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目录《劳动合同法》简介《劳动合同法实施条例》介绍2
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一、《劳动合同法》简介2007年6月29日发布，2008年1月1日实行劳动者企业保护劳动合同法4
一、《劳动合同法》简介特点：《劳动合同法》劳动者Staff企业Company事实劳动关系的保护劳动合同的书面化无固定期限劳动合同劳动关系的长期化与工会/职工协商程序规章制度的民主化明确约定试用期试用期的严格化员工辞职的自由化解雇保护的重点化2倍的经济赔偿违法成本的加大化…………5
新法下处理劳动争议的3大基本原则公平程序 合理正当3大基本 原则沟通 协商
一、《劳动合同法》简介劳动合同法出台后的疑惑：无固定期限劳动合同是否是“铁饭碗”、“终身制”？单位滥用劳务派遣用工是否会侵害劳动者的合法权益？经济补偿和赔偿金是否同时适用？律师、会计师、保姆、保险代理人适不适用劳动合同法？2008年之前签订的合同约定有任意违约金的，怎么处理？合同到期延续，未签合同是否适用双倍工资赔偿？一次还是两次后才必须签订无固定期限合同？7离开单位后再次进入原单位算不算连续用工？…………
一、《劳动合同法》简介三大主要分歧（条例想解决的问题）：一是无固定期限合同是不是“铁饭碗”、 “终身制”；二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是不 是会侵害劳动者的合法权益；三是经济补偿和经济赔偿是什么关系，两 8者能否同时适用。
一、《劳动合同法》简介三大主要内容：一是对包括无固定期限劳动合同在内的劳动合同的解除作了明确规定。劳动合同法公布施行后，一些用人单位和劳动者认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，甚至有 的认为在走回头路。为了消除误解，实施条例将分散在劳动合同法有关条款中可以解 除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的情形归纳起来作了集中规定，明确 规定了劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的 14种情形。实际上这些都是散见在劳动合同法的，为了消除社会误解我们集中起来做 了规定，和劳动合同法完全一致。这样规定，澄清了认为无固定期限劳动合同是“铁饭 碗”、“终身制”的误解。 二是对劳务派遣作了具体规定。为了避免用人单位滥用劳务派遣用工形式，规避劳动合同法律义务，侵害劳动者的合法权益，实施条例规定：用工单位应当履行劳动合同法第 六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益；劳务派遣单位不得以非全日制 用工形式招用被派遣劳动者；劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动 合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。 三是对经济补偿与赔偿金的关系作了明确规定。劳动合同法规定，用人单位依法解除、终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿，同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合 同，应当向劳动者支付赔偿金。对于经济补偿与赔偿金是否同时适用，社会上存在着 意见分歧。按照经济补偿与赔偿金的不同性质，实施条例明确规定：用人单位违反劳 9动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不 再支付经济补偿。
一、《劳动合同法》简介经济补偿制度的五个方面具体规定：一是明确了经济补偿与赔偿金的关系；二是明确了经济补偿与一次性工伤医疗补 助金和伤残就业补助金的关系；三是明确了计算经济补偿的工资基数；四是明确了以完成一定工作任务为期限的 劳动合同依法终止要支付经济补偿；五是明确将劳务派遣纳入了经济补偿制度。10
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二、《劳动合同法实施条例》要点分析１、事实劳动关系易处置，员工不签合同可 解除，到期未新签合同怎处理；２、名册证明试用有新规，培训违约金设置 门槛，中止、脱密设置有疑问；３、解除终止条款已归类，双方劳动关系易 解除，劳务派遣管理仍需规范；４、无固定期限条件不明，顺延形式多样怎 处理，两次合同到期可否终止；５、完成一定任务需补偿，补偿与赔偿金不 叠加，经济补偿归零谨慎操作。12
二、《劳动合同法实施条例》介绍中华人民共和国国务院令第535号《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经2008年9月3 日国务院第25次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施 行。总理温家宝 二○○八年九月十八日13
二、《劳动合同法实施条例》介绍总则第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》 （以下简称劳动合同法），制定本条例。第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政 等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳 动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合 伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。14
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：实施条例制定的三大基本原则一是一致性原则。实施条例作为劳动合同法的配套行政法 规，必须维护劳动合同法的严肃性和权威性，与劳动合同法规定的制度保持一致。 二是协调性原则。实施条例根据劳动合同法的规定，妥善处 理好经济发展和社会就业的关系、企业发展和维护职工合法 权益的关系、保护职工利益长远目标和现阶段目标的关系， 准确体现劳动合同法的立法宗旨，维护劳动者的根本利益，努力实现用人单位和劳动者双方权利、义务关系的协调。 三是可操作性原则。实施条例重点针对劳动合同法中比较原 则的规定和一些社会上存在误解的条款，作出具体的规定和15 必要的衔接，增强劳动合同制度的可操作性。
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机 构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人 单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者 登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合 同。16
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问 题的意见，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构属于民事诉讼法第四十 九条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备 法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（2）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（3）中国人民保险公司设在各地的分支机构。z依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，可以直接作为劳动合同中的甲方（用人单位）。z未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位，不能将分支机构直接列为用人单位。17
二、《劳动合同法实施条例》介绍⊙重要提示：依法登记的分支机构没有取得用人单位委托， 分支机构与劳动者订立的合同是否有效？只要劳动者与用人单位的分支机构存在继续的 用工事实，在符合劳动合同法规定的其他条件的前 提下，就应当认定劳动者与用人单位存在劳动关系。 若分支机构未取得用人单位的委托，那么该分支机 构与劳动者签订的劳动合同的效力待定，若用人单 位追认，则合同有效，若用人单位不予追认，那该 合同无效，但用人单位应当依据本条例的规定与劳 动者补签劳动合同。18
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通 知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人 单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者 支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作 时间的劳动报酬。19
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与 劳动者签订劳动合同，如自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这样导致了 实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳 动合同想获取双倍工资的现象，本条的规定，给了用人单位一个终止劳 动关系的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者 签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证 据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经 向劳动者送达书面通知的证据，否则会弄巧成拙。20
