能会影响该董事在作出判断时的独立性。
（3）本交易所并不预期独立董事在集团内担任任何管理职责。
独立董事任职资格的国际比较
世界各国都规定独立董事不得与所在公司或所在公司的附属公司有直接或间接的利益关系：
不是公司的大股东
未曾为高级管理人员的身份受雇于该公司
不为该公司提供法律、会计、管理咨询等服务
与该公司的客户或供应商不存在关联关系
与接受该公司大量捐赠的非盈利实体不存在利害关系
未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司
和该公司的附属公司之间不存在上述的任何关系
不是上述任何人员的直接亲属
独立董事任职资格的国际比较（续）
冷却期
年龄限制
股份限制
其它限制
CaLPERS
(美国）
5年
无
无
无
CII
（美国）
2年
无
无
无
Hemes
(英国）
无
未担任董事十年以上或年龄未超过70岁
无
无
Morley
（英国）
5年
未担任董事九年以上
无
无
独立董事任职竞争资格的国际比较（续）
冷却期
年龄限制
股份限制
其它限制
IFSA
（澳大利亚）
3年
无
无
无
比利时
1年
无
无
无
香港联交所
无
无
少于1%
不预期独立董事在集团内担任任何管理职责
中国
1年
无
1%
无
独立董事人数比例的国际比较
人数要求
其它要求
韩国
外部董事至少占四分之一
金融机构和大型上市公司外部董事在董事会中的比例增加到二分之一以上
美国商业圆桌会议公司治理声明
外部董事应该占多数
比利时
独立董事占多数
希腊
独立董事占多数
Hellebuyck
（法国）
至少两名外部董事
独立董事人数比例的国际比较（续）
人数要求
其它要求
PIRC
(英国）
非执行董事多于半数
CalPERS
（美国）
独立董事占多数
CII
（美国）
独立董事至少三分之二
TIAA－CREF
（美国）
独立董事占绝对多数
中国
2003年6月30日独立董事达到三分之一
至少包括一名会计专业人员
美国上市公司的董事会结构
项 目
平均值
最小值
中位值
最大值
董事会人数
3
9
30
独立外部董事比例（%）
40
0
43
89
内部董事比例（%）
39
8
35
100
关联外部董事的比例（%）
20
0
20
83
外部董事占主导地位的公司比例（%）
40
－
－
－
美国和日本公司内部董事的比例
内部董事的比例
（%）
内部董事占一定比例的公司比例
日本
美国
100
80-100
60-80
40-60
0-40
内部董事的平均比例
董事会的审计委员会与独立董事
要求
职责
美国纳斯达克
至少有三名成员并且只能由独立董事组成
督察公司的内部审计程序及配合由独立公共会计师所进行的外部审计，并有权对有可能发生利益冲突的关联交易进行检查和复核
Cadbury报告
至少有三名成员并且只能由独立董事组织
根据职责条款有权调查公司事宜、起源和所有信息
日本
只由社外董事构成
董事会进行业务执行的监视，特别要帮助董事会把重点放在风险经营上
董事会的审计委员会与独立董事（续）
要示
职责
韩国
最少三名董事会成员，最少三分之二（包括委员会主席）应为外部董事，至少一人拥有审计专业知识
通过检查与平衡，对大型公司的管理支持与监督产生积极的结果，最终实现公司价值的最大化。
香港
由一名独立董事出任主席，其大部分成员应为独立董事
审查有关内部监管的事宜及预先批核董事薪酬的增加。
董事会的报酬委员会与独立董事
要求
职责
美国
全部是外部董事
确定公司高级管理人员和董事的薪酬
Cadbury报告
全部或主要由独立董事组成并由独立董事领导
就执行董事的全部报酬向董事会提出建议
日本
社外董事应过半数，委员长由社外董事任命
总裁等代表董事的报酬只由社外董事决定
韩国
以外部董事为主
确定管理层的薪水
香港联交所的《上市规则》
独立董事制度的改革动态
1、有关独立非执行董事独立性
2、独立非执行董事的资格，须委任至少一名具备财务专业资格或经验的独立非执行董事。
3、独立非执行董事最少人数，独立非执行董事须占董事会人数不少于三分之一，且无论如何须至少两名。
4、独立董事委员会，规定对于股东须放弃表决权的“关联交易”以及控股股东须放弃表决权的交易或安排，发行人须设立独立董事委员会向股东提供意见，并委任独立专家。该独立专家会就以下事宜向独立董事委员会提出建议：有关交易或安排的条款是否公平合理；有关交易或安排是否符合发行人利益，以及股东应如何表决。
中国证监会《关于在上市公司设立独立董事制度的指导意见》要点
独立董事制度的引进
目标：提高决策的透明度
制约关键人滥用权利
依据：“阳光是最好的消毒剂，路灯是最好的警察”
OECD《公司治理原则》：董事会应考虑派足够数量的能够对可能产生利益冲突的事情进行独立判断的非经理董事会成员