二、《劳动合同法实施条例》介绍⊙重要提示：适用本条应当注意的程序要求：1、用工一个月内；2、用人单位书面通知；3、书面通知终止劳动关系；4、承担劳动者不愿签订劳动合同的举证责任。书面通知终止劳动关系的法律后果：1、劳动关系终止；2、无需支付经济补偿金；3、支付实际工作时间报酬。21
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳 动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者 不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者 终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为 用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一 日。22
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满 一年未与劳动者订立书面劳动合同的处理方式。用人单位支付 两倍工资的同时还负有补订书面劳动合同的义务。由于实践中 有些劳动者出于某些目的，可能会拒绝补订书面劳动合同，本 条同样的给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，避免僵局 的产生，当然，用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。本条还规定了自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的 起始日期，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间 为补订书面劳动合同的前一日。劳动合同法规定，建立劳动关 系，应当订立书面劳动合同，如果不能够在建立劳动关系同时 订立书面劳动合同时，法律给予一个月的宽限期。用人单位需 在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，在法律赋予用 人单位的一个月的宽限期内单位可不支付二倍工资。23
二、《劳动合同法实施条例》介绍⊙重要提示：用工之日起满一年未签订劳动合同的法律后果：1、应当支付一年内后11个月的双倍工资；2、自满一年的当日视为签订无固定期限劳动合同；3、补签书面合同，未补签的，劳动行政部门有权责 令补签，即使未补签，也不影响双方法律上的无固 定期限劳动合同关系。24
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照 劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视 为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合 同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。25
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：用人单位不订立合同和订立无效合同的赔偿金计算已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。——《劳动合同法》第10条１、用工时订立劳动合同２、用工前订立劳动合同（劳动关系何时建立？）视为已订立３、用工后订立劳动合同无固定期劳动合同支付两倍工资用工之日一个月合法一年
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓 名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形 式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。27
二、《劳动合同法实施条例》 介绍劳动合同的订立第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起 始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前 的工作年限。28
二、《劳动合同法实施条例》 介绍劳动合同的订立第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位 工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的 工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位 在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再 计算劳动者在原用人单位的工作年限。29
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合 同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的 用人单位与劳动者签订劳动合同，本条规定劳动者非因本人 原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原 用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，彻 底击破了用人单位此类规避手法。但是，原用人单位已经向 劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动 合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原 用人单位的工作年限。也就是说，在适用无固定期限劳动合 同时，连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年 限，但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支 付的经济补偿应当扣减。30
二、《劳动合同法实施条例》介绍⊙重要提示：在适用本条规定时，存在如何确认劳动者是“被 安排”时，存在诸多问题。如：原用人单位与第三方成立合资 企业，合资企业需要招聘劳动者，原单位就与老员工商量解 除劳动合同，由劳动者与合资企业重签劳动合同，原单位再行招聘新员工，这样，原单位就规避了与连续工作10年的老 员工签订无固定期限合同的法律责任。这已成为合资企业的 通常做法。但事实上，该解除合同和重新签订合同完全是由 原单位和第三方一手安排的，应当适用本条规定，但在法律 意义上，合资企业、原单位、第三方均为独立法人，他们之间签订的有关的用工协议是否就是“安排”，在没有书面的协 议时，很难作出肯定判断。因此，该规定依然无法解决此类 规避问题，当然，也就给企业提供了规避的可能。其实，对大部分单位，根本不存在“行政命令”、“业务划转”的法律概 念，它们包括哪些形态就更加难以确定，导致法律适用更加31 混乱，人为增加劳动纠纷。
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照 劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同 的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内 容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的 原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的 规定执行。第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集 链接体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行 同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的， 适用国家有关规定。32
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：当劳动者符合以下三种条件，即（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企 业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距 法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且 劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续 订劳动合同的。如果劳动者此时向用人单位提出订立无固定期限劳动合 同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，不得拒绝，双方应 当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立无固定 期限劳动合同。这里的“公平、诚实信用”的原则，又破解了用人单位一 个规避无固定期限劳动合同的“绝招”。实践中有些用人单位使出如下招 数：当劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位并不拒绝，但 是，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整，比如降职降薪， 让劳动者无法接受。本条明确了用人单位与劳动者依照劳动合同法第十 四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，合同内容应当遵循公平、 诚实信用的原则确定，这样，如果用人单位在新订合同中调整劳动者工 作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了该原则，用人单位行为将可 能被确认为无效行为，以充分的保护劳动者的合法权益。 33
二、《劳动合同法实施条例》介绍⊙重要提示：该条规定破解了用人单位以“调整工资、工作岗 位等条件”促使劳动者放弃签订无固定期限劳动合同 的规避方法。该条规定要求双方对劳动合同的内容 应当按照“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实 信用”原则协商，这样用人单位很难降低工资，调整 工作岗位。但是，该条规定又开辟了另一个规避方 法，那就是故意协商不成，再利用集体合同或同工 同酬，来规避高工资员工的续订问题。34
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门 为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性 岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规 定以及支付经济补偿的规定。35
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条规定地方各级人民政府以及有关部门 为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会 保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合 同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济 补偿的规定。如果从结论去推断，似乎只能说明在 该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以 及有关部门”不建立劳动关系，如果建立劳动关系， 劳动合同应当毫无例外的适用劳动合同法有关无固 定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定才 对啊！注意该类人员除不适用无固定期限劳动合同 与经济补偿金外，均参照特殊劳动关系的用工关系依照劳动法进行管理，如用工时间、劳动报酬、36 劳动保护、合同条款等。
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定 的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；链接（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。37
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当 以书面形式订立，并具备以下条款：（六）劳动合 同终止的条件；第二十三条规定，劳动合同期满或 者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同 即行终止。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动 法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满 或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。 但是劳动合同法第十七条关于劳动合同的必备条款 已经不再将劳动合同终止条件列入，实际上是告诉 大家在劳动合同法下，劳动合同终止必须法定，不 能约定。38
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳 动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地 区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关 规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关 标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执 行的，从其约定。39
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：实践中很多用人单位的劳动者工作地点即 劳动合同履行地与用人单位注册地并不一致，由于 全国各地关于劳动者的最低工资标准、劳动保护、 劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平 均工资标准等事项存在地域性差别，本条对此进行 了明确，按照劳动合同履行地的有关规定执行。当 然，用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行 地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人 单位注册地的有关规定执行的，从其约定。归纳：原则上适用劳动工作地的标准；适用“就高原 则”的前提是劳资双方有约定。40
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的订立第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低 档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用 人单位所在地的最低工资标准。41
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期 的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工 资标准。本条实际上是用词不严密的表现，该条可以得出两 种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单 位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分 之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二 种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最 低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分 之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条 款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两 种理解，否则无法操作。本条对此进行了明确，采纳了第二 种理解，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%， 42 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
二、《劳动合同法实施条例》 介绍劳动合同的订立第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括 用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费 用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直 接费用。第二十二条第二款劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费 用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部链接 分所应分摊的培训费用。 43
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条明确了培训费用包括有支付凭证的培 训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于 该劳动者的其他直接费用，这样，本条就具有很强 的操作性了，这里需注意培训费用里面不应当包括 (尽管有争议)培训期间向劳动者支付的基本工资。 因为虽然工资在财务上属于费用，但其与培训费用 并列，显然不能互相包含；还有，既然是单位出资 培训，其与个人深造最大的区别就是带薪与否。但 培训期间的津贴、奖金算不算呢？这就要看单位的 规章制度了，如果是交通费补贴、奖学金，那应该 计入培训费用。44
二、《劳动合同法实施条例》介绍※延伸：使用等差数列计算服务期的违约金分摊：1、第i个服务月份被冲抵培训费金额：a(i)＝a(0)+(i-1)*d， a(0)＝（F总/n）*p，d=2F总(1-p)/(n(n-1)),其中n为服务年限的月份数，不满15天不计，F总为单位实 际支付培训费用总额，p为加权分摊比例（一般为50%，1为 均摊，p选择越低开始分摊越少递增均额越大）2、服务i个月份时可以冲抵培训费金额合计： F(i)=∑(a(i))=ia(0)+i(i-1)d/2,i=n时，a(n)＝F总-F(n-1)F(n-1)=∑(a(i))=(n-1)*a(0)+(n-1)*(n-2)*d/23、服务期内(第i个月)违约，违约金为F总-F(i)其他约定:(1)每500元服务年限为1个月;45(2)重叠服务年限减半取整计算
二、《劳动合同法实施条例》介绍※举例：一名具有工程师职务的员工跟某单位签订劳动合 同5年（）。因工作 需要安排在某外地参加为期30天的关于电磁兼容方 面的外部培训，缴纳培训费10000元，路途2天；该 员工又服务了2年，在2014年11月4日被安排参加 为期20天的关于可靠性设计方面的外部培训，缴纳 培训费8000元，路途4天；若该员工在第二次培训 完后服务3年提出解除劳动合同申请，请问该员工 需支付违约金多少？假设该单位规章制度约定：（1）每500元服务年 限为1个月，（2）重叠服务年限减半取整计算46