《指导意见》要求：在2002年6月30日前，上市公司独立董事成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。其中至少包括一名会计专业人士。
独立董事制度的引进（续）
效果：独立董事在发言
中视传媒：独董要求公司依法对两项方案补充律师鉴证意见；
中农资源：独董对公司自查报告发表了1200多字独立声明，对大股东占用资金、信息披露违规问题进行说明和谴责，提出整改意见，要求公开致歉等；
中发展、郑百文、洪城股份独董也有不俗表现
独立董事制度的引进（续）
问题－－
独董提名：缺乏独立性
任职条件：大学教授、技术专家、退休官员偏多
薪酬：差别大，缺乏统一尺度
缺乏监督和考核评价机制
《指导意见》要点讲习
独立性
不得具有和在最近一年具有以下直接利益关系
－－在上市公司及其附属企业任职（含直系亲属和主要社会关系）
－－在持股5%以上或前5名股东单位任职（含直系亲属）
不得具有间接利益关系：为上市公司及其附属企业提供中介服务
其他禁止情形：公司章程和证监会认定
《指导意见》要点讲习（续）
提名、选举
提名人：董事会、监事会和单独或者合并持有1%以上股份的股东
选举程序：
1、本人同意
2、就任职资格和独立性发表公开声明
3、三级备案
4、证监会进行资格审核
《指导意见》要点讲习（续）
职权：
－重大关联交易提前认可
－提议聘用或解聘会计师事务所
－向董事会提议召开临时股东大会
－提议召开董事会
－独立聘请外部审计机构和咨询机构
－公开征集投票权
－行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意
－提议未被采纳或不能正常行使职权，应予以披露
《指导意见》要点讲习（续）
发表独立意见：
－提名、任免董事
－聘请或解聘高级管理人员
－董事、高级管理人员的薪酬
－与关联人发生总额高于300万元或净资产5%的借款或其他资金往来
－独立董事认为可能损害中小股东权益的事项
－公司章程规定的其他事项
－独立意见的披露
－共同公告、分别公告
－陈述事实、说明理由
《指导意见》要点讲习（续）
保障条款
－更换：任期内不得无故免职，免职诮方特别事项披露，可以公开发表声明，但3次未亲自出席会议应予撤换。
－辞职：对任何有关或认为有必要引起投资者债权人注意的情况进行说明；
－确保知情权：同行知情，有权要求补充资料，要求延期召开或延期审议该事项。董秘职责。
－公司承担行使职权的费用，适当津贴，现任保险。
《指导意见》要点讲习（续）
独立董事如何履行职责
－英美法下的董事诚信和勤勉义务
•忠实义务
•服从义务
•善意义务
•合理注意义务
－免责：在美国，多数法院的使独董勤勉义务的标准应低于执行董事，但不能尸位素餐。美国联邦证券法关于董事对虚假陈述的责任规定，董事如果能够证明自己已经运用合理注意审查相关文件，则可以免遭。
董事会想要的是倔强而敢于直言的人，因为他们
切实起到监督作用，而不只是装装样子
－《商业周刊》
中国《上市公司治理准则》
第三章
第五节 独立董事制度
第四十九条 ~第五十一条 （略）
第六节 董事会专门委员会 （战略委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会 ）
第五十二条 ~第五十八条 （略）
案例分析：独立董事----从有名无实悄悄走向 脚踏实地
案例分析之二：郑百文案例（陆家豪）
郑百文案例
中国证监会于2001年9月27日对郑百文作出行政处罚决定
虚假上市
虚增利润。郑百文在其披露的相关气度报告中称：1994年该公司净利润为2,513万元，1995年为2,740万元。经查明，“郑百文公司”在上市前的1994年-1995年，采用虚提返利、少计费用 、费用跨期入帐等手段，虚增利润1,908万元。其中，1994年284万元，1995年1,624万元。
郑百文案例(续)
股本金不实。1992年12月郑百文实施增资扩股，应募集资金19,562万元，而1992年末实际位资金仅334万元。
上市公告书重大遗漏。郑百文1994年-1995年度，累计有22 公司的经营情况未并入股份公司会计报表，其中，1994年度6家，1995年度16家。
郑百文案例(续)
上市后信息披露虚假
虚增利润。郑百文在其披露的相关年度报告中称：该公司1996年净利润为4,989万元，1997年为7,843万元，1998年为-50,241万元。经查明，郑百文上市后一年采用虚提返利、费用挂帐、无依据冲减成本及费用、费用跨期入帐等手段，累计虚增利润14,390万元。其中，1996年虚增1,189万元，1997年虚增9,796万元，1998年虚增3,405万元。
郑百文案例(续)
配股资金实际使用情况与信息披露不符。