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解答：1、第一次培训费用及服务年限：z培训费10000元z住宿、交通费及补助、生活补助等按单位规定，假设合计为7840元z领取奖金和福利，按上月领取奖金及福利为基数按30（或，不计算双休日）计算日平均，假设合计为3760元以上3项合计培训花费21600元。根据每500元服务年限为1个月的游戏规则，该员工应签订43个月的工作服务合同，即在变更合同，由变更为 2、第二次培训费用及服务年限：z培训费8000元z住宿、交通费及补助、生活补助等按单位规定，假设合计为7080元z领取奖金和福利，按上月领取奖金及福利为基数按30（或，不计算双休日）计算日平均，假设合计为3820元以上3项合计培训花费18000元。根据每500元服务年限为1个月的游戏规则，该员工应签订36个月的工作服务合同。再根据重叠服务年限减半取整计算的游戏规则，则工作服务年限为3年又10 个月（重叠19个月，），合同由变更为
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解答：3、若该员工第二次培训完后服务3年（）提出解除劳动合同申请，则需要支付违约金： 1）第一次培训尚未冲抵完费用：D=2F总(1-p)/(n(n-1))=2*21600*()/(43*42)=12元/月a(1)=a(0)=(F总/n)*p=21600/43*=251元应冲抵金额：F＝ia(0)+i(i-1)d/2＝24*251+24*23*12/2＝9336元，没冲抵完费用＝F总-F＝12264元 2）第二次培训尚未冲抵完费用：F总＝12264+18000＝30264元D=2F总(1-p)/(n(n-1))＝2*30264*
二、《劳动合同法实施条例》 介绍劳动合同的订立第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同 法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延 至服务期满；双方另有约定的，从其约定。第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 链接49
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：实践中用人单位与劳动者签订的服务期协 议（培训协议）的期限通常都长于劳动合同期限， 当合同期限届满，劳动者提出终止劳动合同的，是 否还需受服务期限制？本条对此进行了明确，劳动 合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服 务期满。当然，如果双方在服务期协议中对此有特 别约定的，从其约定。50
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程 序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；51
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程 序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； 52（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程 序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的；53
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程 序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳 动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动54合同无法履行的。
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外 支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按 照该劳动者上一个月的工资标准确定。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合 链接同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合 55同内容达成协议的。
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条规定了劳动合同可以解除的14种情 形，其实就是对劳动合同法第37条、第39条、第40 条、第41条的简单罗列，消除用人单位不能解除劳 动合同的误解，因此，本条宣传意义远大于其现实 意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭 碗”，在符合法定条件下同样可以解除。56
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 57
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之 一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老 保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的，根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年以上的，劳 动者才可能享受基本养老保险待遇，由于实践中执法不严， 相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者 已经五十五岁以上，如果现在开始缴纳养老保险，达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经70有余了，但根据 我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构一般是不可能 再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，这就 会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，导致劳动 合同无法终止的尴尬局面。本条规定劳动者达到法定退休年 龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终 止劳动合同，实践中更具有操作性。58
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成 而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动 者支付经济补偿。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按 链接一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的 标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限 最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 59
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条补了一个漏洞，劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第 三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规 定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单 位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位 维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情 形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六） 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、 行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经 济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限 的劳动合同。本条对此作出了完善，规定了以完成一定工作任务为期限 的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十 七条的规定向劳动者支付经济补偿。 60
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照 劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有 关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。61
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当 写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在 本单位的工作年限。62
二、《劳动合同法实施条例》 介绍劳动合同的解除和终止第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动 合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支 付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应链接当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔 偿金。 63
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反 本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔 偿金后是否还需支付经济补偿，实践中也存在一些争议。本 条明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。从劳动 合同法的规定其实可以做出正确的判断，赔偿金适用于用人 单位违法解除劳动合同，经济补偿金适用于用人单位依法解 除劳动合同，二者性质截然不同，不能同时适用。本条同时 规定了赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这直接增加了 用人单位的违法成本，劳动合同法关于赔偿金的规定追溯到 劳动合同法施行前的工作年限，突破了劳动合同法的溯及力 的规定。64
二、《劳动合同法实施条例》介绍※重要提示：解雇补偿公式1、自然终止：（合同到期时间－）×终止前12个 月的平均税前工资2、依法解除：（解除时间）×前12个月的平均税前 工资+（解除时间－用工之日）×前12个月的平均税前工资 +<是否符合劳动合同法40条>×代通知金个人：未依法缴纳社保（解除时间－）×终止3、违法解除A、（解除时间－用工之日）×前12个月的平均税前工资×2B、恢复劳动关系，支付仲裁期间的工资4、协商解除：至少（解除时间－用工之日）×前12个月的平65 均税前工资，可高不可低。
二、《劳动合同法实施条例》介绍关于经济补偿金的案例思考（1）员工陈某,2005年5月1日入职A公司,与公司签订了3年期限的劳动合同,劳动合同到2008年4月30日期满。 1、如果A公司2008年4月30日终止与陈某的劳动关系,经济补偿如何计算?答：半个月工资。2、如果A公司2008年4月1日合法裁员解除陈某,经济补偿如何计算?答：个月工资3、如果A公司2008年4月1日违法解除陈某,经济补偿如何计算?答：６个月工资4、如果陈某2008年4月1日以公司未及时足额支付工资解除与Ａ公司的劳动关系,经济补偿如何计算? 答：３个月工资66
二、《劳动合同法实施条例》介绍关于经济补偿金的案例思考（2）员工陈某入职后与公司签订了无固定期限劳动合同,劳动合同 于2008年4月30日因陈某工作不能而合法解除。1、如果陈某于1993年1月1日入职,经济补偿如何计算?答：个月工资（2007年底前14年计12个月，2008年4个 月计个月；如果连续计算则为14年零4个月计个月）2、如果陈某于1998年9月1日入职,经济补偿如何计算?答：9个半月工资（这里采用分段计算，2007年底前有9年零4 个月，计9个月，再加2008年4个月计个月；如果连续计算 则为9年零八个月计10个月）注意：2007年底前经济补偿金①12个月封顶②少于六个月不67 计经济补偿金。
二、《劳动合同法实施条例》介绍关于经济补偿金的案例思考（3）员工陈某于入职后与公司签订了无固定期限劳动合同,劳动合同于2008年4 月30日因陈某工作不能而合法解除。1、如果陈某于2007年6月1日入职,经济补偿如何计算?答：1个月工资（2007年底前7个月计1个月，2008年4个月计个月；如果连续计算则为11个月计1个月） 2、如果陈某于2007年8月1日入职,经济补偿如何计算?答：1个月工资（2007年底前5个月不计，2008年4个月计个月；如果连续计算则为9个月计1个月） 2、如果陈某于2007年12月1日入职,经济补偿如何计算?答：个月工资（2007年底前有1个月不计，再加2008年4个月计个月；如果连续计算则为5个月计个月） 68注意：分段计算遇有零头，应将零头相加按新法计算补偿月数，会更合理。
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合 同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定， 用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的， 劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 69（五）劳动者被依法追究刑事责任的。
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条规定由于用人单位存在以下违法行为，即（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳 动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的 规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第 二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法 规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（7）用人单位以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违 章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以解除劳动合 同，劳动者如果与用人单位订立了服务期协议，也不属于违反服务期的 约定，不承担违约责任。 同时又规定了因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动 者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服 务期约定的目的。 70
二、《劳动合同法实施条例》介绍※重要提示（1）：单位解除合同劳动者需要承担违 约责任的情形与《劳动合同法》第三十九条不完全 相同，并不包括“（一）在试用期间被证明不符合录 用条件的；”的规定。因此，在试用期间，即使公司 进行了培训，但因劳动者不符合录用条件，劳动者 也不承担违约责任。71
二、《劳动合同法实施条例》介绍※重要提示（2）：用工关系因事件、行为延续导致合同到 期仍继续履行，其延续是否应视为重签一次劳动合同？１、服务期延续（应）２、医疗期延续（否）３、孕产哺延续（否）４、合同设置自动延续条款（应）５、合同变更终止时间（应）６、终止再录用（应）注意在民法中，行为是当事人可以控制的，事件是当事人不 能直接控制的。72
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳动合同的解除和终止第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按 照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津 贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月 的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。 劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。73
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月的平均工资。实践中往往有“基本工资”“最低工 资”“实发工资”“应发工资”几种不同的概念，用人单 位也在工资计算方式上做文章，损害劳动者的利益。 本条明确了月工资按照劳动者应得工资计算，包括 计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货 币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２ 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当 地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月 的，按照实际工作的月数计算平均工资。74
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳务派遣特别规定第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务 派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法 第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 链接75
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动合同法》第六十七条规定，用人单 位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派 遣劳动者。哪些情形属于自设劳务派遣单位，劳动 合同法未做出规定。本条明确了用人单位或者其所 属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单 位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第 六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。其实， 用人单位“自设”劳务派遣单位是难以规制的，比如 用人单位出资人暗中操纵其朋友、亲属设立劳务派 遣单位，同样可达到其目的。其实还有更严重的， 劳务派遣公司再设劳务派遣公司，怎么办？76
二、《劳动合同法实施条例》介绍※重要提示：虽然补充了劳动合同法第六十七条的规 定，但未规定下属单位成立派遣单位或与用人单位 合作成立派遣单位，再向用工单位派遣的问题。但 用人单位自设劳务派遣单位的问题，并不能完全杜 绝，如：用人单位股东出资或找亲属出资设立劳务 派遣单位，再向用工单位进行劳务派遣，因这两个 公司之间并没有法律上的隶属关系，也没有合作关 系，因此，完全可以规避该规定。77