1998年4月，郑百文在配股说明书中披露了配股资金用途，承诺将投资亿元，再建设30个商品配售中心。同年7月，郑百文实施配股，配股金额亿元。经查明，公司配股资金到位后，除按配股说明书披露的配股项目600万元，兼并郑州市化工原料公司外，其余资金用于偿还银行贷款，该公司实际用于配股项目的资金仅占配股资金总额的%。
郑百文案例(续)
隐瞒大额投资及投资收益事项。经查明，郑百文家电分公司经董事会及董事长李福乾批准，于1996年11月，先后通过国泰证券公司郑州营业部，广发证券公司，广发证券咨询公司，将36,446万元投入证券市场，共获投资收益4,504万元，以上投资及投资收益，公司均未对外披露，隐瞒了这一大额投资及投资收益事项，从而导致“信息披露虚假”。
郑百文案例(续)
编制虚假会计报表。经查明，1997年12月31日，家电分公司所属的发达部、凯歌部、广电一部、广电二部、牡丹部等五个经营部的会计报表说明书与上报的会计报表利润金额不符。在五个经营部的会计报表说明书中，1997年五个经营部的亏损挂帐共计2,764万元，而在上报的会计报表中，五个经营部上报的“利润总额”本年累计均为0，隐瞒了实际亏损。
郑百文案例(续)
1998年10月，家电分公司报送到股份公司财务处的利润报表中“利润总额”本期数为25,535万元， 本年利润总额累计数为-26,296万元，遭到财务处的拒收。于是，公司家电分公司对报表进行了二次处理，将本年利润总额累计数进行了调整，从而隐瞒了当期亏损25,538万元，导致信息披露虚假。
重大遗漏。经查明，公司1996年-1998年度，累计有23家外地分公司的经营情况末汇入股份公司会计报表。其中，1996年度15家，1997年度4家， 1998年度4家。
郑百文案例(续)
处罚决定：依据《股票条例》第74规定，
对公司处以警告，并罚款200万元；
对公司董事长李福乾处以罚款30万元；
对公司副董事长、总经理卢一德处以罚款20万元
对公司董事乔鸿祥、钟文珍、平玉兰、郭玉兰、赵三焕、李安民、王金凤、李新阳、杨东、陆家豪分别处以罚款10万元 。
陆家豪案例(续)
陆家豪案例
2001年9月27日，证监会作出决定：因履行及上市后编造虚假利润，重大遗漏等原因，对郑百文董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款；对陆家豪等10名董事处以10万元罚款 。
陆家豪：“凭什么要处罚我？出任郑百文董事时，我已经64岁，而且做完手术，按规定是不被允许的。但当时郑百文的领导层对物是有承诺的， 就是不参与公司内部的经营管理，不领取公司的任何报酬。现在，问题出来了，反而找到我头上来了。要早知道郑百文的背景和内幕，我才不去做什么董事顾问。”
陆家豪案例(续)
我现在一个月的退休金也才1600元，我从哪里弄到这么多的钱？
证监会：陆家豪作为董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。
北京市一中院于2002年8月12日作出一审裁定：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，认定陆家豪应于今年4月2日前向北京市一中院提起诉讼。
陆家豪案例(续)
陆家豪曾向证监会提出行政复议。2002年3月4日证监会作出维持原处罚决定的行政复议，并于3月18日委托郑州特派办向其送达复议决定书。
陆收阅并在送达回证上签署后，以对处罚内容不服为由，拒绝领走复议决定书，且又将送达回证上签署划去。
4月8日，陆又到郑州特派办，领走复议决定书，并在送达回证上签署新的日期。
但陆家豪实际上是在今年4月22日向北京市 一中院寄出起诉状，，已超过法定起诉期限，法院依法裁定驳回陆家豪的起诉，案件诉讼费80元，由陆家豪负担。
陆家豪案例(续)
一审裁决后，陆家豪不服，遂又于今年10月向北京市高院提起上诉，法院于10月23日对此案进行了公开审理，11月15日作出终审裁定，决定维持一审裁定。
陆家豪案例的教训
不做“花瓶董事”，注意自我保护
《证券法》第一百七十七条：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，戴孝所披露的信息有虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，文化活动追究刑事责任。”
陆家豪作为董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。
思考：通过这个案例，一个更深层次的问题需要我们去思考，即治理和管理如何实现良性互动？
习题：
1、独立董事的独立性如何界定？
2、采取什么样的制度使独立董事更有效发挥作用？