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳务派遣特别规定第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义 务，维护被派遣劳动者的合法权益。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 链接（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。78
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳务派遣特别规定第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳 动者。79
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与 被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同， 而非全日制用工属于一种灵活的用工形式，双方当 事人可以订立口头协议，且可以随时提出终止用 工，这与劳务派遣规定的必须订立二年以上的固定 期限劳动合同的规定显然冲突，因此，本条规定了 劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是 可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制 岗位工作。80
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳务派遣特别规定第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳 动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规 定执行。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合链接同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；81（七）法律、行政法规规定的其他情形。
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派 遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对 劳动者的义务。既然劳务派遣单位是劳动法意义上 的用人单位，显然，劳动法、劳动合同法所规定的 用人单位的义务也适用于劳务派遣单位，因此，本 条劳务派遣单位与被派遣的劳动者依法解除或者终 止劳动合同的经济补偿依照劳动合同法第四十六条、 第四十七条的规定执行。82
二、《劳动合同法实施条例》介绍劳务派遣特别规定第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳 动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者 链接不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用 人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 83
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：劳务派遣单位是劳动合同法规定的用人单 位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此，第 四十八条的规定同样适用于劳务派遣单位，即：用 人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动 者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履 行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同 已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八 十七条规定支付赔偿金。84
二、《劳动合同法实施条例》介绍法律责任第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定 的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部 门处2000元以上2万元以下的罚款。85
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条新增加了用人单位不依法建立职工名 册的法律责任。劳动合同法第七条规定，用人单位 自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位 应当建立职工名册备查。同时本条例规定职工名 册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、 户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起 始时间、劳动合同期限等内容。如果用人单位不依 法建立职工名册，由劳动行政部门责令限期改正； 逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上 ２万元以下的罚款。86
二、《劳动合同法实施条例》介绍法律责任第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月 支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行 政部门应当责令用人单位支付。87
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：本条新增加了用人单位未依法向劳动者每 月支付两倍的工资或者未支付赔偿金的，劳动者在 仲裁或者诉讼途径外还有行政救济途径，即可向劳 动行政部门投诉，劳动行政部门应当责令用人单位 支付，但并未规定若仍不支付用人单位承担什么法 律责任。88
二、《劳动合同法实施条例》介绍法律责任第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规 定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重 的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款； 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔 偿责任。89
二、《劳动合同法实施条例》介绍※解读：劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反 本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改 正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以 罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动 者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 由于被派遣劳动者系在用工单位工作，用工单位可能更容易 给被派遣劳动者造成损害，但是劳动合同法并未规定用工单 位的法律责任，因此，本条进行了补充，规定用工单位违反 劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣 劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给 被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连 带赔偿责任。90
二、《劳动合同法实施条例》介绍附则第三十六条对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报， 县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的 规定处理。第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者 终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲 裁法》的规定处理。第三十八条本条例自公布之日起施行。 91
典型案例分析－后劳动合同法时代
三、劳动合同法典型案例评析卡夫搬迁被指程序违法，集体协商终于化解危机【案例回放】今年2月，卡夫完成对达能饼干业务的收购后，决定将其在中国的总部由北京搬迁至上海，这涉及250多名员工的切身利益。 卡夫职工火速成立工会，要求与公司进行集体协商。北京市劳动保障 局有关负责人也指出卡夫的行为“程序违法”。后在社会舆论的关注 下，双方终于就总部搬迁的员工安置之事达成了谅解，签订了专项集 体合同。员工在法定标准的基础上提高了补偿金数额，公司也挽回了 社会影响，保证了搬迁的顺利进行。 【案例点评】《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应 当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者 职工代表平等协商确定。由于当初公司没有进行平等协商，即使按照 法定标准支付了经济补偿，仍被有关部门指责“程序违法”。俗话说： “一根筷子易折，一把筷子难断。”新法的这条规定大大拓展了职工集体 维权的法律渠道。93
三、劳动合同法典型案例评析企业违法不签订劳动合同，赔偿员工双倍工资【案例回放】今年9月4日，河北省石家庄市一企业因未按规定与职工签订劳动合同，按照法律规定在劳动监察部门的监督下向该职工支付了6个月的双倍 工资5970元。这是自《劳动合同法》实施以来，石家庄市劳动保障部门处理 的首例用人单位未按规定与劳动者订立劳动合同支付双倍工资的案件。8月25 日，职工纪某到石家庄市劳动监察大队投诉其所在单位未与其签订劳动合同。经监察员调查了解情况属实，遂按照《劳动合同法》规定，要求该单位按照 二倍工资规定支付未与纪某签订劳动合同期间内的工资。 【案例点评】为了对用人单位的违法行为进行惩戒，加大用人单位不签订劳动合同的违法成本，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 二倍的工资。”但需注意的是，此规定情形应当发生在2月1日以后并从劳动者 进入用人单位的第2个月开始才计算，而且该条款是对用人单位未与劳动者订 立书面劳动合同的惩罚。根据《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵 循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，劳动者也有义务与 用人单位积极协商签定书面劳动合同。如果不订立书面劳动合同的责任在劳动 94者而不在单位，支付二倍工资的请求未必会得到支持。
三、劳动合同法典型案例评析辽宁一职工被“炒鱿鱼”，却换回“无固定期限合同”【案例回放】今年9月，沈阳市仲裁委裁定，某证券公司应与林东签订无固定期限劳动合同。1994年9月，30岁的林东被沈阳市一家证券经 纪有限公司聘用，从事内勤工作。这一干就是13年多，总共跟公司签 订了13份劳动合同，一年一次。今年4月份的一天，林东却意外地被 公司经理通知，公司即将合并，在合并前要解除和林东的劳动合同。 林东当即向经理表示反对。然而次日上班时，公司的保安表示已经接 到经理的通知，不允许林东再进入办公区。无奈之下，林东只得来到 沈阳市仲裁委员会讨要说法。 【案例点评】《劳动合同法》第十四条扩大了签订无固定期限劳动合同的范围，取消了《劳动法》中“同意续延”限制，改为只要在同一用人 单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同，用人 单位应当签订无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定 期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固 95定期限劳动合同的法律责任。
三、劳动合同法典型案例评析西门子违法解除劳动合同，135万元赔偿创出天价【案例回放】今年7月，西门子（中国）有限公司上海分公司创下本市解雇赔偿之最。谢先生1995年6月进入上海西门子移动通信有限公司担任销售工作。 2003年10月，被调入西门子（中国）有限公司担任公司安徽省总经理。今年4 月18日，公司单方无理由将其解雇。谢先生6月向浦东劳动争议仲裁院申诉，要求恢复劳动关系。公司方坚持不肯恢复劳动关系，谢先生遂提出300万元的 补偿要求。经调解，双方最终就补偿135万元达成一致。 【案例点评】《劳动合同法》新规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不 要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据了解，谢先生的月工资是5万 元，在用人单位工作年限已达总共十三年，后经双方自愿调解达成的协议。因 双方自愿达成调解，因此赔偿金的计算更多体现了双方各自的意愿，但这也是 对用人单位随意解除劳动关系的一个有效警示。同时需注意的是，今年开始实 施的《劳动合同法》对高收入劳动者经济补偿设定了双重上限，即经济补偿基 96数按当地上年度职工月平均工资三倍确定，经济补偿的年限最高不超过十二年。 也许在不太久远的未来，“天价赔偿”将不复存在。
三、劳动合同法典型案例评析飞行员辞职受法律保护，仲裁庭裁决零经济赔偿【案例回放】今年4月，北京市顺义区劳动仲裁委首次裁决两名飞行员零赔付解除劳动合同，驳回新华航空公司的全部反诉请求。3月，中国新华航空飞行员王 振军和郭岳炳申请劳动仲裁，要与新华航空解除劳动合同，遭新华航空反诉， 分别被索赔500余万元的违约金和补偿费。对于新华航空要求两名飞行员支付 空职成本和管理费的主张，仲裁庭认为，这笔费用是航空公司根据自己的利润 和管理情况自行测算的，在两名飞行员不予认可，航空公司又拿不出证据的情 况下，仲裁庭不予支持。 【案例点评】《劳动合同法》有一个重要变化：取消了《劳动法》中违反劳动合同的责任条款，规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用 人单位才能与劳动者约定违约金。由于两名飞行员在转业前就已是空军的成熟 飞行员，航空公司并没有为他们花费巨额的培训费用，而且根据民航局的有关 规定，飞行员70万至210万元之间的“转会费”应由接受飞行员的“下家”而不是飞 行员个人承担。据此劳动仲裁认为新华航空不得要求飞行员承担违约金。但此 案尚未尘埃落定，另外其他判例显示，飞行员跳槽也不都是“零赔付”。97
三、劳动合同法典型案例评析公司高管学历造假，劳动合同被判无效【案例回放】今年5月，上海市第一中级人民法院就一起学历造假案作出终审判决：徐女士返还公司补偿金及部分多得的工资，并赔偿经济损失，合计7万余元。 几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家 高科技公司签订《劳动合同》，约定每月工资9000元，后增加到13000元。去 年2月，公司提出解除劳动合同，与其签署了协议，支付徐女士相当于4个月工 资标准的经济补偿金和一个月代通金共计65000元。去年8月，徐女士提请劳动 争议仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。9月，公司知徐女士的学 历纯属伪造，遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求徐女士向公司返还经济补偿 金和多得的工资，并赔偿公司经济损失。 【案例点评】《劳动合同法》首次明确了劳动合同订立中的知情权问题，第八条规定当用人单位行使知情权时，劳动者有如实告知义务。此案中徐女士伪 造假学历，属于《劳动合同法》第二十六条规定的采取欺诈的手段订立的劳动 合同，劳动合同自始无效。 98
三、劳动合同法典型案例评析徐汇首例支付令判决，副总讨回欠薪20万元【案例回放】今年4月，上海市徐汇区法院发出首例申请劳动报酬支付令。周先生12年前进入一家房地产开发集团公司工作。今年3月，已拖 欠周先生工资2年有余的公司，在周先生的要求下写了一份承诺书，承 诺在今年4月4日前支付拖欠周先生的工资共计20万元。可等了多日， 周先生发现公司无意支付，向徐汇区法院提出支付令申请。徐汇区法院 在立案后第4天即发出支付令：公司自收到支付令之日起15日内，支付 周先生2005年11月至2008年3月的工资共计20万元及相关诉讼费用。 【案例点评】《劳动合同法》还将民事诉讼中的支付令制度引入劳动争议，第三十条规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的， 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出 支付令。”据此劳动者无需经过劳动争议仲裁前置程序，可直接向法院 申请支付令。 99
三、劳动合同法典型案例评析员工工作期间患职业病劳动合同不能随便解除 【案例回放】今年6月，南京市劳动保障部局有关负责人就一起职业病案例表示，劳动者被诊断患为职业病，除非用人单位有证据证明是先前用人单位的职 业病危害造成的，否则其医疗和生活保障由“最后的用人单位”承担。南京市民 黄祥3年前在南京江宁区一家化工企业工作，半年前辞职创业。不久前他感到身 体不适，医院的检查结果是：因吸入有害气体，导致肺部感染。经鉴定属职业 病。黄祥随即找工厂要求赔偿，工厂以黄已离职为由拒绝。 【案例点评】根据《劳动法》规定，如果劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，即使具备用人单位提前三十日以书面形式通 知劳动者可以解除劳动合同以及裁减人员的一般情形，用人单位也不得与劳动 者解除劳动合同。另外，《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职 业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或 者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。为了做好与《职业病防治法》 以上规定的衔接，促进该条款的落实，《劳动合同法》除延续《劳动法》、 《职业病防治法》相关规定外，还首次将职业危害防护的条款列为劳动合同必 100备条款。用人单位是职业病的责任主体，职工得了职业病，不管是否已离开， 谁用工谁负责。
三、劳动合同法典型案例评析员工工作期间患职业病劳动合同不能随便解除 【案例回放】2008年8月，北京法院依据《劳动争议调解仲裁法》撤销仲裁裁决。去年11月，彭某到北京德易生物医学技术公司工作，约定试用期至今年1月。 今年2月，德易公司认为彭不胜任工作，终止劳动合同。6月，劳动仲裁部门裁 决德易公司按照《劳动合同法》补偿彭某3600余元。德易公司认为裁决适用 《劳动合同法》有误，申请一中院撤销。 【案例点评】《劳动合同法》规定：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”彭某的经济补偿金，从开始工作之日起至 2007年12月31日止，应参照原劳动部的规定计算，即工作每满1年，经济补偿金按相当于1 个月工资的标准发放，不满1年的，按1年的标准发放；从2008年1月1日起至劳动合同解除之日止，应按照《劳动合同法》规定计算，即每满1年支付1个月工资标准的经济补偿；不 满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。但上海的读者应当注意，在《劳动合同法》实施 之前，根据上海的地方规定，工作年限未满半年没有经济补偿。由于劳动仲裁庭对此案的 裁决，忽略了计算经济补偿金应考虑当事人在每个阶段的平均工资问题，而只考虑当事人 在解除劳动合同前1个月的工资，适用法律错误。《劳动争议调解仲裁法》实施后，按照第 47条、48条规定，如果劳动者不服仲裁裁决，可向法院提起诉讼，但用人单位不能以不服 仲裁裁决为由起诉，不过在“适用法律、法规确有错误的”等6种情形下，用人单位可向仲裁 101委员会所在地的中级人民法院请求行使撤销权。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，法院 撤销裁决后，双方都只能向法院起诉，不能再次仲裁。
三、劳动合同法进阶案例评析图维广告：须为试用期员工住院“埋单”【案例回放】8月中旬，上海市第一中级人民法院作出终审 判决：上海图维广告有限公司须承担史先生近1万5千元的 医疗费用。2007年4月9日，史先生与上海图维广告有限公 司签订了三个月的试用期同意书后到公司上班。5月24日， 史先生因肾结石入住医院，并作了手术治疗。就在史先生 住院这天，图维公司为其办理了招工入职手续和社保缴费登记，并缴纳了当年4-6月的社保费款。6月，史先生出院 结账，共支出了医疗费2万余元。因史先生的医保帐户是在 单位缴费后6月份才开始启用，这之前史先生支出的2万余 元医疗费，究竟由谁承担？史先生与图维公司产生了纠纷。【争议焦点】劳动者医保帐户尚未启用期间发生医疗费用由谁承担？102
三、劳动合同法进阶案例评析图维广告：须为试用期员工住院“埋单”【解读】《上海市城镇职工基本医疗保险办法实施细则》第三条第（三）项规定：“应当缴纳医疗保险费的用人单位和职工，未缴费或者未足额 缴费的，自次月起职工停止享受医疗保险待遇。用人单位和职工在足额 补缴医疗保险费的次月，职工恢复享受医疗保险待遇，停止待遇期间所 发生的医疗费用，由单位承担。”但是按照目前缴纳社保费的操作流 程，单位在6日至26日期间办理的社会保险缴费登记，于次月缴纳社会 保险费。史先生是4月9日供职，那么图维公司应在4月26日之前为史先 生办理社保缴费登记。现公司在5月24日为史先生办理社保缴费登记， 虽然超过规定的缴费登记期限，但依照上述社保缴费操作流程的规定， 公司在5月25日之前办理缴费登记，医疗帐户将在6月份启用，这个流 程决定了史先生不能在5月份患病期间享受到医疗保险待遇。本案的判 决是从审判实践层面对于用人单位与劳动者建立劳动关系后，对于劳动 者医保帐户尚未启用期间发生医疗费用的情况，确立了应由所在单位承 担的操作规则，即用人单位在为劳动者办理社会保险缴费登记行为，即 便符合相关规定的情况下，仍须承担劳动关系建立至医保帐户启用这一 103时间段内，劳动者不能享受社会保险待遇而产生的医疗费损失。
三、劳动合同法进阶案例评析先达国际货运：被开员工拿着录音上法庭【案例回放】8月初，北京顺义法院开庭审理何女士解除劳 动合同案时，何女士拿出录有公司“违法”内容的录音讨要自 己的工资以及相关劳动收入。4月16日，公司口头告知与她 解除合同。4月21日，何女士对与公司人事管理人员就辞退 一事交涉谈话内容进行了录音。录音中可以证明公司强行 扣留何女士的劳动合同，拒绝支付工资和经济补偿的一系 列相关事实。最终，何女士与公司达成协议，公司支付给何女士经济赔偿金2000元。 【争议焦点】何女士的录音能否成为案件审理的有效证据？104
三、劳动合同法进阶案例评析先达国际货运：被开员工拿着录音上法庭【解读】《民事诉讼法》第六十三条规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的 陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才 能作为认定事实的根据。最高人民法院曾于1995年出台《关于未经对 方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》， 要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内。 但是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规 定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证 据，不能作为认定案件事实的依据。”一般认为，这条规定批判继承了 《批复》关于证据合法性的合理内涵和非法证据的排除原则，重新明确 了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公 共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法 （如窃听）或者取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。据此，录 音资料并不一定必须征得对方的同意方能作为有效证据，只要取得该证 据的时候没有侵害他人隐私权等合法权益或没违反法律的规定，并经查 105证属实的，就能作为有效的证据。
三、劳动合同法进阶案例评析某建材公司：员工辞职才发年终奖？【案例回放】8月中旬，上海市徐汇区法院判决某 建材公司支付一营业员离职当月工资、替代提前通 知期工资、经济补偿金及年终奖共计10430元。1 月18日，公司口头辞退了这位员工。财务拿着已经 写好的07年年终奖付款凭单找到她，告诉她递交辞 职信后才能领取该笔奖金。她予以拒绝，但是保留 了该份单据。因公司后一直未支付该笔款项，今年 5月她将公司告上法院。【争议焦点】建材公司为何须向该员工发放年终奖？106
三、劳动合同法进阶案例评析先达国际货运：被开员工拿着录音上法庭【解读】根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工 资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职 工的劳动报酬总额，其中奖金一项包括生产奖等。对于生 产奖的范围，根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规 定〉若干具体范围的解释》，主要包括超产奖、质量奖、 年终奖（劳动分红）等。由此可见，年终奖也是工资的组成部分，尽管发放年终奖 是企业的一种自主行为，法律法规没有发放年终奖的具体 规定，但是单位应根据劳动合同或依法制定的规章制度发 放，不能违反劳动法律法规。建材公司随意辞退员工是错 误的，规定员工不写辞职信就取消年终奖则是错上加错。107
三、劳动合同法进阶案例评析日立数据：“永久合同”照样可以解除【案例回放】7月15日，北京东城法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案。法院认为，日立数据以姜甜违反公司规章制度为由解除劳 动合同并无不妥。2005年，姜甜（化名）入职日立数据，第二年10月 与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理。2007年起其年基 本工资为万元，目标奖金为万元。今年3月，公司与姜甜解除劳 动合同。姜甜认为，日立数据是在无事实依据和法律依据情况下突然解 除劳动合同的。日立数据称：姜甜的工作范围包括数据录入，但她在该 项工作中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加PIP(职 业培训提升计划)。至今年3月，因姜甜拒绝录入工作已2个多月，公司 不得不另行招人填补空缺。此案经审理，法院驳回了姜甜的全部请求。 【争议焦点】为什么公司可以解除姜甜的无固定期限劳动合同？108
三、劳动合同法进阶案例评析跨越新法临界线，经济补偿分段算【解读】无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，被称为“永久性合同”，但并不意味着不能解除。符 合《劳动合同法》第39条和40条，即严重违反用人单位的 规章制度的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工 作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时依据的客观 情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位 与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的等情 形，用人单位就可以解除合同。此案的关键并不是姜甜在 数据录入工作中总是出错，而在于公司曾通知她进入改进 业绩计划，如果业绩改进将继续履行合同，但是姜甜予以 拒绝。如果劳动者严重违反单位规章制度，用人单位解除 合同也会得到支持。此案的警示意义不言而喻。109
三、劳动合同法进阶案例评析离职职工查出职业病也得管【案例回放】今年6月，南京市劳动保障部局有关负责人就 一起职业病案例表示，劳动者被诊断患为职业病，除非用 人单位有证据证明是先前用人单位的职业病危害造成的，否则其医疗和生活保障由“最后的用人单位”承担。南京市民 黄祥3年前在南京江宁区一家化工企业工作，半年前辞职创 业。不久前他感到身体不适，医院的检查结果是：因吸入 有害气体，导致肺部感染。经鉴定属职业病。黄祥随即找 工厂要求赔偿，工厂以黄已离职为由拒绝。【争议焦点】为什么企业要对查处职业病的离职职工负责？110
三、劳动合同法进阶案例评析离职职工查出职业病也得管【解读】根据《劳动法》规定，如果劳动者患职业病或者因 工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，即使具备 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者可以解除劳动 合同以及裁减人员的一般情形，用人单位也不得与劳动者 解除劳动合同。另外，《职业病防治法》规定，用人单位 对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立 的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间， 不得解除与其订立的劳动合同。《劳动合同法》除延续 《劳动法》、《职业病防治法》相关规定外，还首次将职 业危害防护的条款列为劳动合同必备条款。用人单位是职 业病的责任主体，职工得了职业病，不管是否已离开，谁 用工谁负责。111
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